司法实践中贪污犯罪认定的诸多疑难问题，主要集中于贪污对象的认定、贪污罪客观行为要件的判定、贪污罪的既未遂形态界定以及贪污罪数额的认定等问题。本文选取若干典型案例，有针对性地对这些问题展开论述。
一、债权能否成为贪污罪的犯罪对象
对于“债权能否成为贪污罪的对象”的争议，产生于近年来国有企业在改制、转型或兼并等过程中，行为人利用职务上的便利，通过隐匿应收账款等财产性权益，企图侵吞国有资产的新型犯罪行为。例如，2003年上海某建筑安装公司经理卫某某在公司进行国有企业改制民营企业的过程中，隐瞒公司一笔60余万元的应收账款（此款系业务单位应付的工程款，多年催讨未果），致使该公司在进行转制资产评估时，实际净资产被低估人民币60余万元。据查，该公司转制后是由卫某某、赵某某等5人全额持股，其中卫某某持股80％，其他4人各持股5％（后该公司被撤销转制，仍为国有独资企业）。再如2006年10月18日《检察日报》刊载的案例：宁夏石嘴山市某公司副经理代某在公司转制过程中，隐瞒企业真实的债权50余万元而不向清算组说明。后代某通过竞买取得企业后，伪造证据通过诉讼，“合法”取得了该部分债权。与典型的利用职务之便直接侵吞财物的贪污手段不同，上述案件中的行为人都是在企业改制转型时，利用职务便利，通过隐匿债权的手段，先将国有资产的财产性权益处于自己的控制之下，再间接达到侵吞的最终目的。那么，上述案例中卫某某与代某隐匿公司债权的行为能否构成贪污罪呢？对于这个问题，存在两种截然相反的观点：
第一种观点认为：卫某某与代某的行为不构成贪污罪。其理由是：（1）贪污罪侵犯的是公共财物的所有权与公职人员的廉洁性，而应收账款属于债权而非财物所有权。所有权属于物权的范畴，是绝对权，具有独占性、排他性、确定性。而应收账款属于民法上的债权，是一种请求权，期待权，具有相对性和依附性，虽然是能够带来财产性利益的权利，但其能否实现具有不确定性，要取决于相对人是否履行义务或者是否有能力履行义务，这与具有绝对性和独占性的公共财物所有权存在区别，不能等同于所有权。（2）根据刑法第382条的规定，贪污罪的犯罪对象为“公共财物”，并不包括债权，而“财物”也不能解释到包括“债权”的地步。因此债权不能成为贪污罪的犯罪对象，不能将隐匿债权的行为认定为贪污罪，否则有违罪刑法定的基本原则。
第二种观点认为：卫某某与代某的行为构成贪污罪。理由是：（1）债权可以成为贪污罪的犯罪对象。债权虽然是一种请求权，但行为人将债权转移后，可以要求债务人履行债务以实现债权，而债权的实现就是取得了财产的所有权。（2）对于“公共财物”的理解，应当将财产性权益的债权包括在内。所谓财物，与财产没有实质区别。财产是否包括财产性利益，我国刑法并未作出明确规定，但如果不把债权作为贪污罪的对象看待，对保护国有财产是不全面的。卫某某与代某利用职务便利故意隐瞒企业应收账款，以达到其侵吞国有资产的目的，其行为符合贪污罪的本质特征，将“公共财物”理解为包括作为财产的债权标的，是符合罪刑法定原则要求的目的解释。
对于隐匿应收账款的行为是否构成贪污罪的认定，其关键并不在于债权最终能否实现，这是因为如果债权长期不能实现而成为不良资产，企业可以通过诉讼等方式主张权益，也可以通过提取坏账准备分摊至成本中，因此债权的实现与否，不是决定构成贪污罪的关键。其实质应是“债权能否成为贪污罪的犯罪对象”的问题，也就是说，作为财产性权益的债权，是否能成为贪污罪的犯罪对象。
根据刑法第382条规定，贪污罪明确规定其犯罪对象是“公共财物”。那么，如何理解与把握“公共财物”的范围？从法理上来说，贪污罪并不应该只限定于对公共财物的保护，将贪污罪的对象表述为“公共财物”，确实不全面不完善，不利于对国有资产的全面保护。对于行为人利用职务之便谋取任何不法利益、意图侵吞国有资产的行为，都应当纳入贪污罪的惩治范围之中，而这也是后一种观点提出的应将隐匿债权的行为以贪污罪定罪处罚具有合理性的基础。但是，能否就因此认为，我们可以将贪污罪的犯罪对象作广义上的理解，将“公共财物”理解为包含了“债权等财产性利益”的内容，并且认为这是符合罪刑法定原则要求的目的解释方法？将“公共财物”扩大解释为包含债权等财产性权益在内，并非是符合罪刑法定的目的解释，而恰恰是对罪刑法定原则的违背。作为刑法的解释方法，有文理解释与论理解释之分。文理解释就是从法律的字面含义和日常含义出发，来理解法律的意思，是刑法最为基本的解释方法。目的解释则是不拘泥于法律文本的字面含义，而运用一定的方法来探究法律的原意。应当说，在罪刑法定原则之下，对于法律条文的理解，首先必须进行的是最基本最通常的解释——文意解释，才最能保证法律的客观性。如果从法律的字面含义和日常含义出发，并不发生歧义或产生错误结论，就不需要也不应该进行目的解释。否则，就不可能存在真正的罪刑法定。
那么，在刑法的条文规定可能存在疏漏或不完善的情况下，作为价值选择，是应当坚持罪刑法定原则，还是应当通过“目的解释”的方法来弥补法条的疏漏？
我们认为，罪刑法定作为刑法中的最高原则，在刑法条文可能存在疏漏或不完善之处的情况下，即使可能存在暂时轻纵犯罪的情况，但也不应以牺牲最高原则作为代价，损害法的权威。如果仅仅是通过牵强的解释而弥补法条之疏漏，也只是一种暂时的表面的解决方法，从根本上来说，疏漏尚未弥补，争论依旧存在，各地在法律适用时不同的理解与把握，难免出现司法不一的现象。并且，当司法实践中出现其他复杂的情况时，又会产生新的问题，重新引发无休止的争论。同时，必须正视并尽快完善与修正刑法条文的疏漏，才是解决问题的根本之举。对于刑法第382条贪污罪犯罪对象的规定，建议修改为“公共财物或其他财产性利益”，以加强对国有资产的全面保护。
二、“利用职务便利”与“利用工作便利”的界定
（一）职务是认定“利用职务便利”的基础
认定“利用职务便利”，职务是基础。职务是指行为人持续、反复从事的工作或岗位所赋予的职责与权限，因而具有稳定性的特点。职务的设置与赋予应当是经过一定的组织形式或者是单位进行正式任命、聘任、委派、委托等等，而非单位中某个工作人员的个人委托，或因某个事项的一次性委托。例如，出纳员在提取现金后携款而逃的行为，是利用职务上的便利，但如果出纳员因其他原因委托他人代为提款，而被委托人提款后非法据为己有的行为，则并非是利用职务上的便利。其他如保管员、押运人员等把财物的看管委托给他人，单位为销售某批货物或收取某笔货款而与行为人发生的一次性委托等等，都不具有职务的性质，而不能构成利用职务之便。但是，对于单位设置的某个岗位，即使所聘用的人员是不具有编制的临时工，也具有职务的性质。
（二）对“利用职务便利”内涵的把握
对于“利用职务上便利”，高检院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中的解释为：“利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”对于这一解释的理解把握，我们可将其分为三种情况：（1）行为人对财物在一定范围内具有审查、批准、调配、处置、使用、决策等“主管”的权利，例如公司的董事、经理等管理层人员，国家机关对于财物具有调拨处置决定权的干部等。（2）行为人是直接以管理和保管财物为工作内容或工作职责的“管理”权利。如单位的出纳、会计、保管员、仓管员、材料看管员等，其工作的内容与职责就是对财物的保管与管理，因此财物因其职责要求必然置于其直接控制之下。（3）行为人在对财物的加工、修理、装配等过程中，而对“经手”的财物具有直接控制与独立支配的权利。
（三）区别“利用职务便利”与“利用工作便利”的标准
对“利用职务便利”的认定，要与“利用工作上形成的便利条件”相区别。利用工作上的便利，是指行为人与非法占有的财物之间并无职责上管理与支配的权限，仅仅是因为在工作中形成的机会或偶然情况接触到他人管理、经手的财物，或因工作关系熟悉周围环境等，对非法占有财物形成了便利条件。也就是说，行为人对于所非法占有的财物，如果具有职务上所赋予的独立支配的权利，就是利用职务上的便利；如果对非法占有的财物并无直接控制与独立支配的职责与权利，则属于利用工作上的便利。利用工作上的便利将财物非法据为己有，不构成贪污或职务侵占等职务犯罪，而构成盗窃罪、侵占罪等。例如，单位中的某材料保管员从自己所看护的仓库中偷取物品，是利用职务便利的行为，但如果这名保管员到本单位另外一个仓库中去领用办公用品时，趁办公用品仓库的保管员不注意，从仓库中偷偷拿走财物的行为，并非是利用职务之便，而是利用了工作上的便利条件，属于盗窃行为。虽然行为人具有保管员的身份，虽然其行为仍发生在本单位内，侵犯的是本单位的财物，但因行为人所非法占有的财物，并不具有管理支配的权利，因此不属于利用职务便利的行为。
（四）“利用劳务便利”是否属于“利用职务便利”
对于利用劳务便利非法占有财物的行为，是否属于利用职务便利，不能一概而论，应当根据案件情况进行具体分析。即要看行为人对于劳务中所经手或接触的财物，是否具有监督管理与独立支配的权限。如果行为人所从事劳务的岗位职责，同时包含了对劳务中所经手的财物具有监管与独立支配的权限，也就是说，行为人非法占有财物时不存在其他障碍，就是利用了职务上的便利。例如，在户外安装电线的电工，对于其所领用的电线材料，负有不被他人拿走的保管职责，也同时具有对电线独立支配的权限。如果其将电线材料非法据为己有，则是利用职务上的便利。相反，如果对于劳务中所经手的财物行为人并无独立的支配权，非法占有的行为还需要采取手段逃避监管，就是利用工作便利的行为。仍以电工为例。某建筑公司的电工李某利用在工地上铺设电线时，未按公司规定将工作中剩余的电线交还给材料保管员，而是将一部分电线藏匿于他处，待晚上再将电线偷运出工地，出卖给废品回收公司获取非法所得。对于李某的行为，不能认定为是利用职务便利。因为对于李某所领用的电线材料，既有要求每天交还材料保管员的监管，又有工地门卫的监管，并不处于李某的独立支配之下，因此利用的是工作上形成的便利条件。即使实践中出现因单位管理存在问题而导致监管形同虚设的情况，但失于监管并不等同于无监管，行为人并不能因为监管过松或存在疏漏而改变其行为的性质。另外，对于监管应作广义的理解，不仅包括人的监管、物的监管、制度的监管，还包括环境的监管等等。例如在生产车间的工人，在大车间众目睽睽之下，偷偷将生产线上的产品或半成品据为己有，并非是利用职务之便，而是利用工作便利实施的盗窃行为。
需要强调的是，基于职务便利而对财物的控制与支配，必须是一种直接的、独立的控制支配，在财物处于另一种监控之下，间接达到控制支配该财物的行为，不能认定是利用职务之便，而应认定是利用工作上形成的便利条件。例如邮政局的工作人员递送信件、包裹，则信件包裹必然是处于其控制和支配之下，但是对于信件、包裹内的物品来说，由于其外面有封口，因而是处于另一种监管之下，邮政人员对于信件包裹之内的财物来说，并非是一种直接的控制。如果邮政工作人员撕破封口，窃取邮件中的财物据为己有，并不属于利用职务上的便利，这也是为什么刑法第253条第2款规定，邮政工作人员私自开拆、隐匿或者毁弃邮件而窃取财物的，依照刑法第264条盗窃罪之规定定罪处罚的原因。例如，对于被告人贺某某在担任中铁快运股份有限公司郑州车站营业部委外装卸工期间，利用当班装卸旅客托运的行李、包裹的便利条件，在2003年至2005年间，先后19次窃取电脑、手机、电磁炉等物品的行为，一审法院以职务侵占罪定罪处罚不妥。贺某某的行为是利用工作上的便利而非利用职务上的便利，因此应当以盗窃罪定罪处罚。
三、贪污罪既遂与未遂的认定
贪污罪是否存在未遂形态，理论界存在着不同的认识。有的持否定观点，认为贪污罪不存在未遂形态：有的认为贪污罪存在未遂的形态。⑴我们认为，研究贪污罪是否存在未遂形态，以及贪污罪未遂中是否也存在犯罪构成，关键要正确认识犯罪构成与犯罪形态的相互关系。犯罪构成是构成犯罪的全部主客观要件的总和，犯罪形态是指犯罪在发展阶段中所形成的各种不同停顿的行为状态，某一行为不论在何种形态阶段，只要符合主客观要件相统一的犯罪构成，就应认定为构成犯罪，承担刑事责任。据此，贪污罪应有未遂形态。贪污罪未遂应具备三个特征：第一，行为人已经着手实施贪污罪的实际行为；第二，行为人的行为未齐备贪污罪的全部构成要件，即行为人在事实上未将公共财物占为己有；第三，未能将公共财物占为己有是出于行为人意志以外的原因。从理论上讲，贪污罪的未遂与既遂是不难区分的，只要行为人主观方面未能实现其占有公共财物的故意，客观方面没有出现占有公共财物的结果，就没有达到既遂程度，应认定为贪污罪未遂。但如何判断占有公共财物结果的发生，却有不同的认识，理论上主要有三种观点：其一，失控说。这种观点认为，贪污罪既遂与未遂的区分标准，应以财产所有人是否失去对公共财物的控制，即实际失去支配权为界限。其二，控制说。这种观点认为，贪污罪既遂与未遂的区分标准，应以行为人是否取得对公共财物的实际控制与支配为界限。其三，失控加控制说。这种观点认为，应以公共财物是否已经脱离所有单位的控制和行为人是否实际控制公共财物为界限。控制说较之失控说，则抓住了所有权非法转移的实质，为界定贪污罪既遂与未遂提供了科学的标准。因为控制说在区别既遂与未遂中，既考虑了所有人对财产的失控，又考虑了行为人对财产的控制，是比较全面的。从这个意义上可以说失控加控制说与失控说在本质上是一致的。而且，最高法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）采纳了控制说的观点，其明确指出：“作为一种以非法占有为目的的财产犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。”⑵《纪要》进一步指出，对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。
四、贪污犯罪中的数额认定
（一）特殊标的的共同贪污犯罪中的数额认定
数额型共同经济犯罪的认定则较为复杂，由于牵涉不同的犯罪主体，虽然犯罪数额是一个，但是是否每一个共犯都需要对全部犯罪数额承担刑事责任，历来争议较大，因而也就出现了前述不同标准的立法或司法解释。
分赃数额说、参与数额说、犯罪总额说、分担数额说各有优劣，其中，分赃数额说、参与数额说、犯罪总额说在刑事立法与司法实践中的影响最大，从前文所述关于共同犯罪的数额认定的历次司法解释和刑事立法的情况就可见一斑。确定数额型共同犯罪中各共同犯罪人的刑事责任，关键在于以刑法总则中共同犯罪人刑事责任的认定原则为基础，结合具体案件情况，体现主从有别、区别对待的精神。正如有学者指出，共同犯罪人刑事责任的确定实际上是一种刑事责任的分解，这种分解不是简单地把刑事责任平均分配，最后分解的结果，每一个共同犯罪所实际承担的刑事责任的总和不能简单地同整个共同犯罪进行比较，有时在量上不一定完全相等。这主要是由于共同犯罪的社会危害性大于单独犯罪的原因所致。刑法总则明确指出，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，对一般主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，对应从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。结合犯罪数额，对于数额型共同犯罪的首要分子，应当按照犯罪总额说的标准，对犯罪总额承担刑事责任；对于一般主犯，根据具体情况或者按照参与数额说的标准对参与数额承担刑事责任，或者按照犯罪总额说的标准对犯罪总额承担刑事责任：对于从犯，一般按照参与数额说的标准对参与数额承担刑事责任。
对某一犯罪数额承担刑事责任是确定共同犯罪人刑事责任大小的第一步，虽然负责的犯罪数额越大相应的刑事责任也可能越重，但是犯罪数额的大小并不一定就等于共同犯罪人所实际承担的刑事责任。共同犯罪人承担刑事责任的犯罪数额可能较大，但是如具有法定从轻、减轻或免除处罚的情节，依然可能实际承担较小的刑事责任。例如，1998年3月17日最高法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》针对共同犯罪中的从犯，就规定应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度，并依照刑法第27条第2款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据这一解释，如果帮助从犯帮助盗窃主犯实施了全部盗窃犯罪行为，该从犯参与的盗窃犯罪数额就是全部盗窃数额的总额，首先应当按照该犯罪总额确定量刑幅度，但同时根据具体案情对其从轻、减轻处罚或者免除处罚，因此该从犯依然可能获得一个较轻的处罚。
近年来，随着司法实践的发展，亲身犯形式的共同贪污犯罪中也有所体现，由于行为人与贪污对象之间的人身依附性质的排他性关系，其与传统形式的共同贪污犯罪在犯罪数额的认定上存在明显差异，这类亲身犯形式的共同犯罪一般发生于保险领域。试举一例。2005年10月，某镇人民政府为某高速公路建设项目，经区政府同意征用该镇某村1组、2组、9组的耕地，被征地人员符合条件的可办理小城镇社会保险，具体工作由该村村民委员会（以下简称村委会）负责办理。犯罪嫌疑人张某、付某、秦某当时分别担任村委会主任、副主任、委员之职，犯罪嫌疑人徐某担任村党总支委员会（以下简称总支委）委员。该村在办理小城镇保险中，确定由村总支书记陆某与村主任张某全面负责，徐某负责整理、收集材料，村会计闵某负责将资料输入电脑并上报给该镇劳动保障中心。同年11月，陆某主持召开了由村委会、总支委两委成员参加的会议，张某、付某、秦某、徐某参加，主要是研究办理小城镇保险等事宜。因张某、付某、秦某、徐某4人均非该村1组、2组、9组的村民，都不符合办理条件。会上，张某提出能否趁此机会将他们几个村干部一并办理，付某、秦某、徐某均表示同意，陆某亦未反对。会议定下为6名村干部或家属办理，除4名犯罪嫌疑人外，另有多名村委会聘用干部办理。后6名村干部或家属最终一般办理了小城镇社会保险。经审计，该镇人民政府为张某支付保费52260元，为付某的妻子支付保费76260元，为徐某支付保费62160元，为秦某支付保费57060元，总计人民币247740元。自2006年2月至2007年3月，张某等4人已按月领取了19239.13元，其中张某5739.13元，徐某4500元，秦某4500元。
该案中，4名犯罪嫌疑人涉嫌以虚报冒领的形式侵占国家小城镇社会保险，其行为构成共同贪污犯罪。这4名犯罪嫌疑人均为共同贪污犯罪的实行犯，假设部分犯罪嫌疑人虚报冒领成功，部分没有虚报冒领成功，如何认定未成功者的犯罪数额，值得思考。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，刑法第383条第1款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。这条规定蕴涵这样的理解：在共同贪污犯罪中，要以欲贪污的总额为犯罪数额，部分行为人贪污既遂，全案认定既遂。但是，该案例所表现出的亲身型贪污犯罪与传统的贪污犯罪在犯罪标的上有所不同，传统的贪污犯罪往往是以同一笔或同一批公共财物为犯罪标的，而本案例中的犯罪标的虽然在性质上都是国家小城镇社会保险，但是由于小城镇社会保险是由每个合格自然人实际享有，因而本案的犯罪目的在性质同一的基础上具有犯罪数额的相对独立的个体性特征，即每一个犯罪嫌疑人所要非法占有的是本人可能享有的小城镇社会保险，其他犯罪嫌疑人的小城镇社会保险自己是不会分享的。所以，在类似贪污犯罪标的个体性特征鲜明的共同贪污犯罪中，主犯贪污既遂，从犯没有实际占有贪污标的的，应当认定从犯构成犯罪未遂，并且该从犯的犯罪数额限定为其意图非法侵占的小城镇社会保险，不以犯罪总额论处，以充分体现各共犯人实际侵害公共财物的情况，类似的侵财性共同犯罪中都有可能出现这种犯罪状态。
（二）国企转制中的贪污犯罪的数额认定
在国企转制中，国有企业工作人员利用职务便利，将国有企业的公共财产转移到自己及亲属控股的个人股份制企业并非法占有，应认定为贪污罪，这并无疑问，关键是如何认定贪污的数额，是将被转移的公共财产全额计算，还是按照行为人在控股公司中所占股份的大小确定相应的贪污数额。我们认为，须根据具体案情，分别认定。下面试举二例。
1．行为人虽然名义上只占有控股公司的部分股份，但该公司实际由其个人完全控制的，应全额认定被转移到该公司的公共财产的数额为贪污犯罪的数额。被告人王某某在1994年至1997年间，利用担任某宝耀公司总经理的职务便利，多次指使公司财务人员采取隐瞒真相、篡改财务帐册等方式，将企业册财产转至自己及亲属参股的宝耀试验所，用于购买12辆搅拌车及其附件，价值700余万元。对王某某的行为应当认定为贪污罪，关键是如何认定其贪污的犯罪数额。虽然王某某及其亲属在宝耀试验所占股份的69％，但该单位实际上系其个人所有，因此应当全额认定这价值700余万元的公共财物为其贪污犯罪的数额。
2．行为人将国企财产转移到其参与入股的公司，且其确实是与他人共同入股该公司的，应按其所占股份的份额认定贪污犯罪的数额。被告人卫某某利用职务之便，隐匿所在国有企业应收款60余万元，将这笔应收款转入由其与其他人入股的股份公司，卫某某持股80％，其他四名自然人持股20％。如果证据证实卫某某确实只持有入股公司的部分股份，其他持股人系真实存在且实际入股的，应当按照其持股份额确定贪污犯罪的数额，当然如果有证据证明其他持股人系于其共同贪污的，则应当全额认定贪污数额。
【作者介绍】上海市人民检察院第一分院、华东政法大学、上海社科院法学所。
注释与参考文献
⑴参见刘光显、张泗汉：《贪污贿赂罪的认定与处理》，人民法院出版社1996年版，第158页。
⑵参见最高人民法院刑二庭主编：《经济犯罪审判指导与参考》，人民法院出版社2004年版，第61页。
原标题：贪污罪法律适用若干问题研究
作者：上海市人民检察院第一分院联合课题组
来源：北大法宝
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