为依法惩治赌博犯罪活动，根据刑法的有关规定，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》公布，自２００５年５月１３日起施行。该解释是我国惩治赌博犯罪方面的最新适用法律依据，对聚众赌博、赌资与带有少量财物输赢的娱乐活动等进行了界定，这对惩治我国日益猖獗的赌博犯罪有着十分重要的遏制意义，总的说这部解释是比较成功的。但该解释在司法实践中会导致一些具体问题无法界定和处理，对“以赌博为业”没有作出解释和“聚众赌博”解释缺乏时间限制，需要加以修正或补充解释。

对“以赌博为业”没有作出解释

我国〈〈刑法〉〉第三百零三条规定以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。根据此条的规定，构成赌博犯罪的客观情形有聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业三种，新解释对前两种情形进行了一定的解释，而对以赌博为业未作解释。普遍认为所谓以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活主要来源的，这种人俗称“赌棍”。但现在在市场经济条件下，一个的职业具有多样性，怎样才叫以赌博所得为生活来源，在实践中，有两个问题不好认定：一是什么样的的赌博无法界定。根据最新解释，有聚众赌博、开设赌场的犯罪式的赌博，以此为生活主要来源，认定时构成要件是按聚众赌博、开设赌场来认定，还是以赌博为业，或同时三种情形都认定。其次，行为人不以营利为目的，是通过长期参加娱乐式的赌博所得作为生活的主要来源，这种情形又构不构成犯罪要件。二是生活的主要来源怎么认定，标准是什么。是以行为人无正当职业来判断生活来源是靠赌博还是赌博所得金额来认定是不是生活的主要来源。

“聚众赌博”解释缺乏时间限制

最新解释第一条规定以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：

（一）组织３人以上赌博，抽头渔利数额累计达到５０００元以上的；

（二）组织３人以上赌博，赌资数额累计达到５万元以上的；

（三）组织３人以上赌博，参赌人数累计达到２０人以上的；

（四）组织中华人民共和国公民１０人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

这条解释告诉我们正确认定“聚众赌博”主要是根据参赌人数和相关犯罪金额。但这里有一个问题，时间要求是什么。如第（一）项中组织３人以上赌博，抽头渔利数额累计达到５０００元以上的。这是一天多次聚众赌博的抽头渔利数额累计，还是一天一次聚众赌博的抽头渔利数额累计，还是一月、一年、三年五年。如行为人组织３人以上赌博，五年才抽头渔利数额累计达到５０００元以上的，是不是要给予刑法打击呢？实践中难以掌握，将导致因无时间要件而难以认定累计金额。

根据以上不足，笔者建议从以下两个方面进行补救：

对以“以赌博为业”作出解释。所谓以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博违法犯罪活动所得为其生活主要来源的情形。赌博包括赌博犯罪与赌博违法行为，生活来源以其是否有固定职业收入来认定，生活来源金额不好认定的，以当地居民平均年生活费为标准加倍计算，可加１－１０倍不等来算赌博所得，以数额确定情节严重。

对“聚众赌博”规定时间条件，宜以一年为计。即规定一）组织３人以上赌博，一年内抽头渔利数额累计达到５０００元以上的；（二）组织３人以上赌博，一年内赌资数额累计达到５万元以上的；（三）组织３人以上赌博，一年内参赌人数累计达到２０人以上的；（四）一年内组织中华人民共和国公民１０人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

【作者介绍】重庆市綦江县人民检察院

原标题：两高惩治赌博犯罪最新司法解释的两点不足与建议

作者：夏思扬

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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