早在本世纪40年代，美国犯罪学家埃德温·H·萨瑟兰就开始分析和研究才智和现代技术工具的结合产生犯罪的可能性。他建议，犯罪学家应将他们的注意力从传统犯罪转向利用技术和才智实施的犯罪。到如今，其预言已被证实。网络赌博，即通过互联网，在虚拟环境中赌博，由于这种“高科技”赌博方式大多数不需要进行现金交易，对赌徒有着更强的诱惑力，短短几年的时间已蔓延至全世界。而且这种赌博涉案资金巨大，极易造成巨额资金流失，网络赌博已成为世界各国禁赌的“新区域”，由此引发的社会问题已引起社会各界高度重视。可以肯定地说，追踪网络事业的发展，科学地对网络赌博实行法律调控应是法学理论、法律实务工作者共同关注的重大课题。笔者从考察网络赌博的法理定位入手，探讨网络赌博的行为定位，进而分析网络赌博罪的成立要件，并对其立法建构提出建议，以期有助于真正意义上禁赌活动的深入开展。
一、网络赌博的法理定位
作为一种新生的犯罪行为，由于其突然着陆，且来势凶猛，以至于不少国家还没有弄明白其源何而来时，其已经成为一种严重危害社会管理秩序的犯罪，并带来了严重的社会治安问题，防不胜防。因此，很有必要首先从法理上对网络赌博作一些初步的探讨。
笔者认为，网络赌博是利用现代通信网络技术和现代金融交易手段进行的赌博，其本质与传统赌博基本一致。该犯罪的表现形式多种多样，有体育类的网上足球、篮球博彩；纸牌类的百家乐、二十一点；乐透类的刮刮乐、老虎机；赌桌类的双骰子、轮盘；竞猜类的赌球、赌马等。每种玩法在网络上都附有详细说明，赌客们只需运用银行信用卡进行注册，便可足不出户，参与赌博。与传统的赌博罪相比，其主要有如下法律特征：
（一）犯罪主体具有隐蔽性。网络赌场，无须钢筋水泥，也无须装修装饰，但其利用网络三维动画及数字技术搭建的赌场却和现实中的赌场一样的富丽堂皇，令赌客眼花缭乱，如同身临其境，兴奋难抑。网络赌场的犯罪人“全天候”在位，24小时实施犯罪行为，但在网上你却“看不见他”，看见的只是“他”连续不断地向你发出的赌博电脑软件命令，赌客们在决定“是否”之间仅需轻点手上的鼠标，一个个犯罪行为就可以得以实施和完成。赌客们也不需见面，只需密码相加，赌博资金基本通过银行账号或网上账号等渠道流通。
（二）犯罪行为具有“虚构性”。传统赌博罪都有犯罪现场和空间。计算机网络的一个显著特点，就是空间的虚拟性，所有的交往和行为都是通过一种数字化的形式来完成的，即通过一条电话线，通过光缆、有线电视网、卫星传送等方式将世界连成一片。网络赌博由于是发生在网络空间，是使用操作计算机和网络技术，用数字化的形式来完成的。所以网络赌博并不像传统赌博一样有一个实在的犯罪现场和空间，犯罪行为地与犯罪结果地也不像传统犯罪一样在一个现场里，处于“共生体状态”，而是通过虚拟空间，跨越国界、地域来实现其犯罪目的，它的行为地和结果地往往是分离的。因此在网络上开设赌博网站、聚众赌博，或者以赌博为业，不必用现金交易，所有的输赢都是数字，但数字置换的背后却是一单单网上银行的交易。笔者认为，网络犯罪现场和空间的确定应基于网络的超时空和超地域特点，将其分为物理空间和虚拟空间。物理空间是指网络犯罪行为实施的场所，虚拟空间是指网络、服务器、信息系统等。由于网络犯罪行为是通过虚拟空间来实施和完成的，虚拟空间就使该犯罪行为带有虚拟的特征。犯罪行为虽带有形式上的虚拟，但它还是客观存在的，其犯罪后果是一种实体行为，因而只要是犯罪，就应受到法律的制裁。
（三）案件查处的难度大。当前，网络赌博活动既有传统赌博犯罪专业化、组织化程度高、作案手法隐蔽、手段多样等特点，又利用了互联网跨地区、跨国界、便捷快速的技术条件，境外渗透和境内活动猖獗。司法机关在打击网络赌博犯罪活动中存在着“四难”：一是网络赌博活动隐蔽性强，侦查发现难。赌博网站大多建在境外，使用专用的网上赌博软件，在境内建立多级代理，交易依靠内部约定俗成的暗语、行话进行，司法机关很难发现。二是网络赌博和赌资交易电子化，调查取证难。网络赌博投注数据保存在在家的计算机中，赌资以信用卡银行转账等电子货币形式进行，代理间结算采取临时开户、异地取款的方式进行，易于毁灭和隐藏证据。三是对网上赌博信息的防范控制难。境内一些虚拟主机、托管主机服务商缺乏明确的管理责任和必要的防范措施，不法分子利用其主机建立赌博宣传和资讯网站，并且不断变换、转移网络地址等等。在境内网上防范和控制赌博信息传播的难度很大。四是缺乏高效的协调配合机制，打击效果显现难。打击网络赌博活动需要电信运营、银行等单位的密切配合，警力投入多，成本大，一些地方公安机关对网络赌博活动的侦办能力不强，打击效果不明显。
（四）犯罪来势凶猛。一方面，网络赌博犯罪成本低而利润高，跟网络色情一样，不少犯罪人是着中了网络赌博所蕴藏的巨大利润，才不惜铤而走险，而且这样零房租、零物流，再加上迅速的现金流，让在线赌博的运营成本低廉。另一方面由于互联网的隐蔽性，在互联网上经营赌博业，没有了物理场所，更加隐蔽，就更能防范司法机关的查获。所以，网络赌博就像魔鬼一样在全球迅速蔓延。截止到2003年为止，全球共有1400多家网络赌博站点，每年的网络赌资均超过600亿美元。我国目前也深受其害，自全国集中打击赌博违法犯罪活动专项行动开展以来，各地公安机关重拳出台，战报频传。其中，网络赌博的案件就占50％以上。可见，网络赌博罪已成为社会一大公害。
（五）危害极其严重。由于高技术本身具有高效率、高度控制能力的特点以及它们在社会各领域的作用越来越大，高技术犯罪的社会危害性往往要超出其他类型犯罪。网络赌博是在虚拟环境中实施的赌博行为，通过互联网投注参赌，方式简便，较之传统赌博涉及面更广、参赌金额更大。同时，境内不法分子与境外网络赌博集团互相勾结，开设赌博代理，组织赌博活动，其隐蔽性更强，犯罪风险更小，因此给社会带来的危害性要更多，既破坏了社会治安管理秩序，又败坏了社会主义风尚。
二、网络赌博的行为定位
目前，我国境内发生的网络赌博犯罪的表现形式五花八门，内容复杂多变。境外赌博公司也纷纷开发专门针对中国内地赌客的赌博网站、赌博软件、赌博游戏等，对我国进行境外赌博渗透。从目前我国司法机关侦破的网络赌博行为来看，网络赌博犯罪行为主要包括如下类型：
（一）“组织型”网络赌博。即开设、组织、维护赌博网站组织赌博的行为。这是网络赌博中最为常见的形式，也是网络赌博犯罪产生的根源。其行为表现为先开设赌博网站，然后一般通过两种方式组织赌客上网赌博：一种是以公开的方式。此类赌博通过国外开设的合法赌博网站公开进行赌博，任何人都可自由登陆网站进行网上赌博活动，赌资需要以国际信用卡进行网上在线支付，输赢额也由国际信用卡转账。此类赌博活动多为个人参赌。另一种是面向特定群体的隐蔽性方式。这类网站具有固定网络地址，但大都是会员制，需要专用账号和密码才能登陆，有的网站则是采用动态网络地址，不断变换域名，参赌人员需要和各地赌博代理人联系才能获得网络地址，登陆网站进行赌博。例如，网上的赌球活动多属于此类，由各地赌球代理人物色发展会员，形成赌博网点，聚众赌博。代理人和会员之间通过银行转账或电子汇款结算赌资。
（二）“代理型”网络赌博。这类犯罪人不直接开设、组织、维护赌博网站组织网络赌博，而是作为赌博网站的代理人，提供网络赌博服务。或提供充值卡、盘口信息、网络赌博光盘等代理服务以便于赌博的行为。网络赌博各级代理一般进行远程指挥、操控，成员间联系使用专门的通讯工具，成员间一般不直接见面。在境内建立赌博资讯网站和发布赌博广告信息时主要采取跨省利用虚拟主权、托管主机发布，并且不断动态变换网络地址和域名，逃避侦查打击。其主要包括：1．以代理人的身份组织网络赌博；2．个别代理服务商通过积累财富值和购买充值卡、网上流通币等方式，变相赌博；3．利用网站虚拟空间与境外赌博网站相连，或利用键接或手机短信，提供赌马等盘口信息的行为；4．出售网络赌博光盘的行为等等。
（三）“辅助型”网络赌博。在网络赌博犯罪中，还包括一些不直接组织或参与网络赌博，而是为网络赌博提供帮助服务以便于进行网络赌博的行为。主要包括：1．为网络赌博提供赌资支付服务的行为；2．帮助开设、经营境外赌博网站，帮助介绍网络赌博员工、参赌人员等“居间”行为；3．引诱或组织他人进行网络赌博的行为；4．帮助开发赌博软件、系统等等。
（四）“参与型”网络赌博。主要是指参与网络赌博并以赌博收入为主要生活来源的赌客。一些赌客，不务正业，长期参与网络赌博，并以赌博所得的收入为主要生活来源，这实际是数量最多的一种网络赌博行为。
三、网络赌博罪的成立要件
网络赌博罪是指以营利为目的，利用现代通信网络技术和现代金融交易手段，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。网络赌博罪虽与传统赌博罪的本质一致，但形式差异甚大，因此，其成立要件有自身的特殊性。
（一）主体要件：本罪是一般主体。凡是达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的中国人和外国人都可以构成本罪。其主要涉及有四种犯罪人：1．网络赌博的组织者和代理者；2．聚众赌博人员和以赌博为业的赌客；3．为网络赌博提供赌资支付服务者；4．帮助开设、经营境外赌博网站，帮助介绍网络赌博员工、参赌人员以及引诱或组织网络赌博的人员。“网络赌博的组织者和代理者”包括赌博网站的开办者、经营者、维护者和赌博网站在境内的代理人、代理机构。“为网络赌博提供赌资支付服务者”主要是指为网络赌博提供信用卡支付、电子汇款、转账和现金转移等支付服务的犯罪人，他们一般是和网络赌博的组织者之间构成共同犯罪。另外，本罪的主体组织结构往往成吴金字塔形状。以我国目前侦破的“新宝”和“新宝盈”两个赌博网站为例，他们都是在台湾注册，主要采用类似传销的方式大肆发展下线会员，其组织结构，由上到下依次是股东、总代理、代理、会员，最低一级才是赌客，等级十分森严。
（二）主观要件：为直接故意，且以营利为目的。不同的犯罪人，其故意的内容不同。具体来说，“网络赌博的组织者和代理者”在主观上表现为明知自己实施的行为是法律禁止的赌博行为，但为了赚取巨额利润，而希望开办赌博网站或作为赌博网站的代理人，并采取各种手段组织赌客参与网络赌博。“赌客”表现为明知自己实施的行为是法律禁止的聚众赌博和以赌博为业的行为，但为了赚取巨额的利润或以赌博所得的收入为主要生活来源，而希望聚众赌博或参与赌博。“为网络赌博提供赌资支付服务者”表现为明知自己实施的行为是法律禁止的、为网络赌博提供赌资支付服务的犯罪行为，而希望该行为发生。“帮助开设、经营境外赌博网站，帮助介绍网络赌博员工、参赌人员以及引诱或组织网络赌博的犯罪人”则表现为明知自己实施的是网络赌博的帮助行为、引诱或组织他人进行网络赌博的行为，却希望该行为发生。
（三）客体要件：侵犯了社会正常管理秩序。网络赌博罪不仅腐蚀了人们的思想，还妨碍了社会道德秩序，即社会风尚。表现在现实生活中，就是严重影响正常的生产、生活秩序，引发各种纠纷，诱发贪污、盗窃、诈骗、伤害、杀人等多种犯罪，影响安定团结。
（四）客观要件：以“在网络上聚众赌博”、“开设赌博网站”或“在网上以赌博为业”三种行为为限。只要具备其中的三种行为之一的，就可以构成本罪。
1．“在网络上聚众赌博”的界定。它是指在网络上组织、召集、引诱多人进行网络赌博，本人从中抽头获利的行为。具体表现为通过设置赌博程序在互联网上设置赌局，并设计出能操纵赌局输赢的网络赌博系统，以控制赌局输赢，本人从中获利。更可怕的是犯罪人可以在网下设很多个赌博网点，由成千上万的赌客同时进行赌博。
2．“以赌博为业”的界定。该行为是指经常进行网络赌博，以网络赌博获取钱财为其生活或者主要经济来源的行为。它区别于一般意义上的群众性娱乐活动，群众在网络上进行娱乐活动，均没有营利的目的性，更不可能以赌博所得的收入为主要的生活来源或者把赌博作为一种职业。
3．“开设赌博网站”的界定。在认定网络赌博犯罪行为时，对开设赌博网站本人从中营利的行为也应囊括在内。对于提供网络赌博所需要的软件及用具，或出售网络赌博光盘，提供互联网网址和密码等，便于赌客登录境外赌博网站，在虚拟环境中进行赌博，以及通过网络、电话或者手机短信投注，以银行卡转账等方式异地交割赌资，本人从中营利的行为，也应以“开设赌博网站”认定。
四、网络赌博罪的立法建构
（一）打击网络赌博所遭遇的立法尴尬
众所周知，我国是一个禁赌国家，赌博被认为不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床。因此我国《刑法》第303条明确规定：“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”但网络所特有的隐蔽性、跨地域性、辐射性、快捷性及信息的高度共享等特点，致使原有的法律规范难以维护网络空间的良好秩序，传统的道德观和法律观在虚拟世界中遭遇到巨大冲击，几近崩塌。
在我国目前的法律框架下，惩治网络赌博犯罪就面临如下的难题。
1．缺乏明确的法律依据。由于法律条文内容滞后，网络虚拟财产，特别是关于网络赌博方面的立法还是一片空白，导致我国在面临来势凶猛的网络赌博犯罪时，出现了严重打击不力现象。网络赌博是在虚拟环境中赌博。可是我国《刑法》中的赌博罪，打击的是传统赌博模式，而且网络赌博参赌者并非面对面，赌博场地是虚拟网络而非现实空间，与《刑法》中的赌博罪不能．相对应。另外，对于赌客如何认定并惩处存在着重大的障碍，赌客支付赔款的方式为信用卡或转账，查起来相当困难。按照我国刑法规定，单纯参与赌博的行为不构成赌博罪，一般仅限于治安处罚。这样，查处网络赌博犯罪行为就只能是雷声大、雨点小。
2．司法操作有违反罪刑法定原则之嫌。罪刑法定原则是我国刑法中确立的一项重要原则，法定化、实体化、明确化是其基本要求。我国刑法设置的赌博罪，仅限于以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。实践中，当法院对网络赌博犯罪进行定罪量刑时，必然涉及到对“聚众赌博”还是“开设赌场”的性质判定，也必然要对“聚众”和“赌场”进行解释与理解。比如，这个“众”是现实生活中的“三人”成众，还是互联网上无数人的网络集合？“赌场”仅指一种现实存在，还是包括虚拟空间的具体运作？当司法机关在面对如此多的不明确规定时，何去何从？操作上稍有不慎，就有可能违反罪刑法定的原则。
3．网络赌博动摇了传统刑事司法管辖权的基础。传统的刑事司法管辖的基础在网络空间受到了巨大的挑战。第一，网络空间的无国界使得刑事司法管辖的界限变得模糊。正如赌博在英国是合法的，而在某些国家则是被禁止或严格限制的。在英国登录互联网设立网页进行赌博，日本的网络用户进入该网页参与赌博，则参与赌博各方均触犯了日本法律，日本对其享有司法管辖权。此时，可以使许多国家对此宣称具有刑事司法管辖权。第二，网络空间的不确定性使传统的刑事司法管辖的基础陷入困境。犯罪人的国籍、行为和结果发生地等因素之所以能够成为刑事司法管辖权的基础，是因为它们和某个刑事司法管辖区域有着物理空间的关联。然而，将上述因素适用于网络空间，它们与刑事司法管辖区域的物理空间的关联性变得极不确定，我们无法在网络空间找到住所及有形财产，无法确定活动者的国籍及远程登录发生的确切地点，而只能知道行为入的存在及犯罪行为的具体内容。第三，网络赌博的组织者大都是境外赌博娱乐公司，他们的服务器是架设在赌博合法的国家，网络赌局实际是发生在一个允许赌博的国家，我国的刑事法律难以对这些境外赌博娱乐公司产生“域外效力”。
因而，对网络赌博的性质上认定不力，进而导致打击不力也就有其产生的必然原因。换言之，尽管网络赌博的苗头已在全国各地陆续出现，但司法机关在立法、司法、法理等层面尚未能找到有效对策。
（二）完善我国赌博罪立法的初步设想
马克思、恩格斯指出：“蔑视社会秩序的最明显极端的表现就是犯罪。”有犯罪就有刑法，刑事立法是运用刑法手段预防和打击网络犯罪的前提，只有在刑法中对网络赌博罪作出相应规定，才能从立法上表明国家对犯罪的严正姿态，才能在刑事立法中做到有法可依，达到罪刑法定的要求，也才能解决打击赌博犯罪遇到的法律瓶颈。当前，利用法定的赌博罪惩治和预防网络赌博是我国理论界的共识，但在立法完善层面上，还有一系列问题亟待澄清和解决。笔者认为，中国今后有关赌博罪的刑事立法应当在如下方面拓展。
1．完善赌博罪的构成要件。第一，强化立法解释。从我国立法旨意和网络赌博的行为性质来看，这种不同于传统意义的赌博活动应当纳入赌博罪的范畴，但它与我国规定为赌博罪的三种犯罪行为之间的关系不太明确，还有待细化。比较可行的办法是，对“开设赌场”、“聚众赌博”进行修改或者作出立法解释，加入“利用网络”开设赌场和聚众赌博的方式。第二，对以网络赌博所得的营利为主要生活来源的赌客也纳入赌博罪中。我国法律明令禁止赌博违法犯罪活动，但法律规定的赌博行为多指传统的赌博方式，关于对参与网络赌博的赌客如何进行处罚？笔者认为如果没有赌客的参与，网络赌博业不可能迅速地蔓延，对赌客以扰乱社会秩序、妨碍社会治安等行政方法予以处罚不足以预防此类犯罪行为的发生和蔓延，有必要对以网络赌博的收入为主要生活来源的赌客纳入刑法调控之中。第三，准确界定赌博罪的共同犯罪。网络赌博和普通赌博相比，只有形式上的不同而无实质上的区别，不管通过什么方式提供什么样的产品或服务，包括网络游戏产品和服务等，只要是与赌博或变相赌博有关的，都是法律所不允许的。现行刑法还有必要针对中国公民所实施的明知而帮助开设、经营境外赌博网站，帮助赌博资金境外流转，帮助介绍网络赌博员工、参赌人员等“居间”行为，酌情作出有关“共同赌博罪”的帮助犯的特别惩治规定。这有利于国家彻底禁绝有关不法代理商、不法居间人、地下钱庄等可能作出的网络赌博帮助行为。第四，对利用实施贪污、挪用公款、受贿等犯罪所得款物进行网络赌博的，要分别依照刑法有关规定从重处罚。同时又构成赌博罪的，要依法实行数罪并罚。
2．设置科学有效的法定刑。第一，有必要提高其法定最高刑。网络赌博犯罪数额之巨大，危害之严重，实属罕见。在我国，赌博罪的法定最高刑只有3年，并且可以缓刑，在司法实践中难以有效地惩治“在家”、“赌头”，此刑罚的设置显然不足以预防和震慑网络赌博犯罪行为。因此，根据涉案数额和危害性，有必要提高其法定最高刑，具体可以提高到5年以下有期徒刑并强化罚金刑的适用。第二，刑事立法上还有必要针对现行刑法第303条酌情增设情节加重犯、数额加重犯。目前，国家工作人员公款参与网络赌博的现象日趋严重，致使赌博特别是网络赌博诱发职务犯罪的可能性加大，其社会危害性大大增加，造成刑罚与其恶害程度显然失衡。有鉴于此，国家可通过刑事补充立法的形式，增设有关刑罚加重事由，并同时设置出更重的处断刑罚。例如，对国家工作人员公款参与网络赌博，数额巨大的，刑法完全可将其设定为情节加重犯或数额加重犯，并将其量刑单位设置为3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。
3．加强刑事法律冲突的国际协调和合作。目前，在强化我国对境内网络赌博的刑事管辖权的同时，应当积极寻求刑事法律冲突的协调和合作。在网络赌博犯罪国际刑事司法管辖权方面，各国应尽快达成协议，并制定条约。协议应着重强调以下问题：第一，一个清晰的司法优先权标准；第二，在相关国家之间应建立一种协商机制，以决定是采取司法优先权由一国进行处理，还是将犯罪事实分成若干个独立部分由不同国家分别进行处理。第三，在调查、起诉、处罚网络赌博犯罪中的合作，包括允许在其他国家合法收集证据，承认其他国家生效判决，这能防止因对领士司法权的生硬适用造成被起诉人逃脱法网。
打击境内境外蔓延的各类网络赌博犯罪，已是当务之急。如何合理应对赌博犯罪日益多元化、网络化的趋势，是刑法中的一个重大的、全新的课题，也是一个亟待深入研究的课题。笔者拙见：一次甚至多次的禁赌行动，都只是权宜之计，但要真正解决当下出现网络赌博犯罪，还得立足于制度性的建设，在广泛调研，总结经验教训基础上，对相关法律加以修正，使法律真正成为震慑违法者的利器。
【作者介绍】江苏大学人文学院法学系讲师、刑法学硕士，研究方向刑法学。
注释与参考文献
在犯罪学上，犯罪现场是指犯罪行为实施的地点和遗留与犯罪有关的痕迹、物证的一切场所。犯罪现场是客观实在的，犯罪行为是在特定的空间内发生的，有时一个案件一个犯罪现场，或者几个案件几个犯罪现场。
参见《人民日报》2005年2月2日第15版屈学武的文章。
同注释②。
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原标题：论网络赌博罪的认定及其立法建构
作者：姜涛
来源：法律信息网
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