香港《赌博条例》是规范香港地区赌博行为的主要法律文件，该条例不仅是香港开埠之后最早制定的法律之一，而且也是不沿袭英国相应法律内容的较少法律之一。《赌博条例》的沿革与香港赌业的规范化过程密切相关。经过一个半世纪的发展，香港《赌博条例》已比较完备。我国大陆亦面临严重的赌博犯罪问题，因此，有必要对香港赌博犯罪规定加以研究、借鉴。
一、立法沿革
香港《赌博条例》制定于1844年，此前1841至1844年间，香港的赌业不受禁止。当时香港无赌场，仅只是小范围设局小赌。香港《赌博条例》制定后的发展历程大致可分为三个阶段。
（一）1844年～1867年为“赌博非但禁而不止，反而赌风日盛”的初级阶段。
香港于《赌博条例》实施作为禁赌的标志。但是，赌博当事人每每收买贿赂警员，更有甚者于每月定期向警员派发贿金。所以至1855年间，香港赌馆林立。因《赌博条例》只规定了罚金，未规定监禁刑，只是一种较轻的违法行为，加之警员收受贿金包庇纵容赌博、松懈执法的现象普遍，所以一时形成了不仅不能有效禁绝赌博，赌风反而日盛的现象。
（二）1867年～1872年名为“寓禁于征”，实则“驰禁开赌”混乱阶段。
鉴于赌博行为不仅禁而不止反而赌风日盛的尴尬的局面。1867年，立法局委员域陶以“人民乐于赌博，而警员等主管人员贪贿庇赌成风，虽有法律亦难为有效制裁，与其任其发展，不如由政府收取税金后发牌开赌，可减少警员贪贿之风”为由，向港府提出“寓禁于征”的建议。该建议被采纳。于1867年6年港府颁布《维护社会秩序及风化条例》。该条例实施后，导致名为维护社会秩序，实则驰禁开赌。使赌博行为由违法转为合法。赌博的危害未减反增，只不过港英政府从中征税，坐收渔利而已。这一条例的实施直接造成了香港赌业达到鼎盛。该条例在颁布后就遭到有识之士和香港社会的反对，至1872年，港英政府才废止1867年的《维护社会秩序及风化条例》，重新明令禁赌。
（三）1872年以后至今，严格限制和管制赌博，立法逐步完善阶段
因废止《维护社会秩序及风化条例》，原来持牌照经营的赌馆被取缔，赌博活动并未因此削减，而是迅速的转入私人俱乐部。但是港府开始大力整饬警察规制，查禁赌博活动，至1867年开始《赌博条例》第一次修订，规定赌博犯罪可判处监禁刑，伺候随着社会观念和赌业的发展、赌博方式的变化，对赌博条例进行了相应修改，至今已修订17次之多，逐渐形成了较为完备、先进的赌博犯罪立法。其中1990年至2002年间修订8次，形成了“根据需要不断修订”的特色，如2002年5月30日生效的修订条例，就是针对日益猖獗的通过互联网、国际直拨电话等方式进行跨境赌博活动的需要而修订的。
二、“禁止与疏导并用”的立法理念
赌博行为与人生来具有的投机获利心理有关。完全禁绝赌博的状态是难以实现和维持的，但是赌博确会损害人们的勤劳意欲，从而并发诸多社会问题，具有严重的社会危害性。因此，面对“禁而不止、降低法律威信”和“驰禁则贻害社会”的两难选择，立法者采取什么样的立法理念成为赌博犯罪立法的首要问题。
总起来说，当今世界有三种赌博犯罪的立法理念：（1）禁止赌博的立法理念。既禁止经营、组织、管理赌场、聚众赌博等严重的赌博行为，也禁止普通参与赌博的一般违法行为（仅为娱乐的目的不在此限）。有的立法将某些参与赌博的行为规定为犯罪，如我国台湾地区刑法中的普通赌博罪；也有将参与赌博行为做一般违法行为处理的立法例，如我国大陆等。（2）完全开放赌博的理念。如摩纳哥刑法。（3）禁止与疏导并用的立法理念。所谓禁止与疏导并用的立法理念简而言之就是开放部分合法赌博、严禁非法赌博。香港《赌博条例》第II部规定“赌博及奖券活动属于非法”，即从原则上禁绝赌博行为。香港《赌博条例》第II部第3条、第4条规定了赌博非法的例外情形。也即禁止非法赌博活动，开放部分合法赌博活动，把赌博局限于少数经过政府认可和受到规管的途径。香港赌博犯罪的规定体现了“禁止与疏导”并用的立法理念。
这一立法理念的根据有二：一是立法者承认禁绝赌博活动是不切实际的，但假如赌博活动在不受规管的情况下进行，便会导致社会问题的发生，并为黑社会或犯罪分子带来可观的收入，故此较持平的做法是只容许经过认可和受到规管的赌博活动存在。二是在究竟应该有多少经过认可和受到规管的赌博途径存在的问题上，社会各界不可能有一致的立场，因此，立法者选择了较为保守的立法模式，即只容许“少数”经政府认可的赌博途径存在。在立法者看来，“少数”被提供的合法赌博途径的目的，表面上看来是为了满足人们对某些赌博活动的庞大和持续要求，更重要的目的在于避免他们转而向非法经营赌博者下注而导致更大的危害。概括的说来，“禁止”是立法者对赌博活动原则，“疏导”是立法者基于现实考虑被迫做出的选择。在香港，政府规管的合法经营赌博的机构所产生的收益全部投入到社会公益事业中。这样一来，不仅人们的赌博需求得到合理疏导，而且政府在规管合法赌博的过程中的收益全部投入社会公益事业，最终有利于社会。
香港《赌博条例》的理念也经过了从最初的完全禁赌阶段，到开放赌博（名为禁赌）阶段，再到现在的禁止与疏导并用阶段。笔者认为香港特区赌博犯罪的立法理念较其他两种立法理念更为合理。因为，首先，如法律完全禁止赌博行为，则必然导致赌博行为转入地下或境外，香港社会的大量资金流向国外或黑社会组织。最终受损者是香港社会和香港市民。除此之外，政府为执行完全禁绝赌博的法律规定，要投入大量人力物力而疲于应付。这样一来，“完全禁绝赌博”的立法理念只能带来政府未受其利先蒙其扰的结果。其次，仅处罚开设赌场。非法发行彩票的严重赌博行为，而不处罚公然参与赌博的行为，就不能遏制人们源源不断的赌博需求，就不能做到标本兼治，从而很难遏制开设赌场等组织、聚众型赌博犯罪活动。最后，因完全允许赌博行为合法存在，曾经给香港社会造成严重的社会危害，其弊端自不待言。
三、赌博的概念与分类
（一）赌博的概念。
在香港，赌博有广义和狭义之分，广义的赌博包括狭义赌博和奖券。狭义上的赌博（gambling）指“博彩、投注及收受赌注”的行为。所谓“博彩”（gaming）抬进行任何博彩游戏或参加任何博彩游戏，以赢得金钱或其他财产，不论任何进行该博彩游戏的人是否有输掉任何金钱或其他财产的风险。博彩的含义很广，棋类游戏也可成为赌博。导言没有对投注作出明确的界定，但有判例认为，“投注”是对一个不能确定的事件或有疑问之事宜的结果，或对一个断言或一个预测，押钱或其他有价物的行为，如在感冒广告中许诺对患感冒使用者支付金钱即属投注。所谓“收受赌注”是指以生意或业务的形式招揽、收取、商议或结清赌注，不论上述活动是亲身或以信件、电话、电报或联机媒介或其他方法进行。一个赌博犯罪活动需要有行为人博彩、投注、收受赌注三个行为共同完成，如果博彩不涉及赌注，那么赌博就无从谈起，有投注行为必然有收受赌注的行为。
（二）赌博犯罪的分类。
依不同的标准，可以将赌博犯罪分为不同的种类。
1、合法赌博与非法赌博。
合法赌博与非法赌博的区分也即是赌博罪与非罪的区分，是香港赌博犯罪规定中最基本的分类。
合法的赌博行为大致有三种：一是法律豁免的社交性质的赌博活动；虽然香港《赌博条例》导言中没有明确规定“社交性质”的概念，但是在司法实践中一般要考虑是否在私人处所。是否为社交的目的而非生意或业务的形式筹办；是否有人从中抽头渔利。是否参赌者轮流坐在，而非众人与一固定庄家对赌等因素。也有判例认为“其含义应根据具体案情来确定。一个固定庄家。佣金、计划与举办的存在将是驳斥“社交”的证据，所有聚会的情节应予以客观考虑”。二是根据法律规定获影视及娱乐事务管理处处长发牌以特定赌具或在特定场所内进行的赌博，如麻将馆等；三是根据《博彩税条例》获准认可进行的，如香港赛马会举办的赛马博彩和香港奖券管理局举办的六合彩。除《赌博条例》第3条、第4条规定之外，其他一切赌博行为均属于非法，在被禁绝之列。
2、赌博犯罪与奖券犯罪。
因奖券乃以不确定方法开彩以决定中奖与否，在性质上与赌博一致，所以将奖券犯罪规定在赌博类罪中是较为通行的做法，香港《赌博条例》也不例外。如第3条、第4条分别规定了赌博、奖券活动的合法与非法，《赌博条例》第Ⅲ部分“有关赌博及奖券活动的罪行”中分别规定了开设非法赌场罪等赌博犯罪，非法筹办奖券活动罪等奖券犯罪。
3、组织聚众型赌博犯罪、帮助型赌博犯罪和参与型赌博犯罪。
赌博行为多表现为由组织者、帮助者、参与者等共同完成。如甲开办赌场，乙为其提供场所，丙参与赌博。香港《赌博条例》对乙、丙的行为没有按照共同犯罪论处，而是单独规定了相应的罪名与法定刑。因此也可以根据赌博犯罪行为类型的不同，将赌博犯罪分为：（Ⅱ）组织、聚众型赌博犯罪。所谓组织、聚众型赌博犯罪，是指为了生意或业务的目的，营办控制非法赌博活动，接纳不特定多数人参赌、投注，为非法赌博扩大影响吸引公众参与的严重赌博犯罪。具体罪名有：①开设非法赌场罪。是指任何人在任何时候如实施了营办赌场、管理或以其他方式控制赌场或以任何身份直接或间接协助营办、管理或以其他方式控制赌场的行为。所谓的赌场（gamblingestablishment）是指专门为非法赌博或非法奖券活动的目的而维持和使用的处所。构成本罪循简易程序定罪后，最高可处500万港币罚金及2年以下监禁，循公诉程序定罪后，最高可处500万港币罚金及7年以下监禁；②收受赌注罪，是指任何人如一次或多次从事收受赌注或以任何方式认作以生意或业务的形式，招揽、收取、商议或结清赌注的行为。即使赌注是在香港境外收取。商议或结清的，只要赌注是从香港境内作出的或在作出赌注的时间是香港境内的人作出的也构成本罪。构成本罪循简易程序定罪后，最高可处500万港币罚金及2年以下监禁，循公诉程序定罪后，最高可处500万港币罚金及7年以下监禁。③筹办、组织、管理非法奖券活动罪；行为人如筹办、组织或管理非法奖券活动或以其他方式控制非法奖券活动的行为，构成本罪循简易程序定罪后，最高可处500万港币罚金及2年以下监禁，循公诉程序定罪后，最高可处500万港币罚金及7年以下监禁；④聚众赌博罪，本罪与开设非法赌场罪的区别就在于其赌博场所是否为“赌场”，本罪的场所为“赌场”以外的任何场所或街道等。任何人如在赌场以外的任何场所或在街道上营办或管理或以其他方式控制非法赌博的即构成本罪，一经定罪，可处5万港币罚金及2年监禁；⑤赌博彩票奖券欺诈罪，是指在赌博或奖券活动之前或之后，或在其过程中，或在与赌博或奖券活动有关方面，以任何欺诈手段、误导的设计或虚假做法，为自己或任何已知或未知身份的人赢取另一人的金钱或其他财产，或在语言或行为上，存心欺诈或以任何欺诈手法怂恿、煽惑或引诱他人参与赌博或奖券活动的行为即构成本罪：循公诉程序定罪后，可处100万港币罚金及10年监禁；⑥营办推广和便利收受赌注场所罪，是指任何人明知是非法赌博或奖券活动的赌注而营办推广或以其他方式控制用于推广或便利收受非法赌注场所的行为即构成本罪。一经简易程序定罪，可处500万港币罚金及2年监禁，一经循公诉程序定罪，可处500万港币罚金或7年监禁；⑦推广或便利收受赌注罪，是指明知是非法的赌注而进行推广或便利收受赌注的行为。一经简易程序定罪，可处500万港币罚金及2年监禁，一经循公诉程序定罪，可处500万港币罚金或7年监禁；⑧非法广播马匹、小马、狗只竞赛结果的预测、示意。赔率、提示罪，是指任何人为了向公众散布或分发的目的，在任何马匹、小马、狗只竞赛举行前12小时内，广播任何关于猜测或预计结果或可能就该竞赛发生的事宜的预测、示意、赔率或提示的行为。但是新闻性广播或报道、评论不构成本罪。一经循简易程序定罪，可处100万港币罚金和2年监禁，一经循公诉程序定罪，可处100万港币罚金及7年监禁。
（2）帮助型赌博犯罪。所谓帮助型赌博犯罪，是指明知他人实施有关赌博犯罪，而为其提供金钱、场所、印刷等帮助性行为的赌博犯罪。具体罪名有：①非法出售奖券、彩票罪，是指出售与非法奖券活动有关的彩票或以其他方式将其脱手，或者管有与非法奖券活动有关的奖券、彩票，以及售卖或以其他方式将其脱手的行为。构成本罪的，经定罪后可处5万港币罚金及2年监禁；②非法书写、印刷、发行奖券活动罪是指以任何方式书写、印刷或发行，或安排书写、印刷或发行任何与非法奖券活动有关的彩票、奖品名单的行为和为非法奖券活动提供关于其结果的任何提示、示意、预测或宣布非法奖券活动结果的行为；构成本罪的可处5万港币罚金及2年监禁；③为他人提供金钱用于赌博或非法奖券活动罪，是指向他人提供任何金钱或其他财产，而明知该金钱或财产会被用于非法赌博或非法奖券活动即构成本罪；构成本罪的循简易程序定罪后，可处5万港币罚金及2年监禁，循公诉程序定罪后，可处5万港币罚金及7年监禁。④提供、容许赌博场所罪，是指任何场所或处所的拥有人、承租人、或其他占用人、管理人明知而准许或容受该处所或场所被作为赌场的行为，以及明知该场所会被作为赌场使用而仍出租该场所的行为即构成本罪；构成本罪循简易程序定罪后，可处5万港币罚金及2年监禁，循公诉程序后，可处5万港币罚金及7年监禁。
（3）参与型赌博犯罪。所谓参与型赌博犯罪，是指明知非法赌博，仍故意参与博彩、购买非法奖券的活动。具体罪名有：①参与赌博罪，是指在非法营办的赌场内赌博的或赌场以外其他非法营办的赌博场所内赌博的即构成本罪，行为人首次被判处此罪的可处1万港币罚金及监禁3个月，如行为人第二次被判处该罪的，可处2万港币罚金及6个月监禁，第三次或其后再定该罪的，可处3万港币罚金及9个月监禁；②向收受赌注者投注罪，是指向非法收受赌注者投注，不论有关赌注是在香港境内还是境外收取的即构成本罪；行为人首次被判处此罪的可处1万港币罚金及监禁3个月，如行为人第二次被判处该罪的，可处2万港币罚金及6个月监禁，第三次或其后再定该罪的，可处3万港币罚金及9个月监禁；③购买非法奖券、彩票罪。是指管有与非法奖券活动有关的彩票的行为，本罪中只要行为人管有非法奖券或彩票的，除非有相反证据证明，则被认为是购买行为，构成本罪行为人首次被判处此罪的可处1万港币罚金及监禁3个月，如行为人第二次被判处该罪的，可处2万港币罚金及6个月监禁，第三次或其后再定该罪的，可处3万港币罚金及9个月监禁；
四、有关赌博犯罪的证据规则和非刑罚措施
（一）赌博犯罪的证明
香港赌博犯罪的规定注重在形式上区分赌博的罪与非罪，这一特点在证明赌博犯罪的问题上体现的十分明显。1、无须证明赌博或奖券活动涉及金钱或其他财产。根据《赌博条例》的第Ⅳ部第17条的规定，在根据本条例而进行的任何法律程序中，无须证明有关的赌博或奖券活动乃涉及任何金钱或其他财产或任何赌注和赌金；犯罪嫌疑人证明赌注或赌金乃在有关赌博进行后或奖券活动抽奖后才收取、支付或递交者，不能成为免责辩护。由此可见在香港地区，只要证明赌博或奖券活动是在违反《赌博条例》规定的场所或方式进行的即构成犯罪，而不需要再证明该赌博活动有导致参赌者的财物或得或丧。这一点与大陆法系国家刑法中的规定不同，大陆法系国家刑法偏重于强调构成赌博是以偶然性输赢决定财物之得失的实质要件，所以警方在查处赌博的过程中，首先需要证明犯罪行为人是在赌博财物，这是区分娱乐游戏行为与赌博犯罪行为的关键。但是在资金支付方式多样化的今天，为逃避打击，很多赌博犯罪的现场并没有金钱或其他财物。所以香港地区的这一规定是具有现实意义的。
2、特定情形下推定某场所为赌场、某人参与赌博、某金钱或财产为赌资。《赌博条例》第Ⅳ部第19条规定了“推定”。这是香港赌博犯罪证明规定的又一特点。根据该规定，在根据本条例进行的法律程序中，凡有证据显示警务人员根据第23（2）（a）条进入任何处所或场所时受到阻止、阻挠或拖延；或在根据第23（2）（a）条进入的处所或场所内备有任何隐藏、移走或毁灭赌博设备的设施；在根据23（2）（a）条进入的处所或场所内发现赌博设备，或在该处所或场所内的任何人身上发现赌博设备，则除非有相反证据证明，否则须推定该处所或场所为赌场。
在查处赌场内赌博罪过程中，凡有证据显示警务人员在根据第23（2）（a）条进入赌场时，发现有人在该赌场内或逃离该赌场，则除非有相反证据，否则推定该人曾在该赌场内赌博。
如有证据显示警务人员在根据第23（2）（a）条进入任何处所或场所时，在该处所或场所内安置任何金钱，或在该处所或场所内的人身上发现任何金钱，而警务人员在进入该处所或场所时曾遭受阻止、阻挠或拖延，则除非有相反证据，否则须推定该金钱曾用于非法赌博或与非法赌博有关的用途，或曾为进行非法赌博而使用。
此三种情况下的推定，行为人负有证明自己行为乃属合法的举证责任，这种举证责任上的倒置，减轻了警方和控方的举证责任，从而为从严打击赌博犯罪提供了保障。
（二）非刑罚措施
1、电话服务的截断
构成《赌博条例》第五条开设非法赌场罪、第7条非法收受赌注罪、第8条非法投注罪三种犯罪的，法庭除可就该罪行判处刑罚外，也可以发出有效期不超过12个月的命令，要求电讯服务部门对法庭命令指明的犯有上述罪行或犯有上述罪行有关的处所截断电话服务；要求截断提供给被告人的任何电话服务。这些措施主要是为了打击通过电话、电讯服务进行线上收受赌注、投注等犯罪行为的需要而设立的。
2、赌博牌照的取消
在符合香港法律规定的特定条件下，影视及娱乐事务管理处处长有权批准发放经营赌博或奖券活动的牌照。如果批准牌照的条件在经营过程中遭到违反，则影视及娱乐事务管理处处长随时有权取消该牌照，而且持有牌照的行为人构成犯罪，除非他证明该违法行为并非在其同意或纵容下发生，而他已作出一切应尽的努力加以防止。即使持牌人因此合法辩护事由没有构成犯罪，影视及娱乐事务管理处处长仍有权随时取消其牌照。
3、赌资和赌博设备的没收
香港赌博条例规定的没收范围为金钱和非属不动产的其他财产。不论是否有人被裁定构成赌博犯罪，只要任何金钱、赌博设备或其他非属不动产的财产，曾作为赌博或奖券活动犯罪的工具或是赌博或奖券活动犯罪的犯罪所得，均应命令将其没收归政府所有。
五、香港赌博犯罪立法的特点
1、实体法与程序法融为一体，具有很强的操作性。
实体法与程序法互相渗透的现象在香港刑法中普遍存在，《赌博条例》也体现了这一特点。在规定赌博犯罪的有关罪刑的同时，也规定了有关证据、警方的搜查权力等程序方面的问题。对特殊的罪名有针对性的规定了特殊的证据规则，如对在赌场内赌博的罪行规定了严格责任，对特定情形下可推定某场所为赌场以及赋予警察特殊的搜查权力等，这些程序性规定与赌博罪行的实体规定衔接紧密，便于实践中操作。
2．罪名设置严密、细致，法律修订及时，适应打击赌博犯罪的实际需要
香港刑法有较强的适用性，并以不断改革为其特色香港《赌博条例》规定的赌博犯罪的罪名有17个之多。基本涵盖了实践中出现的各种赌博行为的表现形式。从实施赌博犯罪的方法上可将这些罪名分为赌博类犯罪和彩票、奖券类犯罪两种；从赌博犯罪的行为方式上可将这些罪名分为组织、筹办、发行、管理、经营赌场、奖券、彩票等组织型的犯罪和参加非法赌博、奖券、彩票行为等参与型的犯罪以及为赌博犯罪提供场所、资金、宣传、媒介等帮助型的犯罪。对跨境赌博、网络赌博等新型赌博犯罪行为作了规定。
3、罚金刑与自由刑并重的特点
赌博行为起因于人的贪利心理。香港《赌博条例》针对赌博犯罪行为人的这一心理特征，在刑罚方面特别注重罚金刑的适用。不仅对所有赌博犯罪均规定了罚金刑，而且罚金刑的起始金额较大。对在赌博犯罪中有关组织、聚众型的犯罪处以500万港币罚金，对参与型的赌博犯罪也处以1万至3万港币的罚金。高额罚金刑的适用，一方面使得因犯罪所得的利远远小于刑罚所带来的恶，另一方面也摧毁了犯罪行为人特别是组织、聚众型赌博犯罪行为人再犯的经济能力。在自由刑方面，组织型赌博犯罪最高可处7年以下监禁，参与型的赌博犯罪可处3至9个月的监禁，实施赌博欺诈犯罪行为的最高可处10年监禁。从刑罚设置来看，赌博犯罪在香港刑事法律中是个较为严厉的重罪。
4、侧重从形式要件上区分赌博的罪与非罪
香港法律没有把偶然性输赢和财物得失风险作为认定某一行为是否构成赌博的实质条件，而是侧重形式上的区分。在香港《赌博条例》第3条、第4条中详细规定了合法赌博所必须具备的赌博场所、赌博器具等一系列形式要件。此一系列形式条件既是赌博犯罪中重要的合法辩护事由，也是区分赌博的罪与非罪的重要标准。
【作者介绍】西北政法学院刑法学研究生。
注释与参考文献
《赌博条例》第2条。
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原标题：香港赌博犯罪的立法研究
作者：王振海
来源：法律信息网
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