一、赌博罪与一般赌博违法行为的界限

赌博罪与一般赌博违法行为的主要区别是行为人主观上是否以营利为目的，客观上是否具有聚众赌博、开设赌场或者以赌博为常业的行为。具体来说可以从以下几个方面来区别赌博犯罪与赌博违法行为：

1、参与赌博的动机和目的。赌博罪的构成要求行为人主观上出于直接故意，并具有获取钱财的目的。如果行为人并不是为了营利，而仅仅是为了消遣娱乐、打发无聊、联络感情等，不能成立赌博犯罪。但需要注意的是，行为人只要以获取钱财为目的，就可以成立本罪，至于是否实际获得了钱财，不影响本罪的构成。

2、涉赌数额及参赌次数。有些亲戚朋友、邻居之间偶尔赌博也有输赢，但输赢不大；有些经常聚赌，但涉赌数额很小，参赌者并不以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源的。对此可视情节给予治安处罚、劳动教养等行政处理，但不宜认定为犯罪。

3、行为人系赌头、赌棍、赌场业主还是一般参赌群众。赌头是指聚众赌博的人，即为赌博提供赌场、赌具，组织、招引他人参加赌博，本人从中抽头渔利。赌头可能参与赌博也可能不参与赌博，可能是一人也可能是多人。赌棍是以赌博为常业的人，即以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源。赌棍有的无正当职业，专事赌博；有的有业不就，主要从事赌博；有的有正当职业，但以赌博为兼业，赌博输赢的数额大大超过其正当收入的数额。赌场业主是指开设赌场的人，即以营利为目的，营业性地为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。对这三种人应当以赌博罪追究刑事责任，但对于一般参赌群众，可以批评教育，情节严重的，还可以视情节给予治安处罚，但不能追究刑事责任。

4、参赌人员身份及参赌人员之间的关系。如果参赌人员都是亲戚朋友、同事、邻居、乡亲等熟人的，或者是一些老年人的，一般不宜以犯罪进行处理。除非涉赌数额非常大，经常聚赌且严重侵犯了社会管理秩序和社会风尚。

二、赌博罪的主体范围

（一）赌场受雇服务人员能否成为本罪主体

在赌博犯罪中尤其是开设赌场的赌博类犯罪中，必然存在着受雇为赌场提供服务的人员，这些人的服务对赌场的正常运营起着不可或缺的作用。这些受雇人员能否成为赌博罪的主体，实践中主要有两种意见：第一种意见认为，这些受雇服务人员明知赌场从事的是违法犯罪活动，依然接受雇佣，为赌博提供接送赌徒、望风、监场、发牌、配码等服务，符合共犯的特征，应以赌博罪（共犯）追究这些受雇服务人员的刑事责任。第二种意见认为，赌博罪的主体只能是赌头、赌棍或者赌场业主，赌场受雇人员不属于以上三种人，不能成为赌博罪的主体。

对于赌场受雇人员能否成为赌博罪的主体问题，我们倾向于第二种意见。理由是：

1、刑法第303条采取叙明罪状的方式，将本罪的行为方式严格限定为聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业三种，也就是将赌博罪的主体严格限定为赌头、赌棍、赌场业主这三种人，赌场受雇服务人员作为一般工作人员，无论他发挥的作用有多大（如“操盘手”），他也仅仅是被雇佣的一般工作人员而已，并不直接参与赌博分成、承担赌场风险等，只按照约定领取固定工资，因此无法将本罪的主体扩大解释至这些赌场受雇人员。

2、刑法总则的规定原则上可以适用到刑法分则，但当分则有特别规定的时候，应当按照分则的特别规定对某类行为进行评价。对于开设赌场这种赌博犯罪行为而言，除业主外，必然会有一些受雇人员为赌场的正常运营提供服务，但立法仅规定开设赌场的成立犯罪，即对共同犯罪作了一个特别的限制性规定，一般服务人员不能成立本罪的共犯。这就像挪用公款犯罪肯定有使用人，使用人也肯定明知挪用的事实并为挪用提供帮助，但立法并不惩罚一般的使用人一样。既然刑法第303条对本罪的行为方式作了限制性规定，则共犯一般理论无法适用到本条，也就不能以赌博罪的共犯追究这些赌场受雇人员的刑事责任。

3、有些赌场受雇人员的工作对赌场而言是不可或缺的，并且对自己工作的违法性、社会危害性都是明知的，但也只能对其进行治安管理处罚或说服教育，而不能追究其赌博罪的刑事责任。当有证据证明他们不仅从事一般服务，而且还参与了开办、设立赌场，为赌博活动提供赌具或者组织、招引他人参与赌博，并从中抽头营利的，应追究其赌博罪的责任，但此时不是因为他们成立赌博罪的共犯，而是他们行为本身已经单独构成赌博犯罪。

（二）在赌场内放高利贷者能否成为本罪的主体

有人认为，这种在赌场内放高利贷的行为，客观上使赌博活动在时间上得以延长、规模上得以扩大、赌注得以提高，扩大了赌博活动的社会危害性，其行为与参赌人员聚赌有刑法上的因果关系，因而系聚众赌博的形式之一，应当以赌博罪追究其刑事责任。

我们认为，在赌场内放高利贷者不能成为本罪的主体。理由在于：

1、在赌场内放高利贷的行为不是聚众赌博。聚众赌博是指为赌博提供赌场、赌具，组织、招引他人参加赌博，本人从中抽头渔利的行为。在聚众赌博中，行为人不但提供赌博场所，而且提供工具，并进行相关的组织活动，而放高利贷的人仅是在赌头提供的场所内发放高利贷，收取高额利息，显然与一般的聚众赌博含义不同，无法将其归入聚众赌博之中。

2、在赌场内放高利贷的行为也不是开设赌场或者以赌博为业。对什么是开设赌场我们在前面已经作了介绍，这里不再重复，但须指出的是，此类行为强调的是营业性的组织赌博行为，放高利贷的行为显然不是开设赌场；放高利贷本身并不是参赌方式之一，因此也就无法将其评价为以赌博为业。

3、在赌场内放高利贷的行为也无法评价为赌博罪的共犯。前面我们已经论述过，应将受雇服务人员和一般参赌群众排除在赌博共犯之外。同样的，在赌场内放高利贷者尽管其行为得到赌头、赌场业主同意的，但他并不参与赌场的经营管理，也不从参赌人员身上抽头渔利，同样无法将其评价为赌博罪的共犯。

在赌场内放高利贷者既不属于聚众赌博，又不属于开设赌场或者以赌博为业，还无法评价为赌博罪的共犯，因此也就不能构成赌博罪。

三、赌博罪的行为方式

（一）诈赌的行为性质①

1995年11月6日最高法院以司法解释的方式，明确了行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。对此解释我们持不同看法，认为诈赌行为应定性为诈骗罪而不是赌博罪，理由在于：

1、从犯罪构成看，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为常业的行为。赌博犯罪中行为人赌博的目的是为了营利，但具有“博彩”的性质，谁输谁赢事先难以预料，偶有弄虚作假行为，但与诈赌截然不同。诈赌案件中，行为人的目的不是通过“博彩”获取钱财，而是直接通过设赌诈取钱财。行为人出于骗取对方钱财的故意，以诱骗对方参加赌博的形式，采用挑逗、鼓动被害人下注，用换牌作假、特制骰子等欺诈手段，使得被害人“有输无赢”或者“先小赢而后大输”，自认晦气“自愿”交出财物。诈赌人主观上出于非法占有被害人钱财的目的而不是营利的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的设赌诈骗行为而不是聚众赌博、开设赌场或者以赌博为常业，侵犯的主要客体是公私财物的所有权而不是社会管理秩序，其行为完全符合诈骗罪的犯罪构成，无法成立赌博罪。

2、从实际处理效果来看，一方面，就诈赌类的赌博行为而言，涉赌数额将直接决定赌博行为罪与非罪的构成，虽然法律没有统一规定，但实践中一般都要求涉赌数额较大的才可能成立犯罪，否则仅作为一般赌博行为处理。诈骗犯罪数额较大的起点为人民币2000-4000元，赌博罪的数额较大往往要求万元以上，应成立诈骗犯罪的诈赌行为因未达到赌博罪的数额要求而被作非罪处理，无疑会放纵罪犯。另一方面，赌博罪的法定最高刑为3年有期徒刑，无论诈赌者实际骗得钱财的多少，最高只能判处3年有期徒刑；而诈骗罪数额巨大，应判处10年以上有期徒刑、无期徒刑。这样对诈赌数10万、上百万的行为人，理应以诈骗罪判处10年以上有期徒刑、无期徒刑，但因司法解释将此类行为规定为赌博罪，最高只能判处3年有期徒刑，这无疑会轻纵罪犯。前述两种情况本身都直接违反“罪刑相适应原则”，直接造成打击不力，放纵、轻纵罪犯。

（二）抢赌资行为的性质判断

抢赌资的行为在赌博案件中时有发生，如何定性，法律没有明确规定，对此我们认为应区别对待：诈赌案件中，被害人识破骗局要求退还所输钱财不成而抢回自己赌资的，一般不以犯罪论处，若造成他人重伤或者死亡的，以故意伤害罪或者故意杀人罪追究其刑事责任；一般赌博案件中，参赌者因输了钱而抢回自己赌资的，以赌博罪一罪从重处罚，因而造成其他人重伤或者死亡的，以赌博罪和故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚；没有参加赌博的人，使用暴力或者胁迫的方法抢赌场的，或者参赌人员使用暴力或者胁迫的方法抢劫他人赌资、有预谋地抢劫赌场的，均成立抢劫罪，参赌人员的参赌行为成立赌博罪的，以赌博罪和抢劫罪数罪并罚。

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注：

①戴锦华：《对“设赌诈骗”作赌博罪处理的几点质疑》，《人民检察》2003年第6期。

作者单位：上海市松江区人民检察院；上海市人民检察院

原标题：赌博罪若干争议问题研究

作者：魏军 王立华

来源：《政治与法律》2005年第2期

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