一

法谚云：“王者之政，莫急于盗贼”。它从经济秩序诸方面无可辩驳地表现了盗窃犯罪对于国家和社会基础的威胁。在我国现实的人民政权制度下，人民法制更是大力惩治对于公共财产和人民财富的一切侵蚀犯罪行径，而普通公民对国有财产的盗窃犯罪和国家工作人员对国有财产实施的贪污犯罪，则是两种典型的针对国有财产的经济犯罪类型，它们破坏经济利益，损害经济秩序，腐蚀着社会风气，侵蚀着社会肌体。由此，我国宪法宣告：社会主义的公共财产神圣不可侵犯，国家维护社会秩序，制裁破坏社会主义经济的和其他的犯罪活动。我国刑法在总则中明确规定：“刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以……保护国有财产”；明确指出：破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产的行为，依法应当受刑罚处罚的，是犯罪；刑法分则在第264条、382条及383条则具体规定了其罪其责其刑诸情形。这样，在这一特殊领域，我国保护国有财产的刑事法制明确地、规范地确立了下来。

刑法理论主张：犯罪行为是严重危害社会，因而应负相应刑事责任的行为；其社会危害性的程度取决于行为人的，行为所侵害对象的以及行为其他要素的诸多具体情况。社会危害性严重的行为，则应给以重罚，反之，则给予轻罚；罪之大小与罚之轻重相适应，这是刑法正义得以体现的必然结论。而对于同样程度的侵害行为，应就其行为实施者的一般犯罪情形，同恶同责，等恶等责，决不因行为人之政治性地位、社会性权势而异其恶甚或去其责，这正是刑法的公平所在。从我国刑法规定上所指，所谓的盗窃罪是盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为，在此我们讨论的是盗窃国有财产方面；所谓的贪污罪是指国家工作人员(涵括受委托经营、管理国有财产的人员)利用职务上的便利，侵占、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的行为，在此，单独论及国家工作人员利用职务便利，以盗窃手段非法占有国家财产的情形。本文仅对两种犯罪行为在具体的犯罪、恶害及刑罚处罚上作出比较评述。

二

刑法第264条及最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》就盗窃罪的罪刑问题作出了明确而细致的规定，这是我国关于盗窃罪，包括盗窃国有财产行为的罪刑问题的刑法规范;我国对于贪污罪刑规范则见于刑法第282条、283条的立法规定。通过比较，我们以为，在现行刑事立法中，同样是针对国有财产的犯罪行为，在刑罚处罚问题上，贪污罪的程度明显地与盗窃罪的程度存在着差异。作为贪利型犯罪，两类犯罪在动机上以及危害后果上是可比的而且不相上下，不同之处仅在于行为人的犯罪环境条件方面，贪污罪更为便捷隐含，盗窃罪更为秘密直接。犯罪主体的个体情形上，贪污者位高权重，盗窃者多为“智能型”的平头百姓。由此突现出的理应是贪污罪的处罚重于盗窃罪，方能彰显社会正义和法律公平。考察现行刑法规范的具体内容反映，此两类贪利型的经济类犯罪，在处罚程度上不能相称，从而有违法律公平，有悖于刑事政策精神。

1.法定最高刑上，两罪均规定死刑。盗窃罪适用死刑的情形主要表现为:盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产;此处的数额特别巨大为“盗窃财物价值人民币3万至10万元以上的”即可。贪污罪适用死刑的条件是指“个人贪污数额在10万元以上，情节特别严重的”。这里是绝对适用死刑，并处没收财产，但是适用的条件上无论是数额的要求或是情节的要求均相当拔高。这在我国限制死刑的刑事政策视野下，导致判处死刑穿草鞋的(平民或穷人)多于穿皮鞋的。

2.起刑点与犯罪数额上。盗窃公共财物要求为“5百至2千元以上的”即数额较大（其具体标准由各地区高级法院确定)，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。贪污公共财物则要求为“个人贪污数额不满5千元，情节严重的”，处2年以下有期徒刑或者拘役，等等。对两者加以认真比较，我们可以发现:

其一，个人盗窃5百元至2千元以上的，处3年以下有期徒刑等刑罚;而个人贪污同等数额的公共财物，只有“情节严重”情形才作为犯罪，处2年以下有期徒刑等刑罚。在此档刑罚强度上，盗窃罪的处罚强度更大。其二，个人盗窃5千元至2万元以上的为数额巨大；3万元至10万元以上的为数额特别巨大。这样就导致：盗窃案，5千元以上不满3万元的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金;盗窃3万元以上不满5万元的即构成数额特别巨大情形，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。同等数额情形下，如果属贪污案，5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑。又，盗窃案5万元以上，不满10万元的，为数额特别巨大，处罚依然为10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金;而贪污案达到同等数额的情形，处5年以上10年以下有期徒刑。两者的起刑点和法定最高刑还是表现出很大差异，罪刑不相称，且盗窃罪的刑罚强度更严厉。其三，个人盗窃或者个人贪污数额均在10万元以上的，均可处1０年以上有期徒刑或者无期徒刑。但是，盗窃案中应当并处罚金或者没收财产，贪污案中要求为“可以并处没收财产”。

特别指出的是，在就两类罪案的犯罪情节作比较时，我们还注意到，贪污罪的若干款项中，均在其后段规定有情节严重的、情节特别严重的一类情形，这当然地属于各款所列数额犯罪情节基础之上的情节加重犯，而不是“或者”，“等”，“其他”之类的选择情节犯，这里的特殊情节问题和情节严重的认定问题尚未见有效司法解释，不便深入讨论。[1]但在处罚力度上不能作为同款项的罪刑适当性情节考察，其刑罚处罚当视作各款项情节犯的加重法定刑规定情形。

3.入罪方面的要求。在贪污案中，构成犯罪的基本要素是个人贪污数额在5千元以上的，或者不满5千元而情节较重的(诸如多次贪污;造成了恶劣社会影响，等等)。在盗窃案中，是指个人盗窃数额在5百元至2千元以上的，或者多次盗窃的(可指称情节较重的情形；相当的情节还有造成财产损失的，具有恶劣情形的)。显然，同样的犯罪对象，实行的是同样的非法占有，化公有为私有的行为，仅由于犯罪行为人的社会职业或者是身份地位而存在出入其罪的差别待遇，显然也不符合刑事法治中的公平精神。

4.出罪情形。根据刑法和司法解释，盗窃案件虽然达到数额较大的起点(犯罪数额5百元至2千元以上)，也可不作为犯罪处理，条件是:其一，情节轻微。其二，具有下列情形之一:1未成年人作案的；2全部退赃退赔的；3主动投案的;4被胁迫或者分赃较少的;5其他情节轻微，危害不大的。显然，这里所列情形，无论是就未成年人犯罪问题还是自首、悔罪问题的要求，都表明行为人的主现恶性和客观危害性轻微，属于对刑法第13条有关犯罪概念界定的具体斟酌及合理拟定。就贪污案的情形则大为不同，刑法典在第383条连续明示:个人贪污数额在5千元以上不满5万元的，犯罪后有悔改表现，认罪退赃的，可以减轻或者免予刑事处罚。这是对已经依法符合犯罪构成要件的贪污案的非犯罪化处理，条件仅仅是行为人犯罪后的悔改表现或悔罪表现即认罪退赃方面的考虑，就这些犯罪情节而论，它们在主观方面仅仅表明了行为人的主观恶性较小，直接套用刑法第37条规定内容，免予刑罚处罚而给予行政处分，直接造成了以纪代刑的负面效应。同样的问题出现在第383条第2款第4项的规定中:个人贪污数额不满5千元，情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。该项规定内容:一是，明显违背刑法关于犯罪概念及罪责问题的基本规制，在仅规定不足定罪数额而没有作明确的案情要求情况下，直接以“情节较轻”指代“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”，违背了刑法基本原则的罪刑法定基本精神。二是，造成了分则条文突破总则条文框架的矛盾，破坏了刑法第３７条关于“犯罪情节轻微不需判处刑罚的，可以予以行政处分”的要求，情节轻微的要求改为情节较轻的要求，可以给予行政处分变为应当给予行政处分。三是，规定以纪代罚，甚至“酌情”予以行政处分，结果导致司法实践中大量的不了了之一类的负面社会形象。

三

行为的社会危害性是犯罪的本质属性，由此出发，社会危害性程度取决于行为人的、行为侵害对象的诸方面具体要素。与盗窃国有财产犯罪相比较，贪污犯罪也是侵害了国有财产所有权，进一步言之，贪污犯罪主体为特定的身份犯，贪污犯正是利用自身的职务便利窃取公款公物，这种行为情形所导致的社会危害性自然要超过普通公民对国有财产的盗窃犯罪，依照刑法原理和社会正义这一准绳理当从严从重处罚，在具体定罪的起点及量刑的轻重幅度方面作出比较高的要求，可是就我国刑事立法规定和司法解释要求而言，却没能够体现这一精神。贪污罪主体身份在行为人实施侵吞、盗窃、骗取国有财产犯罪行为时所体现出的法律意义更为重大，相比而言，贪污犯罪中，国家工作人员身居公职应当奉公守法、廉洁自律，却以权谋利、坐官生财，因其人其事与国家政策相互联系，不仅侵害了上述的国有财产权，还必然导致对政治制度和政府的管理制度的损害。[2]在刑事政策上关于国家工作人员犯罪从重及我国从严治吏的刑事法制传统就是基于此理，是一脉相承的。然而前述我国刑事立和司法法实践要决中，关于贪污行为的定罪起点和免于刑罚处罚以至非犯罪化等一系列做法同样没能够体现此原理，对国家工作人员贪利型等犯罪从严从重处罚的总体刑事策略和实践不仅应明白无疑地作出相关的原则性规定，还应当在法的规范上具体科学地加以体现。刑法分则中，特殊主体的同类犯罪较一般主体犯罪规定的刑罚大多重一些，这当然不仅仅基于主体特殊身份，但主体的特殊身份是影响社会危害性程度进而影响到刑罚强度。传统教材中刑法学者想当然地认为：“包含窃取、骗取行为的国家工作人员贪污罪的刑罚，重于一般主体的盗窃罪、诈骗罪的刑罚。”[3]我们认为，通过立法上的实证考察，可以发现我国刑事立法具体规范上并非顺理成文地作出如此这般的规制。关于贪污罪的配刑须重于盗窃罪，即使从哲理上说，也是刑罪等价的合理性的最基础内涵，可惜我国刑事法律规范中具体配刑的立法实践不能体现公正性，因而难求其合理性。[4]

相比一般犯罪主体，国家工作人员实施犯罪问题上从严还是社会公平和社会正义的要求与体现。[5]他们作为公民而接受法律的同等约束，又身寄国家肌体作为特殊公民，进而承担着更高的法律义务和职业义务，而不是享有较大的或较多的法律上特权。这一点，国家是作为一项宪法原则和刑法原则加以倡行的。对于国家工作人员实施的贪污犯罪从严从重处理，而不是如现行刑事法律上的从轻处罚、从宽处理，这是符合主权原则、法治原则的，是映证法的平等精神的，也是“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等”原则的必然归结，是对该项刑法原则的合理理解，更不能机械地争执和解读为：法律面前人人平等原则仅仅限于法的适用方面而不关系到立法尤其刑事立法方面。那是对于立法平等问题的庸俗化解释。

【作者介绍】法学硕士，讲师。西南大学育才学院法学教师，研究方向：刑法学。

注释与参考文献

[1]高铭暄；马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2000年第1版，第631页。

[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第181页。

[3]高铭暄，马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2000年第1版，第102页。

[4]邱兴隆：《配刑原则统一论》，载《中国社会科学》1999年第6期。

[5]邱兴隆：《刑罚的哲理与法理》，法律出版社2003年版，第331-370页。

原标题：盗窃国有财产犯罪与贪污罪比较论

作者：王兰高

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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