长期以来，执法部门对赌资的认定与处理、赌博罪与非罪、娱乐性赌博与营利性赌博的界限始终存在着模糊认识。这些问题的存在，直接反映为对赌博现象的打击不力。最近，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的正式实施，为解决集中打击赌博违法犯罪专项行动中暴露出来的突出问题，处理赌博违法犯罪案件提供了明确的法律依据。但是，这一《解释》更多的是针对当前赌博犯罪中出现的新情况，新问题进行法律适用方面的阐释，对办理赌博案件中存在的一些老问题，并没有得到很好的解决，鉴于此，笔者依据有关法律、法规的规定，对办理赌博案件中存在的问题作粗浅的探讨。

一、关于赌资的认定与处理问题

赌博案件中赌资的认定与处理问题，一直以来都是违反治安管理行为人申请行政复议、提起行政诉讼的一个热点。究其原因，是因法律上对赌资没有作明确界定，实践中公安机关各行其是，在一定程度上侵害了当事人的合法权益。

关于赌资的概念，法律及相关法规没有作出权威性的解释。一般认为，赌资是赌博分子用来进行赌博的钱和物。至于是已经用于赌博的财物或者是还包括准备用于赌博的财物，理论界和实践部门说法不一，主要有三种观点。第一种观点认为：“赌资是指正在用来或准备用来进行赌博输赢的财物。”第二种观点认为：“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。”第三种观点认为：“赌资的范围，系指赌博者已赢得的财物，即输者已交付给赢者的财物。”第一种观点所提及的“准备用于赌博的财物”，一是在实践中无法界定，没有人能知道参与赌博者到底准备用多少财物或者哪些财物将用于赌博，如某参赌者携带1万元准备用于赌博，他有可能输了500元后就不赌了，也有可能将1万元输光后还赌上其随身携带的手机、摩托车等财物；二是法律没有规定可以处罚行为人思想上准备做的行为，因为“任何人不因思想受处罚”。作为第二种观点中所提的“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物”，虽比第一种观点中的财物便于界定，但由于这当中的财物也只是属于“正在用来赌博”的财物，至赌博被查处时有的财物还没有用于赌博，属于“未遂”状态。如果对于赌博者依照《刑法》规定予以惩处，对这些财物可以依照《刑法》第64条的规定予以没收(这一观点与解释中关于赌资的界定是一致的)；但如果对赌博者依照《治安管理处罚条例》进行处罚，对于此种处于“未遂”状态的财物则不能视为赌资予以没收。因为《条例》只处罚违反治安管理的“既遂”行为，对于违反治安管理的“未遂”、“中止”、“预备”行为，不能构成违反治安管理行为，不能予以处罚；而且对于放置于赌台上的财物，如将不便放置于身上的手机、机动车钥匙等财物置于上赌台是常有的事，我们不能将其视为赌资予以没收。

笔者认为第三种观点表述的较为准确，因为该财物已经用于赌博，而且已达到了“所有权”的转移，属于违反治安管理行为人的非法所得。事实上，“赌资”只是传统或习惯上的称谓，《治安管理处罚条例》及相关法律、法规均没有“赌资”这一概念，把“赌资”界定为“赌博者已赢得的财物，即输者已交付给赢者的财物”，完全符合《治安管理处罚条例》第七条所规定的“违反治安管理所得的财物”，其中的“所得”即意味着“所有权已发生转移”。因此，确切的说，在办理赌博类治安案件时，使用“没收赌资”这一概念是不规范的，而应表述为“没收违反治安管理所得财物”。

二、赌博罪与非罪的界限

在当今现实工作中，公安机关在查处赌博案件时，一般将赌博行为以违反治安管理行为论处，很少有将赌博案件予以刑事处罚的案例。这其实是对赌博的罪与非罪不能作出很好的区分所导致的。

区分赌博的罪与非罪，关键就在于对赌博罪的客观方面予以严格的界定。依照《刑法》第303条规定，赌博罪是“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的。……”其客观方面表现为行为人实施了聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。

“聚众赌博”是指以公开或秘密的方式，招引、纠集他人进行赌博，本人从中抽头渔利。这种聚众赌博的组织者，俗称“赌头”。赌头可能参与赌博，也可能不参与赌博，但不管其是否参与赌博，不影响本罪的构成。赌头并不限于一人，也可以是几个人，比如几个人经常纠集在一起，或者共同组织赌场，甚至轮流出面招人赌博，给人以一种并没有固定的出面招集的假象。实践中，不论以哪种形式出现，凡是经常纠集、招引他人赌博，从中抽头渔利的，都应视为赌头。

聚众赌博中的“聚众”应作何理解，即多少人参与才算是“聚众”？本文认为至少为三人。其实这个理由很简单。根据赌博行为的性质，要进行赌博至少要有两人，那么聚众赌博就应该与两人赌博有区别，否则“聚众赌博”的提法就失去意义，而有区别的最低人数就是三人。

“开设赌场”，是指以营利为目的而提供赌博的场所。这种场所既可以由其直接支配，也可以委托他人而间接支配，这里的赌场是指进行赌博的场所以及进行赌博所需的其他设备。这里的场所并不要求是常设的，设备的好坏也在所不问，不以专供赌博之用为必要。行为人供给的赌场是否为公共场所或公众可以出入的场所与本罪无关，即使提供自己的住宅或他人的住宅作他人赌博的场所，只要以营利为目的，也可以构成本罪。而开设赌场的人是否亲临现场，是否直接参与赌博，并不影响本罪的成立。但行为人为参与赌博而提供住宅等场所供自己和他人赌博,或提供牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不以赌博罪论处。

此外,“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’”。

“以赌博为业”，按照1985年9月16日《最高人民法院研究室关于赌博案件两个问题的电话的答复》中指出的“‘以赌博为生活或主要经济来源者’既包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生的人，也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自于赌博活动的人。”对于前一种专事赌博的自然属于“以赌博为业”。对于第二种情况，可以从以下面方面来理解。首先，须长期在业余时间从事经济性的赌博活动。这种长期性和经济性反映出行为人业余行为的主要内容，表明赌博活动在行为人业余生活中已占据主要地位。其次，赌博输赢的金额大大超过行为人正当的经济收入。这足以说明赌博活动在行为人平常业余活动中占据了主导地位，赌博输赢金额成为其生活的主要来源，成为决定其生活水平优劣的物质基础。这两者彼此联系，互相制约，成为“以赌博为业”的赌博犯罪与一般赌博违法行为的区别界限。以赌博为业与前两种行为有很大的不同，前两种行为一般具有一次性，有时根据一次的聚众赌博或开设赌场，就可以认定其是否构成犯罪。而行为人是否以赌博为业，却不能从一、两次的赌博行为中认定，而是要结合考察行为人在相当长时期多次参与赌博的具体情况。如果行为人只是偶尔参与赌博，或其参与赌博的输赢数额明显的低于正当收入，则不能认定为“以赌博为业”。

三、娱乐性赌博与营利性赌博的区分

在实际生活中，参与赌博的人员甚多，在查处赌博活动过程中，不能一律将参与赌博者以犯罪行为或者违反治安管理行为论处，还应当认真区分娱乐性赌博与营利性赌博的界限，并分不同情况予以处理。娱乐性赌博是指“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动”。一般来说，对娱乐性赌博，主要是给予批评教育；而对营利性赌博，则应当依照《刑法》和《治安管理处罚条例》的有关规定予以处罚。

在实际工作中，区分娱乐性赌博与营利性赌博，主要可以从以下几个方面来进行分析：

一是从参与赌博的目的和动机进行分析。一般来说，营利性赌博具有“以营利为目的”的较强的动机与目的，输赢对参与赌博者来说较为重要，通常是赢者开心，输者败兴；而娱乐性赌博中虽然也存在有少量输赢，但其主要还是以娱乐休闲为主，对参与赌博者来说，赢钱并不是其目的，通常一场赌博下来，赢者开心，输者也高兴。

二是从参与赌博的对象进行分析。一般来说，营利性赌博的对象不特定，且一般对象间不存在诸如同学、同事、亲属之类的关系；而娱乐性赌博对象之间则往往存在有这种相互之间的亲密关系。

三是从赌资的大小进行分析。一般来说，营利性赌博涉及的赌资金额较大，输赢也较大；而娱乐性赌博涉及赌资金额较小，输赢也较小。

四是从赌博的时间分析。一般来说，在家庭喜庆之时，重要的节假日里从事一般性赌博应视为娱乐性赌博；对于在其他时间进行赌博的，则应根据具体情况进行分析。

五是从赌博的地点分析。一般来说，很多在家庭里进行的赌博属于娱乐性赌博；而到专门的赌博场所或在茶馆、麻将室等公共场所进行赌博或者专门邀约人员到旅馆赌博则一般应视为营利性赌博。

六是从赌博的次数进行分析。偶尔参与赌博，涉及赌资不大的，一般属于娱乐性赌博；而经常参与赌博，涉及赌资较大的，则一般应以营利性赌博论处。

【作者介绍】泉州市公安局民警法律硕士

注释与参考文献

宋占生主编:《中国公安大百科全书》第一卷,第177页,长春,吉林人民出版社，2000.6.第一版.

程链明主编：《治安秩序管理教程》，第198页，北京,群众出版社,2000.6.第一版.

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》.

赵秉志主编:《扰乱公共秩序罪》,第46页,北京,中国人民公安大学出版社,1999.3.第一版.

张明楷著:《刑法格言的展开》,第121页,北京,法律出版社,2003.1.第二版.

赵秉志主编:《新刑法全书》,第1045页,北京,中国人民公安大学出版社,1997.3.第一版.

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同③

同③

原标题：赌博案件的若干问题探讨

作者：郭志忠

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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