（一）首部
案由：周荣河等四人贪污案。
被告人：
1、周荣河（又名周荣和），男，1964年7月28日出生，汉族，福建省龙海市人，原任龙海市角美镇上房村村委会主任兼北引左干渠改造工程角美段协调指挥部协调员，2003年5月21日因本案被留置审查，同月25日转刑事拘留，同年6月5日逮捕。
2、叶海明（又名地雷），男，1971年12月22日出生，汉族，福建省龙海市人，农民，因涉嫌犯故意伤害罪，于2003年4月15日被刑事拘留，同月19日转取保候审。2003年5月19日因本案被留置审查，同月25日转刑事拘留，同年6月5日逮捕。
3、魏立刚，男，1975年4月28日出生，汉族，福建省龙海市人，原福建省北溪供水局职工兼任北引左干渠改造工程指挥部地方协调组协调员，2003年5月19日因本案被留置审查，同月25日转刑事拘留，同年6月5日逮捕。
4、林亚放，男，1951年9月10日出生，福建省龙海市人，汉族，原任福建省北溪供水局工程师兼北引左干渠改造工程指挥部地方协调组组长，2003年5月19日因本案被留置审查，同月25日转刑事拘留，同年6月5日逮捕。
（二）诉辩主张
1、人民检察院指控的事实
被告人周荣河利用任龙海市上房村村委会主任兼任北引左干渠改造工程角美段协调指挥部协调员之职便，侵吞其经手向该指挥部领取的上房村70760元的土地、青苗赔偿款中的12994.95元，后又伙同承包北引左干渠C9标段土方、地材工程的被告人叶海明和北引左干渠改造工程指挥部协调人员魏立刚、林亚放共同私分其中的53760元，其中被告人周荣河、魏立刚、林亚放各分得10000元，被告人叶海明分得13760元；余10000元由被告人叶海明拿给王雪惠（另案处理）。又指控被告人魏立刚先后6次利用职便，接收叶海明、李文钢、陈金前等人送款计18400元和小灵通电话机一部（价值1288元）；被告人林亚放先后8次利用职便，接收林志良、叶海明、林漳鸿、杨军等人送款计18900元和小灵通电话机、移动电话机各一部（价值计2988元）。还指控被告人叶海明在角美镇上房村施丁坤饭店，因北引工程临时道路征地赔偿一事与同村周团生发生口角并打架，被告人叶海明拳打周团生右耳部一下致轻伤。案发后，四被告人均能投案自首，赃款赃物已全部退清。认为被告人周荣河、叶海明是贪污犯罪的主犯；被告人魏立刚、林亚放是从犯。
据此，龙海市人民检察院请求（1）以贪污罪追究被告人周荣河的刑事责任；（2）以贪污罪、故意伤害罪追究被告人叶海明的刑事责任；（3）以贪污罪、受贿罪追究被告人魏立刚、林亚放的刑事责任；（4）对被告人周荣河、叶海明可以从轻或减轻处理；（5）对被告人魏立刚、林亚放应当从轻或减轻处罚。
2、被告人的答辩及辩护人的辩护意见
（1）被告人周荣河对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
（2）被告人叶海明对公诉机关指控的主要犯罪事实无异议，辩解王雪惠收款一万元，不是他送的。
（3）被告人魏立刚、林亚放供认各收受被告人叶海明送款一万元和起诉指控的受贿事实，辩解收受叶海明的送款一万元，不知道该款是土地、青苗赔偿款余额。
（4）被告人周荣河的辩护人提出的辩护意见是：指控被告人周荣河犯贪污罪定性不当，被告人侵吞的是该村要发放给村民的土地被使用、青苗损失的赔偿款，不属于公款；并且被告人也没有与被告人魏立刚、林亚放勾结。本案中土地没有被依法征用，被告人周荣河的行为不符合贪污罪特殊主体的构成要件。案发后,能投案自首，在犯罪中起次要作用，是从犯；且赃款已退清，建议以职务侵占罪追究其刑事责任，对其从轻或减轻处罚。
（5）被告人叶海明的辩护人提出的辩护意见是：本案指控被告人叶海明犯贪污罪的定性不当。被告人在犯罪中受被告人周荣河指挥、摆布，起次要作用，是从犯。被告人叶海明故意伤害一案中，被害人有过错，已赔偿被害人的经济损失，取得谅解。又能投案自首，赃款已退清，建议对被告人从轻处罚。
（6）被告人魏立刚、林亚放的辩护人分别提出的辩护意见是：指控二被告人犯贪污罪的定性不当。被告人周荣河向协调指挥部领款70760元，是代表村向北溪供水局领取赔偿上房村部分村民临时土地受租用及青苗损失款，是一种合同关系；其中53760元赔偿款已不属于公款，被告人叶海明又将其中20000元分别送给魏立刚、林亚放各10000元，被告人魏立刚、林亚放的行为属受贿。案发后，二被告人能投案自首，赃款均已退清，建议对二被告人从轻处罚。
（三）法院认定的事实和证据
福建省龙海市人民法院经公开审理查明：
一、职务侵占、受贿
2000年10月18日，被告人周荣河（时任本市角美镇上房村党支部副书记兼任北引左干渠改造工程角美段协调指挥部协调员）向角美段协调指挥部领取经核实后拨给上房村70760元的土地临时使用、青苗赔偿款，并侵吞其中的12994.95元；同年10月27日，以被告人叶海明之名将其中53760元存入银行，密码由被告人周荣河掌握。后于2001年2月16日，被告人周荣河（时任上房村村委会主任）与被告人叶海明共同商量私分该款；被告人周荣河分得10000元、被告人叶海明分得13760元、由被告人周荣河送给上房村支部书记王雪惠（另案处理）10000元，余款20000元由被告人叶海明分别送给被告人魏立刚、林亚放各10000元。案发后，四被告人已退清全部赃款。
2003年5月19日，被告人叶海明、魏立刚、林亚放分别到本市角美镇上房村委会、北溪供水局向龙海市检察院反贪贿赂局干警投案；同月21日，被告人周荣河到本市角美镇上房村委会向龙海市检察院反贪贿赂局干警投案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。1、证人证言。（1）王雪惠证明北引左干渠改造工程有向其村征用临时用地和赔偿青苗、土地款等，无入村财务帐；她有到现场参加丈量，村文书记录造表。该笔款项由村委会主任周荣河向协调指挥部领取，后直接理赔给农户。周荣河有拿10000元给她。（2）林永谦证明他任北引改造工程角美段协调指挥部出纳期间，有参加由北引左干渠改造工程地方协调组、协调指挥部和上房村两委干部组织到施工单位需动用上房村部分农户土地、青苗赔偿丈量的工作，核实后报北溪供水局审批后拨款到协调指挥部，后由周荣河向他领取70760元。（3）谢斯佳证明他任村委会会计期间，北引供水左干渠改造工程经过该村，动用部分菜地、果树等，他和村支部书记王雪惠、村主任周荣河和叶海明等人到现场清点青苗、丈量土地，负责记录并制表，核算金额计63974.02元。后周荣河拿钱给他去理赔5户，其中陈亚生赔190.88元、黄少国赔485.55元、董福生赔1764.57元、吴英来赔142元、李九赛赔979.05元，计3562.05元。（4）周桂花、李成造证明他们的菜园地，被临时动用有向周荣河领取赔偿款。（5）陈亚生、黄少国、周苑均证明他们的土地被动用，有到村委会向谢斯佳领取果树、青苗赔偿款。2、有关福建省九龙江北溪供水局成立北溪引水左干渠（龙海段）改造工程指挥部、角美镇政府成立角美段协调指挥部、协调员的职责等文件证实。3、有北溪供水局核实拨款、协调指挥部付款、被告人周荣河、叶海明领款、存款、取款等凭据和证明等。4、龙海市检察院反贪贿赂局证明四被告人分别到本市角美镇上房村委会、北溪供水局向该局人员投案。5、漳州龙信有限责任会计师事务所专项审计报告证实周荣河在《北引左干渠改造工程青苗赔偿表（上房村）》签领土地及青苗赔偿款70760元，该款未在上房村委会帐面体现。6、被告人周荣河对指控的事实亦已供认。被告人叶海明供认参与私分53760元，其个人分得13760元及向魏立刚、林亚放各送款10000元。被告人魏立刚、林亚放供认各收受叶海明送款10000元。
二、受贿
1、1999年底，被告人林亚放利用任北溪供水局驻北引左干渠角美段改造临时替代水源工程甲方工地代表之职便，收受该工程承包人林志良送的诺基亚牌6150型移动电话机一部，价值1700元。
2、2000年11月至2001年8月间，被告人林亚放、魏立刚分别利用其任北引左干渠改造工程指挥部地方协调组组长和协调员之职便，在被告人叶海明承包北引左干渠C9标段土方、地材工程及上房机砖厂场地、金锣盘服装厂场地租用过程中，先后二次收受叶海明送款各10000元及叶海明送给的小灵通电话机各一部（价值各计1288元）。
3、2001年8月间，被告人林亚放、魏立刚分别利用其任北引左干渠改造工程指挥部地方协调组组长和协调员之职便，在代表本单位向漳州市龙海集友塑料有限公司购买塑料水管过程中，各接受该公司总经理林漳鸿送给的回扣款各3400元。
4、2002年1月间，被告人魏立刚、林亚放分别利用其任北引左干渠改造工程指挥部地方协调组协调员和组长之职便，收受工程承包人李文钢的送款各2000元。
5、2002年10月间，被告人魏立刚利用任北引左干渠改造工程指挥部协调员之职便，在北溪供水局支付赔补角美火车站职工房屋租金过程中，收受该站站长陈金前送款3000元。
6、2002年5月至9月间，被告人林亚放利用任北引左干渠改造工程指挥部地方协调组组长之职便，先后2次收受工程承包人杨军、叶海明各送款2500元和1000元，计3500元。
案发后，上述二被告人接受赃款赃物均已退清。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、证人证言。（1）黄春晖证明叶海明到上房机砖厂联系租用机砖厂的土地，做北引改造工程的弃土场使用。后协调组人员有到厂丈量租用土地面积。（2）林漳鸿证明他向林亚放送款6800元（其中由林亚放转送给魏立刚3400元）。（3）李文钢证明他向魏立刚、林亚放各送款2000元。（4）林志良证明他购买一部诺基亚移动电话机送给林亚放。（5）杨军证明他送款给林亚放2500元。（6）陈金前证明听陈良仕说北引左干渠改造工程赔补火车站职工租房租金8000元，其先后2次收到陈良仕拿来赔偿款5000元，并被告知余款3000元魏立刚拿去。（7）陈良仕证明他代陈金前向协调指挥部出纳员林永谦领取赔补角美火车站房屋租金8000元，后2次拿款计5000元给陈金前，余款3000元魏立刚拿去。（8）林永谦证明陈良仕代领取支付角美火车站房屋租金8000元。2、被告人叶海明交代向魏立刚送款2次计10000元及一部小灵通电话机。向林亚放送款3次计11000元及一部小灵通电话机。3、本案扣押6150移动电话机、小灵通电话机各一部。4、赃物的价值有福建电信业务受理专用发票及龙海市价格认证中心的评估证明为据。5、被告人魏立刚、林亚放对指控的事实亦已供认。
三、故意伤害
2003年3月28日14时许，被告人叶海明在本市角美镇上房村施丁坤饭店里，与同村村民周团生因北引工程临时道路用地赔偿一事发生口角后打架，被告人叶海明拳打周团生右耳部一下致轻伤。
2003年4月15日，被告人叶海明到本市公安局角美开发区派出所投案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。（1）被害人周团生陈述他和洪建国等人到饭店找叶海明商谈耕地被使用之事，与叶海明发生口角打架，他被打中耳旁一下致伤。2、证人证言。（1）郭漳虎证明见叶海明与周团生在打架，叶海明拳打周团生耳部一、二下。（2）洪建国证明见叶海明与周团生互骂，并推来推去。3、龙海市公安局法医检验周团生身上有两处软组织挫伤，其中右外耳廓软组织挫伤致右耳鼓膜穿孔，伤情评定为轻伤。4、现场照片经被告人辩认后确认。5、被告人对指控的事实亦已供认。
（四）判决理由
本院认为，龙海市人民检察院对被告人魏立刚、林亚放犯受贿罪和被告人叶海明犯故意伤害罪的指控可以成立。对被告人周荣河利用职便，侵吞70760元中12994.95元；后又伙同被告人叶海明共同私分其中53760元（其中分给被告人魏立刚、林亚放和王雪惠各10000元，被告人周荣河分得10000元、被告人叶海明分得13760元）的事实可以成立，但指控被告人周荣河、叶海明、魏立刚、林亚放犯贪污罪的罪名不当。被告人周荣河向北引改造工程角美段协调指挥部领取70760元，是福建省九龙江北溪供水局依据工程合同需临时动用上房段土地及青苗，经核实后拨出的赔偿款。土地是被临时使用的补偿使用，该补偿费是居于临时使用土地关系而取得，不是土地征用取得。该笔款应由村委会具体去理赔给村民，属于村民委员会对农村集体所有土地的经营和管理的公共事物。被告人周荣河利用职便，伙同被告人叶海明共同侵吞私分应属于村集体所有的款项，二被告人行为已构成职务侵占罪，公诉机关以贪污罪指控认定不妥。应当依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定追究二被告人的刑事责任。被告人周荣河在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款的规定，按照其侵吞和共同私分全部款项66754.95元进行处罚。被告人叶海明在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款和第二十七条的规定应当从轻或减轻处罚。被告人魏立刚、林亚放事先没有与被告人周荣河、叶海明互相勾结，而是利用职便，先后收受被告人叶海明送款各10000元，公诉机关以贪污罪指控认定不妥，应以受贿罪追究其刑事责任；依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项的规定处罚。被告人周荣河、叶海明、魏立刚、林亚放的辩护人分别提出被告人周荣河、叶海明的行为构成职务侵占罪、被告人魏立刚、林亚放的行为构成受贿罪的意见可以采纳。被告人周荣河、叶海明的辩护人分别提出被告人周荣河、叶海明是从犯的意见，经查，被告人周荣河利用职务上便利，侵吞和伙同工程承包人被告人叶海明共同私分集体的款项，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；其辩护人的意见不予采纳。被告人叶海明只是一般村民，在共同犯罪中积极参与，但所起的是辅助性作用，属从犯；其辩护人的意见可以采纳。被告人魏立刚还利用职便，先后6次收受他人财物计19688元；被告人林亚放还先后8次收受他人财物计21888元；二被告人的行为均构成受贿罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项的规定追究其刑事责任。被告人叶海明因承包工程临时使用土地的赔偿问题与他人发生打架，致一人受轻伤，其行为已构成故意伤害罪；应当依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定追究其刑事责任。但案发后能投案自首，赔偿被害人的经济损失，有悔罪表现，可以从轻处罚。被告人叶海明在判决宣告前一人犯数罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定数罚并罚。本案扣押的赃款赃物，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定应当予以没收。案发后，四被告人均能投案自首，退清全部赃款赃物；依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款和第七十二条第一款的规定处罚。四被告人的辩护人分别建议对其从轻处罚的意见可以采纳。
（五）定案结论
据此，判决如下：
一、被告人周荣河犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。即自2003年11月11日起至2006年5月10日止）。
二、被告人叶海明犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；决定执行有期徒刑一年三个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。即自2003年11月11日起至2005年11月10日止）。
三、被告人魏立刚犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。即自2003年11月11日起至2006年11月10日止）。
四、被告人林亚放犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。即自2003年11月11日起至2006年11月10日止）。
五、本案扣押四被告人的赃款赃物，予以没收。
（六）法理解说
在本案中，存在争议的是：应该认定为贪污罪，还是认定为职务侵占罪？贪污罪与职务侵占罪在主观上都是故意，并且都以非法占有为目的；在客观上都以利用职务上的便利为必备内容。但他们二者在理论上还是比较容易区别开的，具体表现在以下两个方面：（1）犯罪客体不同。贪污罪是复杂客体，即既侵犯国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产所有权；而职务侵占罪的客体则是简单客体，即只侵犯单位财物所有权。（2）犯罪主体不同。贪污罪的主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经手管理国有财产的人员；而职务侵占罪的主体则是公司、企业等其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员。
然而，犯罪主体的性质在实践中纷繁复杂，要区分开就不是那么简单了。我国《刑法》第九十三条第一款规定，“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”第二款规定，“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”又根据第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等基层组织人员在协助人民政府从事“土地征用补偿费用的管理”的行政管理工作时，属于《刑法》第九十三条第二款中的“其他依照法律从事公务的人员”。
“被告人周荣河向北引改造工程角美段协调指挥部领取70760元，是福建省九龙江北溪供水局依据工程合同需临时动用上房段土地及青苗，经核实后拨出的赔偿款。”该比款项是土地被临时使用的补偿费用，是居于临时使用土地关系而取得。本案的最终争议也就在这里。公诉方的意见认为，土地征用包括“征来永久使用”与“征来临时使用”，因此，指控被告人周荣河犯贪污罪，而被告人叶海明参与共谋是共犯，也犯贪污罪。那么，这种理解是否正确？
我国《土地管理地》第四十五条第一款规定，“征用下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。”第二款规定，“征用前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。”第五十七条“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准……”“……临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。”从以上我们可以看出，征用土地的批准程序比较严格，而且临时使用土地不能作永久性使用。因此上述公诉机关认为土地征用包括“征来永久使用”与“征来临时使用”的理解是错误的。
案例中，被告人周荣河等人侵占的款项应由村委会具体去理赔给村民，属于村民委员会对农村集体所有土地的经营和管理的公共事物，而被告人周荣河利用职便，伙同被告人叶海明共同侵吞私分应属于村集体所有的款项，二被告人的行为已构成职务侵占罪。法院的最后定性是正确的。
应该注意，为了严厉打击我国国家工作人员实施的贪污贿赂犯罪，保证国家工作人员的声誉，确保廉政制度建设，我国刑法已经把国家工作人员的范围扩大到国有公司、企事业单位中从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员，而且对依照法律从事公务的人员又作进一步详细的司法解释，因此我们在具体适用司法解释时不宜再作扩大理解,“把临时使用土地也属于土地征用”。
此外，值得指出的是，我国刑法与其他部门法有着密切的联系，毕竟刑法是“第二道防线”，是保证其他部门法彻底贯彻实施的后盾。然而，在我国法律体系中，对相同的对象，不同部门法的表述却不尽相同，很容易导致混乱，出现歧义理解，所以要正确的适用法律，统一规范刑法立法中的立法用语与其他部门法的立法用语是必需的。
【注释】根据福建省龙海市人民法院判决书解读。
【参考文献】龙海市人民法院判决书
本篇引用法规：
中华人民共和国刑法(97修订)
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原标题：从法院判决解读贪污罪与职务侵占罪
作者：林海山
来源：北大法宝
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