根据《辞海》的解释，赌是指用财物作注比输赢，赌博的目的是财物上的输赢，因此赌博是指以偶然的事实决定输赢而博取财物。行为人的赌博标的仅限于财物，这种财物不但包括金钱、有经济价值的物品，而且还应包括财产上的利益。赌博行为在理论上分为两大类：一般的赌博行为与特殊的赌博行为。一般的赌博行为是当事人纯粹以赢利为目的，得利和受损均发生在当事人之间；特殊的赌博行为，目的在于促进某种公益事业的发展和推动社会经济的发展。因为目的上的差异，法律对这两类赌博行为的态度也见差异。前者往往为法律禁止，后者则受到不同程度的法律保护。一般的赌博行为，因其具有较大的社会危害性，故属违法或犯罪行为。而特殊的赌博行为，因存在公益性和合理性，应认定为合法行为。本文所探讨的赌博行为属一般的赌博行为。
一、赌博罪立法概览
赌博行为，自古有之，中外皆不例外，而是否将之规定为犯罪，以及给以何种处罚则取决于统治者的态度。我国历代封建统治者，大多视赌博为对统治具有危害性的行为，是诸多社会不安定因素的诱因，因而历代封建法典中大都设有惩罚赌博行为的条款。如《唐律》中有“诸博戏财财物者各杖一百（举傅为例余戏皆是）赌饮食者不坐”的规定，而《元律》规定：“诸赌博钱物杖七十七，钱物没官。有官罢见任，期余后杂职内叙，开搏房之家，罪也如之，再犯加徒一年。应捕故纵，杖四十七，受财者同罪，赌饮食者不坐”；其后的明清律中亦有类似的规定：“凡赌博财物者杖八十，摊场财物入官，其开张赌房之人同罪，职官加一等，若赌饮食者勿论。”国民党统治时期刑法中将赌博罪分为“普通赌博罪”、“常业赌博罪”和“供给赌博而聚众赌博罪”三种。新中国成立后，明令取缔赌局、赌场、禁止一切赌博活动，严厉惩办和改造了一批赌徒、赌棍，赌博活动大为减少。但严厉的措施并未将赌博行为消灭，并时有反复、上升之势。因而1979年颁布的第一部《刑法》中仍专门规定了赌博罪（第168条），而1997年新刑法在保留了赌博罪的同时并做了修订，与修订前刑法相比，变化主要有两处，一是将社会危害性更为严重的开设赌场行为从聚众赌博中剥离出来，单独构成赌博罪的一种表现；二是针对赌博罪是以赢利为目的的犯罪，加大了罚金的处罚力度，由选科刑改为必科刑。
对于赌博罪，仅就大陆法系国家的刑法典来看，（1）有些国家（如俄罗斯、瑞士）未作规定；（2）有些国家（地区）将赌博罪（往往与彩票罪一起）作为类罪名，以专章详细规定了数种罪名。如日本刑法第185条规定了普通赌博罪，第186条规定了常习赌博罪、开设赌场罪（赌博开张图利罪）、聚集赌徒罪（赌徒结合图利罪），韩国刑法第246条规定了普通赌博罪和常习赌博罪，第247条规定了开设赌场罪，并在第249条规定了并处罚金的情形。我国台湾刑法第266－269条则分别规定了普通赌博罪、常业赌博罪、开设赌场罪、聚众赌博罪及公务员包庇赌博罪；（3）有的国家虽只设置了一、二个罪名，但其规定却非常细致。如德国刑法第284．285条分别规定了“非法开设赌场罪”和“参加未经许可的赌博罪”两个罪名，但却有六种情况。又如，意大利刑法第718、720条分别规定了“经营赌博罪”和“参加赌博罪”，但不仅这两个条文规定了数种情形，而且给719条专门规定了四种加重情节。再如，奥地利刑法虽只有第168条规定了赌博罪，但却以叙明罪状的形式规定了三种情形，不仅就不同行为分别设置法定刑，而且还规定了处罚的例外情况。从上可以看出外国刑法多将赌博罪分为单纯赌博罪、常习赌博罪和开设赌场罪三种。其中单纯赌博罪是指以偶然的情况为输赢，以财物从事博戏或者赌事的行为。而常习赌博罪是指以赌博为常习而从事（单纯）赌博的犯罪。开设赌场则指意图营利，公然为单纯赌博者与常习赌博者提供场所或进行经营的行为。此种构造具有合理的逻辑性，即常习赌博罪的概念以单纯赌博罪为前提，而开设赌场罪则以单纯赌博罪、常习赌博罪为基础，如德国、日本的刑法典就是如此；三种犯罪的社会危害程度不同，分别立法有利于更好地予以刑法制裁。
与设置了赌博罪的国家相比，我国的规定是颇为粗糙的。现行刑法第303条仅仅规定聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，并没有规定普通赌博罪，而且聚众赌博和开设赌场及以赌博为业的常业犯之间往往又存在交叉状态，明显地不合理。况且从我国历代的禁赌的刑法来看，基本上都规定了普通赌博罪，只是新中国成立后的刑法末将普通赌博规定为犯罪。
二、刑法应规制危害严重的普通赌博行为
赌博作为一种社会历史文化现象，可以说几乎与人类的文明发展同步。赌博行为的严重社会危害性早已为人们所认识，因而在赌博出现的同时，也出现了禁赌。近代以来，刑法理论上对赌博的可罚性有了不同的认识。有理论认为，赌博行为本属个人任意处分财物的行为，并非罪恶，而好赌系人类的天性，故自古以来，赌博行为就从未被完全禁绝过。因此，与其屡禁不止、降低法律的威信，不如将其非犯罪化。基于这种认识，许多国家如英国、捷克、保加利亚等国的立法均不再规定赌博行为是犯罪。认为赌博构成犯罪的理论主要有两种。日本刑法理论的通说认为，由于劳动取得财产，是国民健全的经济生活的风俗，而赌博则损害人们的勤劳意欲，助长人们的侥幸心理，而且还诱发许多犯罪，给国民经济的运行造成重大的妨害；刑法设立赌博罪，就是为了保护由劳动取得财产这种国民健全的经济风俗。德国刑法理论的通说认为，赌博是给他人财产造成危险的犯罪，因而是一种财产罪；因为开设赌场乃至参与赌博，都是意欲损害他人而使自己得利，在此意义上说，赌博是一种有造成他人财产损失的危险行动行为，而且只有这种具有造成他人财产损失危险的行为，才具有可罚性。基于这两种理论而在刑法中规定赌博罪的国家和地区有德国、意大利、奥地利、日本、韩国以及我国台湾地区等等。
我国也有学者认为应将赌博行为去罪化。理由：（1）赌博是个人处分自己的财物的行为；（2）好赌系人之无性，法律屡禁不止；（3）赌博罪保护的客体是“社会的善良风俗”，但此概念太过空泛，如果没有更进一步的提出具体的侵害内容的话，并不能成为刑法上一个独立具体的利益；（4）一个人基于自由意志，在不妨碍他人自由生活的情况下，可以自我选择一种（赌博的）生活方式，况且不劳而获（或者有所收入）又不妨害他人利益有何不好？国家如果想以一部刑法来养成国民勤奋的生活方式，那么这个刑法将沦为绝对的道德化工具，违背了法律只是最低的道德标准的要求；（5）对犯罪行为的处罚，除了要考虑行为人的主观恶性以外，还要看该行为对某种合法利益造成何种侵害或者侵害的危险。如果将赌博行为可能诱发的各种相关犯罪考虑在内的话，显然已超过个人刑事责任的范围，违反了责任主义的要求。况且大多数犯罪，都有可能诱发相关犯罪，并不是赌博罪所独有的。基于上述理由：普通的赌博罪似乎可以考虑予以除罪化。与之相反的观点认为，在我国，新旧刑法都将赌博罪规定在“妨害社会管理秩序罪”章中，而没有规定在“侵犯财产罪”章内。这表明，在我国刑法中，赌博罪是侵害社会法益即“善良风俗”的犯罪。尽管赌博行为有导致参赌者财产损失的危险，但赌博者本人是愿意承担这一危险的。按照赌博罪的保护法益是个人财产的观点，参赌者属于受害人。可是，如果受害人本人即能以适当方式保护自己的财产却主动以自己的财产去碰运气的话，究竟有何必要用刑法来保护这样的财产呢？因此，仅因赌博具有造成财产损失的危险来处罚之，根据是不充分的。也正因为此，赌博罪不宜规定在“侵犯财产罪”中。另外，赌博行为对社会善良风俗的侵害是实实在在的。赌博本身的传播性助长了人们的侥幸心理，腐蚀着人们特别是青少年的思想，滋生了懒惰浪费恶习，造成家庭矛盾和纠纷，有损于社会健康的淳俗美风。尽管理论上有人认为，“各国从未禁绝赌博，故与其禁而不绝，不如非犯罪化”，可是，没有哪种犯罪是单依法律规定就能完全地禁绝的。所以，不能因为法律规定了赌博罪却没有禁绝赌博，就认为赌博罪应当非犯罪化。
笔者认为赌博合法化弊大于利，赌博合法化将带来许多社会问题，不但危害社会稳定，也将给社会道德乃至社会价值观念带来严重影响。在当前，刑法对危害严重的普通赌博有规制的必要性。因为在所有违法犯罪行为中，最具有扩张性、传染性、顽固性的是聚众赌博！在所有的刑事案件中，最能诱发凶杀、偷盗、抢劫、贪污罪行的“导火索”是赌博！赌博，这一中国乃至世界历史中几千年根基极深的沉积物，可谓百足之虫，死而不僵，一旦出现寄生的环境和条件，即刻死灰复燃。遗憾的是，现在社会上还有不少人对于赌博持宽容的态度，认为赌博是参与者私人之间的事情，这意味着赌博确实存在着一定的“群众基础”。当一种社会行为与社会认识成为公民生活与意识的一个组成部分之后，便增加了消除它的难度。从人性上讲，人普遍有一种好赌、嗜赌心态。赌博合法化必然导致更多的人沉溺其中，将造成更庞大的社会成本，严重的个人问题、家庭问题和社会治安问题等也将如影随形。目前在中国周边地区，已经悄然形成了一个把中国团团围住的赌博链条，这个链条北起中俄、中蒙边境，东从中朝边境、韩国、日本一直延伸至南边的泰国、缅甸、马来西亚、菲律宾、新加坡、印尼等地。这张巨大的赌博网络，每年都在吸引着巨额的国内资金流出并悄然消失在国外，造成了国有资金和社会财富的大量流失。据北京大学中国公益彩票事业研究所披露的数字显示，中国内地每年有近6000亿元资金流向国外及港澳地区的赌场或赛马场，这其中有很大一部分是公款。近几年风行的公务员出境赌博，往往与贪污、贿赂、挪用公款等腐败案件联系在一起，因而赌博已成为一个严重的社会公害。赌博对社会的危害性使得在现阶段实现赌博的完全非犯罪化变得不可能，因而我国仍有对具有可罚性的赌博进行规制的必要。
从经济学上看，赌博也应当禁止。首先，即使庄家不取抽头，不搞别的花样，赌博也只是毫无益处地把金钱从一个人手里转到另一人手里。赌博并不创造新的价值，却要耗费时间和资源。所以，除了小金额赌博还有某些娱乐功能外，赌博显然会减少国民收入。其次，赌博趋于扩大收入的不平等和不稳定，即使是最公平的赌博，对社会也没有好处。赌博只能使赢者的收入增加，输者却可能陷入了无法生活的困境。这个结果既不利于社会公正，也不利于社会稳定。由此可见，赌博活动一方面不会创造社会财富，另一方面不利于社会的稳定。美国的一份研究报告指出，赌博业每交纳1美元税金，政府当局需花4美元的钱善后。最后，在国内即使承认赌博的合法化也不能有效防止和减少资金外流。因为绝大部分外流的涉赌资金均不是参赌者的正当收人，不可能被拿到严密监控下的赌场来赌博，况且有部分参赌资金本身就是为了外流，参赌只是其外流的一个方式而已。所以，开放赌博不会促进我国经济的发展，反而会带来不少祸患，国家在总体上应毫不动摇地坚持禁赌政策。
赌博是供需双方的市场，有参赌者才有人开设赌场聚众赌博，也只有多次参赌才可能形成常习或常业的赌博犯，所以参与赌博是赌博罪体系中最基本的构成单位，不惩罚需方市场的参赌者，供方市场的开设赌场聚众赌博岂能禁得了，即使要禁也只不过是从地上转移到了地下，禁赌的成本也将非常高，这一点从近几年来的赌博愈禁愈长的势头就得以印证。当前官员豪赌已形成一种严重的官场腐败现象。在中国古代，凡是明智的封建王朝都懂得“国家之败，由官邪也”，又云：“天下之倾家者，莫速于博；天下之败德者，莫甚于博。”所以，对于官员涉赌现象不能等闲视之。此是古今中外治理国家的共识。2005年1月到5月，中国在全国范围内组织开展集中打击赌博违法犯罪活动的专项行动，重点打击到境外赌博等5类人。但非常遗憾的是，这场旨在针对官员的禁赌运动最后却极少有官员以赌博罪定罪。究其原因，主要是根据现行刑法规定，除以赌博为业外，单纯的参赌行为不能以赌博罪定罪，国家工作人员也不例外。治标还得治本，在当前形势下，只有对供需双方都予以打击才能有效地扼制赌博势头的蔓延，这也是我国古代和近代及世界各国禁赌立法中普遍将单纯参赌者规定在普通赌博罪中的根本原因。我国刑事立法有必要借鉴古今中外优秀的刑法文化，在刑法中增加普通赌博罪以规制参赌者的危害严重的赌博行为。笔者认为这种规制符合刑法的谦抑性。因为刑法谦抑的目的是立法者力求少用甚至不用刑罚，以便有效地预防和控制犯罪。因此根据谦抑性的要求，该犯罪化时不犯罪化，就会引起更多的相关犯罪，从而增加司法资源，达不到减少刑罚适用的最终目的，而不该犯罪化时犯罪化就会造成司法资源的浪费。刑法的谦抑性表现在：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以控制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。由于赌博罪属于数额犯，因此数额较大应当作为普通赌博罪构成的必要要件。关于究竟多大金额才算是较大，立法上可以根据中国的经济发展水平，在不违背罪刑法定原则的前提下确定一个数额幅度，并做好与《治安管理处罚法法》等法律的衔接。
三、赌博罪是数额犯
赌博大致上可分为小赌和大赌。“小赌”是指娱乐成分较重，只成为日常生活和消费的一小部分。这种性质的赌博，跟其他的游戏一样，只要不过量，不足以成为严重的社会问题，政府未必视之如毒蛇猛兽。“大赌’侧是指赌博已成为日常生活和消费的重要部分，好像吸毒一样，愈陷愈深，例如一天到晚乐此不疲，不务正业，或将收人的大部分用于赌博。大赌的投机成分很重，赌徒甚至希望凭此来改变生活，由黄变富，或索性以赌为生。参与者可称之为惯性赌徒或职业赌徒，目的主要是财富。大赌足以破坏家庭和社会安定，政府必须防止。明白了小赌和大赌的区别，便可知道所谓“必然的恶”的赌博，其实只能指小赌，不能因此附会和宽容“恶上加恶”的大赌。赌博作为一种文娱活动的发展，它们很多都是从文娱活动质变而来，例如六博和弈棋，原来都相当有益身心，孔子也说：“饱食终日，无所用心，难矣哉！不有博弈者乎？为之犹贤乎已。”明白了小赌和大赌的区别，便可知道，小赌禁不了，是由于政府不完全了解小赌的娱乐本质，故吃力而不讨好。大赌禁不了，原因比较复杂。
但不论是小赌还是大赌，赌博都掺杂着财物，只是目的不同。小赌与大赌之间的这条隔离带有时难以划定，而且即使划了线，小赌也极易滑向大赌。由于赌博涉及财物，因此划分赌博罪与非罪的最直观的界线就是财物的数额，所以在一定意义上可以说赌博罪是数额犯，即是一种以法定数额作为犯罪构成要件定量标准的犯罪。法定数额是违法与犯罪成立的标准，这一点其实早已在司法实践中得到了认可。例如，2005年5月发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第9条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”实际上这也是对赌博罪是数额犯的正式认可。用数额的多少将赌博行为和群众娱乐活动区分开来，既可以避免执法尴尬，又可以明确执法。因为当小彩小赌已经渗透到人们的日常生活娱乐之中时，政府是根本禁不了的，正如当初全国各地禁放烟花爆竹有违民风民俗一样，做了件吃力不讨好的事。
我国刑法第303条规定，构成赌博罪的前提，不但必须具备直接故意的一般主观要件，而且必须具备“以营利为目的”的特别主观要件。一般情况对于赌博行为直接故意的心理状态无异议，但是赌博行为人主观上是否有营利目的，有时就不那么容易确定了，这不能仅根据行为人的口供来确定，还要看行为人客观上的一些具体情况。而赌博财物的金额的大小是决定赌博的目的是营利还是娱乐的最关键的试金石。如果赌注非常小，输赢对于每个参赌者的影响都不大，赢者不会认为靠赌赚了很多钱，输者也不会认为赌博使自己损失惨重。这样，无论是在赌博行为人观念中，还是在与赌博无关的人观念中，此等赌博行为的娱乐性要远大于其营利性。如果赌博金额较大，无论行为人如何解释赌博目的，其靠赌赚钱的性质是抹杀不掉的，应认为有营利性。2005年5月的《司法解释》再次重申了是否“以营利为目的”是区别赌博罪与非罪的关键。其第1条规定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第303条规定的‘聚众赌博’：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。”这里的“以营利为目的”，指行为人实施聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为，是为了获取数额较大的金钱或者其他财物。这里的第3项、第4项虽没有规定数额但不表明就没有数额的要求，各地可根据具体情况自行掌握，而第1项、第2项数额的标准非常明确。这表明《司法解释》将赌博罪看作数额犯的同时在处理上既唯数额论又不唯数额论的立场，司法适用时既要考虑数额又要考虑情节。但由于该《司法解释》是就原本即存在诸多不足之处的刑法第303条所做出的说明，所以此解释本身也就存在先天不足，这将在后文中一并予以阐述。
四、赌博罪立法、司法中存在的问题及其完善
赌博是一种特殊的社会现象，禁赌也应放在整个社会、文化的大背景下去思考、研究。世界上大凡禁赌工作搞得好的国家，都有一套完备的治理赌博的法规制度作保障。禁赌在我国也属一种“常规动作”，具有时时刻刻严阵以待的性质。我国刑法第303条规定：“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”这一规定为打击赌博犯罪，控制赌博活动在我国的猖獗起到了很大的作用，但该条在立法及司法适用中还存在一系列的问题需要加以完善。
（一）关于聚众赌博的认定
我国台湾学者对聚众赌博的解释是，行为人聚集众人共同赌博，或诱惑他人人赌，其自身并未参加。台湾之所以这样解释聚众赌博是因为台湾在规定聚众赌博罪的同时，还规定了普通赌博罪，这样聚众赌博就有了特殊的含义。而我国刑法并未规定普通赌博罪，如果聚众赌博者仅仅指“赌头”，则那些积极参加聚众赌博的非“赌头”就没有办法定罪处罚，况且最为关键的是，从文理上进行语义分析，聚众赌博也不应仅仅狭窄到专指“赌头”的赌博，非“赌头”积极参加者理应在其文意的涵盖范围之内。事实上，聚众赌博是一种多个行为人共同参与的行为，在这些参与者中一般都有这种所谓的“赌头”起组织作用，但是有时也可能是多个赌博者共同起意进行聚众赌博，这时就不存在这种起“赌头”作用的人。所以，所谓聚众赌博无非就是多数人纠集在一起共同参与赌博活动，不但“赌头”的行为是聚众赌博，而且不是“赌头”的参与人的共同参与行为，也同样应该是聚众赌博。前述两高的《避开法解释》第1条明确要求构成聚众赌博罪，必须是“组织者”，即组织、招引、纠集他人群赌自己从中抽头渔利或者自己直接参与赌博的“赌头”，因为在这种情形中“赌头”的召集、组织行为对他人群赌的发生起着主要的作用，因此应按聚集众人的犯罪进行处罚即只处罚“赌头”。笔者认为《司法解释》这样规定就把多人聚在一块后共同起意开赌并没有那种所谓的起着组织、招引、纠集作用的“赌头”的多人群赌排斥在聚众赌博之外，这无疑是对聚众赌博的一种限制性解释。在当前赌博形势十分严峻的情况下，此种解释对打击赌博犯罪十分不利，也有违立法之本意，因为立法并没有明确聚众者就是组织者，长期的司法实践也没有将没有“赌头”但情节恶劣社会危害性较大的群赌排斥在打击之外。
（二）关于以赌博为业的认定
我国刑法虽未规定普通赌博罪，但却处罚具有集合性质的普通赌博即“以赌博为业”的行为。而通说认为，集合犯是指行为人虽然实施了数个同种的犯罪行为，依刑法规定对之仍以一罪论处的罪数形态。换言之，集合犯是依附数个同种已经独立成罪的行为构成的。这样一来，分析作为其依附要素的行为即普通赌博行为就显得非常必要了，而常业犯的成立条件之一是行为人现行反复多次实施的同种行为本身已属犯罪行为。正是这个原因，理论上通常将集合犯归属于包括一罪（即法定一罪）而非单纯一罪。因此，本罪实际上就是多次反复实施单纯赌博罪行而法律明确规定以一罪论处的情形。由此可见常业赌博罪之成立应完全依附该普通赌博行为。而我国刑法第303条并未规定普通赌博罪，而仅仅将“以赌博为业”的行为规定为犯罪。这表明“常业”在我国刑法中属于定罪要件。这一规定反映出如下问题，即每次赌博行为本身并不构成独立的赌博罪，而刑法将反复实施的赌博行为类型化为一个犯罪构成，故只成立一罪，且属于的单纯一罪，而非“法定一罪”。因为法定一罪是指刑法将数个独立的犯罪规定为一罪的情况，而常业赌博并非如此。这样一来，我国刑法中的“常业赌博罪”就不属于集合犯，而只是在表面上具有集合犯的特点。
根据刑法的规定，以赌博为业的行为成立犯罪的构成条件是“以营利为目的，以赌博为业”。以赌博为业的常业犯标准给司法认定造成了不少困难。纯粹的没有任何职业的“赌棍”实属罕见，而要确定其是否以赌为兼业不仅不易，且带有一定的王观随意性，造成司法实践中难以认定。关于以赌博为业，学界主要有以下几种界定：第一种，是指以赌博为常业，并以赌博所得为其生活或者挥霍的基本或主要来源的行为，赌博者有无正当职业，可以不问；第二种，是指以赌博为收，即嗜赌成性，以赌博所得为其主要生活来源或挥霍来源。虽有正当职业，却不务正业，把主要精力放在赌博上；长期在工余时间从事赌博活动，输赢数额巨大的，也视为以赌博为业；第三种即将赌博作为职业或者兼业，以赌博行为所获得的收入为主要生活来源或者腐化生活来源。第一种观点和第三种观点实质上是相同的，第二种观点略有不同，将输赢数额巨大也作为一个选择性构成条件。笔者认为，首先，以赌博为业意味着行为人反复多次参加赌博，但是，将以赌博所得为其生活或挥霍的主要或者基本来源则明显不当。因为如果强调行为人以赌博所得作为主要生活来源或者腐化生活来源，意味着行为人的赌博行为必须营利才有可能构成犯罪。而“以营利为目的”虽是本罪的主观构成要素，但却并不需要与之相对应的客观要素。也就是说，行为人以营利为目的并不需要行为人客观上一定营利。因此，将“以赌博所得为其生活或者挥霍的基本或主要来源”作为构成要素违反了刑法关于赌博罪构成要件的规定。其次，赌博是侵犯社会风尚的犯罪，只要行为人反复多次参加赌博，其行为对社会风尚的侵害程度就达到了应受刑罚惩罚的程度，而其是否营利或者是否能够以赌博所得作为主要生活来源或腐化生活来源都不是决定因素。因此，以赌博为业构成犯罪的构成条件就是：以营利为目的，反复多次参与赌博，数额较大的行为。
（三）应将赌博罪细化，分别立法并增加普通赌博罪
我国刑法对赌博行为只调立了一个罪名——赌博罪，将其行为形态界定为聚众赌博、开设赌场和以赌博为业，而将普通赌博行为归于《治安管理处罚法》调整的范围。笔者认为这种构造在逻辑上欠妥当。因为三者在概念上有交叉和混同，因而在法理上不好区分其犯罪形态和情节，司法实践中也不好掌握其犯罪标准。开设赌场是聚众赌博也是以赌博为业的行为，聚众赌博也可能是以开设赌场的形式聚众，将三者并在一起造成该重罚的没重罚（如开设赌场行为），该轻判的设轻判（如以赌博为业的行为），不利于罪刑相适应原则的贯彻。如果说聚众赌博和开设赌场均可因一次行为而构成赌博罪，那么，以赌博为业则是具有集会犯性质的行为，因而成立赌博罪恐怕不是只有一次行为就可以的。大陆法系国家的刑法，虽然有将聚众赌博和开设赌场规定于同一款中的，但却没有哪个国家将集合犯形式的赌博行为与“以赌博为业”的行为规定在同一款中的。这表明，“以赌博为业”与聚众赌博、开设赌场在构成要件上有很大区别。强行将它们合并规定在同一款中，并概称为“赌博罪”，实际上是把犯罪构成不同的行为确定为同一罪名，这使违反了依犯罪构成个数设置罪名的原则。所以应将赌博罪的数种行为分别（分条或者分款）规定，并分别设置法定刑，以适应现实赌博犯罪的复杂状况。另外，普通赌博罪有别于聚众赌博、开设赌场和以赌博为业的赌博犯罪，把前三者之外的赌博行为，国家认为需要确定为犯罪并运用刑罚制裁的可归之于普通赌博罪，前已所述我国有增加普通赌博罪立法的必要性。
（四）修改刑法加大对赌博的处罚力度
有人认为现行赌博猖獗，刑法规定的法定刑过低不足以抑制赌博势头的凶猛发展；赌博罪的刑期最高定为三年，这为出境进行巨额赌博，影响极坏的赌徒提供了法律上的便利条件。因为除国家工作人员人外，中国公民在领域外犯赌博罪，我国无法依刑法对其追究。因为根据刑法第7条中国公民在境外犯罪适用的条件的规定，在境外赌博是“可以不予追究”的。如果将赌博犯罪的最高刑期规定在3年以上，则出境犯赌博罪就不再受该条的例外条款限制，这非常有利于遏制中国公民出境赌博，也可以避免国内资金在国外赌场流失和减少国家财产损失。为了扼制公务员出境赌博，有学者提出要从两个方面着手完善刑法：一是修订与完善赌博罪的构成要件，在现行刑法第303条之后，增设一款，即针对“境外赌博犯罪”作出专项罪状设定：凡是在境外赌博者，刑法无须问其有无营利目的，只要一次性去境外赌博下注“数额较大”，或在一定时间内多次去境外赌博者，均可成立赌博罪；一是鉴于境外赌博的社会危害性已经大大增加，有必要提高赌博罪的法定刑，在刑法第303条增设情节加重犯、数额加重犯。
笔者认为赌博罪不同于其他的犯罪在于赌博罪的受害者是参赌者本人，其处分的也是其自己的财产，这本是种私权，只是这种私权已经严重影响到善良风俗，所以刑法才将其规制并给予处罚，这与其他侵犯他人财产罪和妨碍公共秩序罪的社会危害性不一样，所以在规定赌博罪的刑罚时，很多国家刑法多对普通赌博罪、常习赌博罪和开设赌场罪规定不同的刑罚幅度，严厉性递增并处以较重罚金。相比而言，我国现行赌博罪法定最高刑确有提高之必要，但至于说到提高法定刑的目的是为了惩罚出境赌博这点笔者不敢苟同，因为刑法第七条运用的是“可以不予追究”而非“应当不予追究”规定，既然是“可以”，司法机关要追究中国公民的出境赌博行为也是有法可依的。另外对出境赌博要追究刑事责任的话，由于犯罪地发生在境外，势必造成司法机关取证困难重重，追诉的风险大大增加，这种没有可行性的法律制定出来反有伤法律之尊严，因此应正确地认识刑法在出境赌博规制中的作用，不应仅因为这一点就轻易根据形势的需要修改现行刑法。况且禁赌是个社会的系统工程，仅靠法律来消灭赌博既不可能也不现实。当然如果行为人挪用公款进行赌博或者利用赌博行贿受贿或者进行其他犯罪活动，可以牵连犯或吸收犯从一重处罚，2005年5月两高的《司法解释》也体现了这一精神。
【作者介绍】浙江财经学院法学院副教授。
注释与参考文献
参见周林：《赌博犯罪初论》，载《西南民族大学学报》（人文社科版）2004年第6期。
参见黄河：《大陆法系国家赌博罪之比较》，载《云南大学学报法学版》2003年第4期。
参见前引①，周林文。
参见贾学胜：《对公务员出境赌博的刑法规制》，载《江西公安专科学校学报》2005年第2期。
参见李伟：《刑法之去罪化探》，见http：//dlib．cnki．net／kns50／detail．aspx？QueryID＝15＆CurReC＝128：27
参见前引②，黄河文。
参见陆红军：《我国对赌博的政策选择及治理对策》，载《公安研究》2005年第7期。
参见柳立言：《研究赌博史的重要问题》，载《广西大学学报》（哲学社会科学版）1998年第4期。
参见前引⑧，柳立言文。
参见前引⑧，柳立言文。
参见董玉庭：《赌博犯罪研究》，载《当代法学》1999年第4期。
参见姜涛：《公款场外赌博犯罪的刑法学思考与预防对策》，载《四川警官高等专科学校学报》2005年第3期。
参见前引11，董玉庭文。
参见前引11，董玉庭文。
参见胡嘉金、扶正军、张云霞：《论我国赌博行为的法律规制与立法完善》，载《长沙大学学报》2005年第3期。
参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第214页。
参见马克昌：《比较刑法原则——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第777页。
参见前引②，黄河文。
参见前引④，贾学胜文。
参见袁小文：《赌博犯罪立法问题研究》，载《湖南广播电视大学学报》2004年第3期。
参见前引②，黄河文。
参见前引20，袁小文文。
参见屈学武；《境外赌博的刑法遏制思考》，载《人民日报》2005年2月2日第15版。
原标题：论我国赌博行为的刑法规制
作者：章惠萍
来源：法律信息网
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