根据现在通行的贪污罪的概念，贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。但事实上，人们对贪污罪的概念认识不一，众说纷纭。这主要是因为立法上不同、对我国贪污罪立法理解不同、定义的方式、方法不同造成的。概念能够反映事物的本质属性，是对事物本质的高度概括和抽象。没有对贪污罪的准确理解，就不可能准确地认定和处罚贪污罪。因此，有必要对贪污罪的概念加以探讨。

一

鉴于贪污罪定义的多样性，我们有必要对其加以厘清。为了准确地理解贪污罪，我们先从一个案例谈起。“堡电话粥”是许多女性的共同嗜好，但像某市一宾馆原总机话务员领班许国湘这样狂“堡”，恐怕还是令大多数女同胞叹为观止的。不过，许国湘“堡”出来的不仅仅是那几万块钱话费，她还成了一个全国绝无仅有的此类贪污嫌疑犯，因为她是某电信局工作的人员被派到某非国营宾馆工作的国家工作人员。目前，许国湘被该市检察院以贪污罪提起公诉。一旦定罪，她将有可能成为因“煲电话粥”而成贪污犯的全国第一人。据该检察院反贪局介绍，现年42岁的许国湘，是某宾馆总机话务员领班，负责管理宾馆的电话话费。6月至10月间，她为了与一个马来西亚的异性好友通电话，竟采取关闭电脑话费自动计费器等手段，频频利用单位电话拨打国际长途，高达400多次。如此“慷慨”的结果，使得宾馆这几个月的话费突飞猛进。宾馆调查发现许国湘“堡电话粥”，即报案。对此，我们用现行的贪污罪的概念对该案件加以分析。按照《现代汉语词典》的解释，贪污，是指利用职务上的便利，非法地取得财物。按照刑法学界的通说，贪污罪的概念是根据我国刑法第382条第1款作出的。贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

根据这一贪污罪的概念，贪污罪的主体必须是国家工作人员，在本案中，许国湘偷打电话的行为显然给国家财产造成了较大的损失，但问题是其行为是否构成贪污罪？根据刑法第93条的立法解释，“本法所称国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国有公司企业委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”按照这一刑法条文的规定和通行的贪污罪概念，构成贪污罪必须是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。据此，许国湘的行为应当是构成贪污罪的。

但是，在上述案件中，许国湘不是国家机关工作人员，也不是在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，而是在非国营公司企业（宾馆）工作的人员，属于国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他从事公务的人员，而这种人员是刑法第382条第2款规定的内容。再者，根据刑法第382条第2款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论。这表明这部分人员的身份并不是国家工作人员。这样，就出现了刑法条文之间的自相矛盾。因为刑法第93条对国家工作人员作出了界定，刑法382条第2款规定的工作人员不在这一范围内。既然如此，把刑法第382条第1款的规定作为贪污罪的通行概念是明显不当的，许国湘的行为不应构成贪污罪。所以，通行的贪污罪概念把贪污罪的主体界定为国家工作人员是不合理的。如此，通行的贪污罪的概念就和这种规定不相协调。

同时，它未考虑到受国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他从事公务的人员、国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，使得贪污罪的主体范围明显地缩小。根据刑法第271条第2款和刑法第183条第2款的规定，受国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他从事公务的人员可以作为贪污罪的主体。在前述案件中，检察院以贪污罪对许国湘提起公诉，这符合打击职务犯罪的需要，但却与传统的贪污罪概念不符。同时，如果认为贪污罪的主体中当然包括受国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他从事公务的人员，那么刑法第382条第2款是否显得多余？

而且刑法第183条第2款规定的国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，可以成为贪污罪的主体。从我国有关刑法理论来看，国家工作人员的本质是从事公务，但保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员并不必然表明其为国家工作人员。“工作人员”的范围要比“从事公务的人员”的范围广。我们认为国家工作人员除具有从事公务的特性外，还必须具有特定的身份。国有保险公司工作人员包括在国有保险公司从事公务的工作人员，也包括在国有保险公司中工作但不从事公务的人员，他们与国有保险公司之间存在劳务关系，而不是严格意义上的工作关系。因此，在国有保险公司和受国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的工作人员中，既包括国家工作人员，也包括非国家工作人员。那么，按照通行贪污罪的概念就必然和具体的司法实践之间产生了冲突，进而导致对贪污罪认定上的困难。

此外，刑法第394条规定了国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第382条、第383条的规定处罚。它与第382条第1款规定的贪污罪在客观方面和犯罪对象是不同的，在第394条规定的贪污罪中，国家工作人员违反国家工作人员有关接受礼物的规定，应当及时交公而不交公；在对象上很难说一定是公共财物。刑法第183条第2款与第271条第2款同样存在上述的差异，它们在对象上都未必是公共财物。通行的贪污罪的概念不符合我国刑法贪污罪的立法实际情况，不利于对贪污罪的理解和司法适用。所以，我们认为现行的贪污罪的概念是存在缺陷的。

二

除通行的犯罪概念之外，刑法学界对贪污罪的概念也众说纷纭。这些贪污罪的概念各不相同，反映了学者们对贪污犯罪的不同理解。下面我们对其他的贪污罪概念加以考察。第一种观点认为，贪污罪，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他受委托从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为。与此相类似的观点认为，贪污罪，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为。

第二种观点认为，贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，也以贪污罪论。

第三种观点认为，贪污罪，是指国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段，非法占有国有财物的行为。

第四种观点认为，贪污罪，是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

第五种观点认为，贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的行为。

我们认为上述观点同样都存在不足之处，下面我们对各个贪污罪的概念进行具体的分析。第一种观点是在特定的历史条件下形成的。自1979年以来，我国的各项制度面临着重大改革，我国反腐倡廉的法律也随着第一部刑法的诞生而不断完善。1979年刑法第155条规定了贪污罪；1985年7月8日两高发布了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题解答（试行）》将贪污罪的主体扩大到集体经济组织的工作人员；1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》又将主体扩大到其他经手、管理公共财物的人员。第一种观点为解决改革开放以及承包经营中贪污犯罪的认定、严密刑事法网起到了不容低估的作用。

但随着社会主义市场经济的建设，尤其是1993年《公司法》和1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的出台，对贪污罪主、客体的认定影响很大，这导致人们对国家机关工作人员及公共财产的理解发生了观念上的变化，《决定》中设立了业务侵占罪，将原贪污罪的集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员等中的相当一部分规定为业务侵占罪主体，由此使贪污罪犯罪对象“公共财物”大大缩小，由此《补充规定》与《决定》相冲突，标志着前者已不能再适用。这给司法机关执法带来一定难度。所以，原有的贪污罪的概念已经完成其历史使命，已经不能再适应改革开放的新形势了。1997年刑法删除了“集体经济组织工作人员”和“其他经手、管理公共财物的人员”。

根据第二种观点，贪污罪的主体可以是国家工作人员，也可以是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理。经营国有财产的人员。这从形式上看，它符合刑法第第382条第1款和第2款的规定，但它是对382条两款内容的简单合并；并且根据我国现行刑法对贪污罪的规定，如此定义，具有明显的不完善之处，难以概括我国刑法所规定的贪污罪的各种情况，所以，以此作为贪污罪的概念，会缩小贪污罪的范围，难以发挥刑法应有的功能。而且这一观点对贪污罪概念的表述具有明显的不一致性，所以具有明显的缺陷。

也有与此相似的观点，如贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的行为。

根据第三种观点，贪污罪的主体应当包括两种情况，即第一种主体应当是国家工作人员，第二种主体是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。但是，这一观点同样存在缺陷，因为它将贪污罪的犯罪对象仅仅限于国有财物，但根据我国刑法第382条的规定，贪污罪的犯罪对象应是公共财物，如果仅限于国有财物的话，那么国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员非法占有国有财物以外的财物者岂不是可以逍遥法外了吗？

根据第四种观点，贪污罪的主体可以是国家工作人员，也可以是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员；在表述上前后一致，言简意赅。但是也同样存在一定的缺陷，因为这一表述中存在两种犯罪主体，犯罪对象也包含两种，一种是公共财物，另一种是国有财物，不同的犯罪主体侵害的犯罪对象具有不一致性。因为国有财物的范围小于公共财物，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财物的人员，非法占有国有财物以外财物的行为就不构成犯罪。而按照第四种定义，这种行为仍然应当作为贪污罪处理，扩大了贪污罪的处罚范围，这是和我国刑法的基本原则相违背的，因此，我们也不宜采用这一观点。

第五种观点与第四种观点基本相同，除具有第四种观点的特点之外，克服了犯罪主体与犯罪对象不对应的缺陷。但事实上，第五种观点是对刑法第382条第1款和第2款的相加，它不能概括刑法第271条第2款、刑法第183条第2款、刑法第394条的规定的情形，因此，也不能作为贪污罪的概念使用。

我们认为，造成贪污罪概念不一致的主要原因是对刑法第382条、特别是382条第1款的过分依赖。因为刑法第382条第1款是以定义的方式对贪污罪加以规定的，而382条第2款也是以总结的方式对贪污罪加以规定。但是，以刑法第382条作为贪污罪的概念，除存在前述问题外，也不能描述刑法中其他几个特殊的贪污犯罪。因此，有必要对贪污罪的概念重新加以界定，这关系到贪污罪的认定和刑法理论的完善。

三

为了准确地界定贪污罪，就有必要把握概念的本质与功能等方面。概念是思维的基本形式之一，反映客观事物的一般的、本质的特征。人类在认识过程中，把所感觉的事物的共同特点抽出来，加以概括，就成为概念。概念是反映思维对象的本质属性和分子范围的思维形式。（一）概念是思维对象本质属性的反映。思维对象是纳入人的认识领域，并被思维者所反映的关于自然界，人类社会和思维领域的事物或现象。思维对象的属性是指对象具有的性质或对象之间的关系。（二）概念是思维对象的分子范围的反映。思维对象都是一个类，一类对象中的个体称“分子”；个体与类之间的小类称“子类”。概念和语词有密切的联系。概念通过语词（或词组）来表达，是语词的思想内容；语词是概念的语言表达形式。

概念是思维的“细胞”，是构成判断和推理的基本要素。概念是思维的结晶，它凝结并巩固着人类在一定阶段上对于客观对象的认识成果。借助概念，人们可以从本质上把同类的对象联系起来，把不同类的对象区别开来。概念明确，是保证人们的思维正确地反映对象的本质及其规律，在实践中不断获得成功的条件。

作为贪污罪的概念，必须能够反映贪污罪的本质；同时又要反映出贪污罪的“分子范围”。而且必须借助一定的语词表达出来。贪污罪的概念具有识别（认定）功能，即认定行为是否构成贪污罪的功能；区分功能，即使贪污罪具有与其他犯罪相区别的功能；概括功能，即贪污罪的概念应当能够反映刑法对各种贪污犯罪的规制范围。因此，要准确地界定贪污罪，就必须注意到上述问题，并通过一定的语词将其表达出来。

基于前述通行贪污罪的概念存在一定的缺陷，我国的学者也苦心孤诣，对贪污罪的概念加以改造，但仍然难以克服。我们认为，对贪污罪的界定必须立足于犯罪构成，兼顾贪污犯罪的诸种情形；又要考虑到罪与非罪、此罪与彼罪的区分。同时，我们也不赞成将贪污罪的概念复杂化的做法，即分为广义的贪污罪的概念和狭义的贪污罪的概念。因为，我国刑法分则罪名较多，如此会使刑法学中的诸概念混乱。

综合我国刑法有关对贪污罪的规定，我们认为，贪污罪的概念中应当包括以下要素：第一，贪污罪的主体应当能够囊括国家工作人员、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财物的人员、国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员、受国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他从事公务的人员；第二，行为人的主观方面具有非法占有的目的；第三，在行为上表现为利用职务之便，非法占有公共财物、国有财物、本单位财物（保险金）、依法应当交公的礼物等。当然，有的学者提出，在贪污罪的概念中应当加上“数额较大”的规定，我们认为这是有道理的。其实，在我国职务犯罪中，许多犯罪概念中都有有关数额（如损失较大、数额较大等）的规定，在财产犯罪中更是如此，而贪污罪既是职务犯罪，从某种意义上讲也是一种财产犯罪。

根据上述观点，我们认为，我国贪污罪的概念应该是：贪污罪，是指国家工作人员、在国有公司、企业、事业单位中工作的人员及其受委派、委托从事公务或者管理、经营国有财产的人员，利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物、本单位财物以及依法应当交公的礼物，数额较大的行为。

当然，贪污罪是一个相当复杂的犯罪，对贪污罪概念的界定也是一大难题。贪污罪的概念将会随着贪污罪对象、行为方式与主体的改变而发生相应的变化。

【作者介绍】湖北十堰人，中国地质大学政法学院讲师，武汉大学法学院博士生。

注释与参考文献

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原标题：贪污罪概念重构

作者：董邦俊

来源：法律信息网

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