最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第303条规定的开设赌场罪。但司法解释并未对在计算机网络上聚众赌博行为作出规范性解释。因此，在网络赌博中，是否存在聚众赌博的犯罪情形及其认定标准等问题，值得探讨。

有学者认为，网络行为的分散性，决定了在网络赌博中只存在开设赌场罪，不存在聚众赌博行为的空间和可能。笔者认为，在司法实践中，应结合具体案件的行为方式和特点，对是否构成聚众赌博的要件，作出是否构成赌博罪的认定。具体来说，可以从以下几个方面进行分析。

厘清聚众赌博的含义。所谓聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。那么，聚众赌博中被聚的“众”即参赌人员，是否要求或必须一起进行赌博，即进入同一个赌局?笔者认为，回答是肯定的。聚众的本意，就是聚集在一起，也就是说，参赌人员进行赌博具有时空上的同一性。另外，刑法中共有11个条文规定了包括聚众赌博、聚众斗殴、聚众淫乱在内的14个聚众类犯罪的罪名。这14个罪名无一不要求被聚集的众人共同参与到违法犯罪中来。而“共同”也意味着违法犯罪行为在时空上具有同一性，即一起、共同进行赌博，而不是分别进行赌博。如果被组织、招引的参赌人员分别实施赌博行为，则不成立聚众赌博，聚众者也不构成赌博罪。

如果犯罪嫌疑人先后分别介绍或者招集网络赌博，且被介绍和招集的参赌人员之间无意思联络，而是分别进行下注赌博的，则该犯罪嫌疑人的介绍、招集行为性质上就不属于聚众赌博。需要说明的是，这里的赌博行为必须是具体的某一次赌博行为和某一个赌局，而不是抽象的、概括的赌博行为。赌博网站是个大赌场，但不是一个赌局，也不是一次具体的某个赌博行为。这里的赌局是具体的某一场赌博，因此，不能认为被招集的参赌人员都进入同一个赌博网站下注赌博，就认定进入同一场赌局。

如果犯罪嫌疑人利用自己在赌博网站上的普通会员账号，先后招集多人通过自己的普通会员账号进行下注赌博，犯罪嫌疑人按照参赌人员的下注指令在赌博网站上进行操作，犯罪嫌疑人和参赌人员之间也是按照赌博网站的盘口和规则进行据实结算赌资和交割奖金。那么，此种情形下，犯罪嫌疑人同样不属于聚众赌博，只是介绍赌博，为他人提供赌博条件而已。但如果犯罪嫌疑人并未将参赌人员的赌资转入赌博网站的会员账号，也未将参赌人员的下注指令，输入赌博网站进行下注和操作，而是仅参照赌博网站的盘口和规则，自行和参赌人员进行赌资的结算和奖金的交割，或者收取赌资后据为己有，直接以自己的财产为参赌人员进行输赢资金的结算和兑付，则犯罪嫌疑人的行为就是坐庄，属于聚众赌博，可构成赌博罪。

需要说明的是，关于赌博网站给予的1%返利问题，笔者认为，普通会员账户获得的网站返利，不同于抽头渔利。抽头渔利的资金来源于参赌人员，而返利则来源于赌博网站，二者不同。返利虽然最终来源于赌资，但逻辑上返利是在赌球规则确定的输赢奖金金额之后另行确定和产生的。且返利是赌博网站为了鼓励赌客加大赌资金额或者加大下注频率而设立的，在性质上类似于超级市场对会员顾客购物的返利行为。因此，犯罪嫌疑人获得的返利，不同于坐庄中的抽头渔利。

综上，并非任何介绍、招集多人赌博的行为都构成聚众赌博。

(作者单位:北京大成律师事务所)

原标题：聚众参与赌博不一定是“聚众赌博”

作者：杜永浩

来源：检察日报

牛律师刑事辩护团队编辑

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