赌博犯罪是行为人以营利为目的，通过开设赌场、聚众赌博或以赌博为业，以资金、财物作为筹码从而获取数额较大的金钱或财物的一类犯罪活动。根据我国刑法规定及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）的规定，行为人明知他人实施赌博犯罪活动，仍向他人发放高利贷的，系提供资金帮助，应以赌博犯罪的共犯论处。有观点认为，行为人发放高利贷，目的只是想通过这种行为获取高额的回报，并无赌博的犯罪故意，且未参与赌博犯罪，依照主客观相一致的原则，该行为并不构成赌博犯罪。笔者认为对照刑法规定，对赌博中发放高利贷的行为，应遵从主客观相一致的原则，根据不同情况作出罪与非罪、此罪与彼罪的刑法处理。

一、直接以赌博罪或开设赌场罪论

行为人在聚众赌博、开设赌场或以赌博为业的同时发放高利贷的，高利贷发放主体与赌博犯罪主体系同一人，发放高利贷是赌博犯罪分子实施赌博犯罪活动的行为表现之一。作为赌博犯罪活动的有机组成，其高利贷发放行为及资金皆可直接纳入刑事司法的评价范围。刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收……”《解释》第八条规定：“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。”对照刑法及《解释》，在犯罪赌博中，如果财产系属于“违法所得”、“违禁品”、“供犯罪所用的本人财物”、“赌资”、“赌博用具”或“赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金”，法院即有权处以追缴或没收。反之则不能。但如果简单地将赌博中的高利贷与法律所规定的这些财产类型进行比较、涵摄，显然无法一目了然得出高利贷单纯属于赌资、违法所得或其他某一类的结论。

笔者认为，对赌博犯罪分子在实施赌博犯罪时并发放高利贷的，其高利贷资金（包括本金和利息），可以认定为《解释》的“赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金”从而加以没收。由于《解释》在“资金”前设定了“赌博犯罪分子”、“所有的”、“专门用于赌博的”三个定语，对资金的性质进行了限定，也许被告人会以高利贷资金非其所有或未专门用于赌博等理由加辩解。对此辩解，则应由被告人负有举证责任，因为资金作为种类物，在由赌博犯罪分子占有、发放时，应推定为其所有的，且又有部分资金在赌博中发放使用，因此，对在赌博犯罪活动中发现的赌博犯罪分子发放高利贷的，其相关高利贷资金可予以没收。

二、以赌博罪或开设赌场罪的共犯论

与直接以赌博罪或开设赌场罪论处不同，不少人发放高利贷时并不直接参与聚众赌博、开设赌场或以赌博为业，而是利用他人赌博发放高利贷。那么对这类行为人及其高利贷资金可否纳入刑法打击范畴？对此，不能一概否定，而是应根据案件的具体证据作出处理。

如果有证据证明行为人在发放高利贷时，虽未直接参与聚众赌博、开设赌场或以赌博为业，通过渔利或收取中介费、回扣等方式获利，但其与他人共同密谋、组织实施赌博犯罪，或在他人实施赌博犯罪时，事前进行通谋、意思联系，其根据犯罪分工或许诺在他人赌博犯罪时发放高利贷，根据共同犯罪理论，此类情形下行为人应以事前通谋型的赌博罪或开设赌场罪共犯论。第二种情形，行为人不直接参与赌博犯罪，而且事前也未与赌博犯罪分子进行通谋，但其在发放高利贷时，明知他人从事赌博犯罪活动，充当赌资或赌博运作资金的，系为赌博犯罪提供资金直接帮助，则构成片面共犯。《解释》第四条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金……直接帮助的，以赌博罪共犯论处。”当然，在认定赌博罪共犯，尤其是片面共犯时，一是必须有证据证明行为人事前与他人进行共同通谋，或明知他人在实施赌博犯罪，这是认定行为人构成赌博罪共犯的主客观相一致的必然要求；二是对高利贷资金的刑法处理与直接以赌博罪或开设赌场罪论的处理在法律依据上大体相同，但对片面共犯的高利贷资金的处理略有不同，应以有证据证明其投入到赌博活动中的资金为限，对其未投入到赌博活动中的资金不应进行刑事没收。

三、以高利转贷罪、非法经营罪论或处以治安处罚

在办理赌博犯过程罪中发现的高利贷现象或线索，有的并不总能依上述的分析直接以赌博罪或开设赌场罪论或以赌博犯罪共犯论。事实上，有时赌博只是一些人发放高利贷的对象之一，大量高利贷资金更多是渗透到经济运行领域。如果任由高利贷盛行，其将对社会经济秩序、金融机构的储贷体系、人民生活安定等法益造成侵害，且易诱发其他刑事犯罪，其社会危害性是巨大的。刑法修正案（七）将“非法从事资金支付结算业务的”行为纳入非法经营罪的打击范围。笔者认为，对带有地下钱庄性质的、以发放高利贷为业的，则根据刑法修正案（七）的规定进行定罪量刑。对赌博中发现的一些偶尔为之、以自有资金发放高利贷的，不构成犯罪时，宜采取罚款、行政拘留等治安处罚的方式进行打击。另外，根据现行刑法第一百七十五条的规定，如果行为人发放的高利贷资金系套取金融机构的信贷资金，且违法所得数额较大的，可以高利转贷罪论处。当高利转贷罪与赌博犯罪竞合时，择一重处。

（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）

原标题：赌博中发放高利贷的刑法处理

作者：杜开

来源：人民法院报

牛律师刑事辩护团队编辑

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