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贪污罪中的法条竞合问题

贪污罪是侵犯财产的犯罪，因此在1979年刑法中，贪污罪和盗窃罪、诈骗罪都规定在侵犯财产罪一章中。刑法修订时为了强调贪污犯罪侵犯客体的特殊性，把贪污罪从侵犯财产罪中分离出来，规定在第八章贪污受贿罪中。贪污犯罪是具有双重客体的犯罪，它不仅侵犯了公共财产的所有权同时也侵犯了国家工作人员公务活动的廉洁性，但这并没有改变贪污罪所侵犯的主要客体仍是公共财产所有权这一事实，在犯罪客体方面贪污罪和盗窃、诈骗仍有相当紧密的联系。让我们先就盗窃罪和以窃取手段非法占有公共财物的贪污犯罪作一些比较研究。

根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，盗窃罪是“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为”。我国刑法第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。在两罪之间，我们可以作一些犯罪构成特征上的比较。

在犯罪的主观方面，盗窃罪和贪污罪没有什么区别，都要求是故意犯罪且以非法占有为目的；在主体要件上盗窃罪是一般主体，而贪污罪则是特殊主体，盗窃罪主体的外延大于贪污罪；在客体要件上，盗窃罪侵犯的客体是公私财产的所有权，而贪污罪侵犯的客体则是公共财产的所有权和国家工作人员职务活动的廉洁性，在财产权益问题上，盗窃罪侵犯的客体的外延大于贪污罪；在犯罪的客观方面，盗窃罪的客观要件是采取秘密窃取的方法占有公私财产，而贪污罪在客观方面则表现为利用职务上的便利，秘密窃取公共财物，其在客观方面要件外延上的联系也十分明显。

从以上比较我们可以清楚的看到，除在犯罪的主观方面盗窃罪和贪污罪完全相同，盗窃罪在主体要件和客观方面要件上的外延均大于贪污罪。当然这是在我们对贪污犯罪诸多方法中的“秘密窃取”独立进行研究的条件下得出的结论，这一结论的意义在于，虽然贪污罪的客观方面有很多内容，作为贪污罪的表现形式之一，国家工作人员利用职务上的便利，窃取公共财物的行为，也就是所谓监守自盗行为，其外延就明显小于盗窃罪。这种比较的意义在于说明了这样一种现象：盗窃罪和秘密窃取的贪污之间存在竞合，盗窃罪不能完全排斥以秘密窃取方法侵占公共财产所有权的犯罪。换句话说就是，国家工作人员利用职务上的便利，秘密窃取公共财物的，也符合盗窃罪的构成要件。在两罪之间盗窃罪是一般法条，监守自盗构成的贪污是特殊法条。简言之，国家工作人员利用职务上的便利窃取公共财物的行为符合盗窃罪的构成要件的要求。根据法条竞合特殊法条优于一般法条的原则，在办理国家工作人员利用职务上的便利，秘密窃取公共财物的案件时，就应依照对贪污罪处罚的法律规定。但在司法实践中，法条竞合时重罪法条优于轻罪法条的另一处理原则，使刑法中盗窃罪和贪污罪的关系问题更为复杂。

关于贪污罪与盗窃罪法定刑孰重孰轻的问题，应当从多方面考查。

1、从犯罪起点看，刑法第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；……”根据最高人民法院的司法解释，“个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为‘数额较大’”。与此对应，刑法第三百八十二条在规定贪污罪的犯罪构成的时候却没有附加数额较大的限制，没有规定构成贪污罪的最低数额。在刑法第三百八十三条第一款第四项中，“个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”这里的不满五千元应包括五千元以下的情况，即使情节较轻，给予行政处分的，根据刑法第三十七条的规定，仅是可以免予刑事处罚，并不排除其构成犯罪的性质。

2、从法定最高刑来看，盗窃罪只有两种情况可以处死刑：

“（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；

（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”

即使在可以处死刑的两种情况中，也包括无期徒刑和死刑两个刑种，属相对确定的法定刑。贪污罪中，个人贪污数额在十万元以上，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。此类规定属绝对确定的法定刑。

3、从犯罪的未完成形态看，盗窃罪的成立要求数额较大，在此前提下，最高人民法院在司法解释中就确立了“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”的原则，说明在一般情况下，盗窃未遂不认为是犯罪。对于贪污罪，因为没有数额较大的限制条件，其未遂状态的刑事责任也不应以贪污目标的巨大为要件。既遂是盗窃罪的必要要件之一，但不是贪污罪构成的必要要件。

从上述情况出发，我们得出的结论是，刑法对贪污罪的处罚要重于对盗窃罪的处罚。从贪污罪和盗窃罪侵犯客体的重大区别也能证实我们得出的结论。贪污罪侵犯的是双重客体，侵犯财产所有权这一客体，只能构成盗窃罪，同时侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性这一客体就能构成贪污罪，客体方面内容的增加表明其对社会的危害程度增加，不能因为侵犯客体的增加、社会危害程度的增加而减轻行为人的罪责，只有这样，特殊法条优于普通法条的原则得到体现，重罪法条优于轻罪法条的原则也得到了体现。

为什么人们普遍反映盗窃罪的处罚重于贪污罪的处罚，以致司法实践中有些涉嫌盗窃的人宁愿被认定为贪污呢？这些情况主要出现在贪污罪定罪的中间档次上。根据刑法第三百八十三条第一款的规定，对犯贪污罪的，根据数额分为四个层次进行处罚，对于其中的第一项和第四项，我们在前面已经分别和盗窃犯罪的数额较大、数额特别巨大进行了比较，对于第二项和第三项其法定刑和盗窃犯罪的法定刑有相互交叉的地方，在某些特殊情况下，可能会出现贪污罪的处罚轻于盗窃罪的现象。在这种时候，表明立法者认识到盗窃犯罪对社会的直接危害的严重性，也考虑到贪污犯罪行为人的可矫正性，但是这种局部范围的此罪和彼罪法定刑的交叉与重合是司法实践中案件情况的复杂性的反映，它不能也不应推翻我国刑法监守从重的原则。

本篇引用法规：

最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释

相关文件：部门规章约1篇司法解释约3篇地方法规约5篇案例约5篇裁判文书约1052篇相关论文约75篇实务指南

最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第1条

相关文件：案例约1篇裁判文书约35篇相关论文约16篇实务指南

中华人民共和国刑法(97修订)

相关文件：法律约72篇行政法规约76篇部门规章约425篇司法解释约296篇其他规范性文件约46篇地方法规约1307篇案例约103篇裁判文书约42640篇相关论文约6180篇修订沿革实务指南条文释义

中华人民共和国刑法(97修订)第37条

相关文件：司法解释约6篇地方法规约2篇裁判文书约439篇相关论文约32篇修订沿革条文释义

中华人民共和国刑法(97修订)第264条

相关文件：法律约1篇司法解释约10篇地方法规约9篇案例约6篇裁判文书约9073篇相关论文约93篇修订沿革条文释义

中华人民共和国刑法(97修订)第382条

相关文件：法律约1篇司法解释约5篇地方法规约3篇案例约9篇裁判文书约724篇相关论文约62篇修订沿革实务指南条文释义

中华人民共和国刑法(97修订)第383条

相关文件：法律约1篇司法解释约4篇地方法规约2篇案例约12篇裁判文书约1384篇相关论文约50篇条文释义

原标题：贪污罪中的法条竞合问题

作者：张建中

来源：北大法宝

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