“为谋取不正当利益”是行贿罪的必备构罪要件，也是认定行贿罪的关键。多年来，对这一问题观点众多，司法实践至今无统一认识，颇有混乱。本文拟对这一问题作一点探究，以“抛砖引玉”，促进对这一问题研究的深入。

一、关于对“不正当利益”的几种理解

“为谋取木正当利益”作为行贿罪构罪的必备要件始于1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。1997年修订刑法对此予以继承和保留。在此之前，1985年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体适用法律的若干问题的解答（试行）》中规定，行贿罪必须以“为谋取非法利益”作为构罪的必备要件。而1979年刑法则不要求行贿罪是否具有谋取利益的问题，只要向国家工作人员行贿，即可构成行贿罪。

由于立法的变化，多年来，理论界和司法界对行贿罪的谋利要件问题有过不少争论和观点。主要有：

（1）“手段不正当说”。认为，只要采取行贿手段谋取的利益，不论是合法利益还是非法利益，都可以认定为“不正当利益”。这种观点同79年刑法的规定有关，即只要行贿就可构成行贿罪。

（2）“非法利益说”。这种观点始于85年“两高”《解答》后。因为“两高”《解答》规定行贿罪的构罪要件之一就是谋取“非法利益”。

（3）“不应当得到的利益说”。认为通过行贿得到根据法律和有关规定的不应当得到的利益就是不正当利益。

（4）“受贿人是否违背职务说”。认为“不正当利益”应从受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务的要求加以限定。

1999年3月4日“两高”颁发的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称“两高《通知》）第二条中规定：对于为谋取不正当利益而行贿，构成行贿罪、向单位行贿罪、单位行贿罪的，必须依法追究刑事责任。“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。这是司法解释第一次对行贿罪“谋取不正当利益”作出的界定，是认定行贿罪“为谋取不正当利益”的法律依据。

从这一规定比照来看前述几种观点，“手段不正当说”明显于法无据，因为法律并没有明确规定为谋取合法利益而向国家工作人员行贿的也构成行贿罪。“非法利益说”显然外延过窄，因为“不正当利益”既包括非法利益，也包括违反国家政策的利益，“不应当得到的利益说”过于笼统和模糊，对什么是不应当得到，什么是应当得到，难以界定。“受贿人是否违背职务说”也缺乏科学性和合理性。因为受贿人违背职务，有广义和狭义之分。从广义上说，国家工作人员收受清托人财物，本身就违背职务廉洁性的要求，至于其是否构成受贿罪，取决于其是否利用职务上的便利，为请托人谋取利益，但这是另一个问题。若从广义上理解，可能会导致回到“手段不正当说”的逻辑之中，从狭义上说，如果是依据受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务来认定行贿人谋取利益是否正当，则是将“为谋取不正当利益”这一行贿罪的主观要件变成了取决于受贿人如何为行贿人谋取利益的客观要件，也不够严谨。

二、关于“为谋取不正当利益”的几点认识

根据“两高”《通知》第二条的规定，正确把握“为谋取不正当利益”，我认为需要考虑以下几个问题。

（一）“为谋取不正当利益”这一要件的属性

“为谋取不正当利益”是主观要件还是客观要件？这一问题本身并不存在疑义，毫无疑问，它是主观要件。提出这一问题的意义主要是确立一个前提，便于研究下面的问题。

（二）违反有关规定中“规定”的范围

从“两高”《通知》第二条的指向看，谋取不正当利益主要包含两个方面，即：

（1）谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益；

（2）要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。这两种情况都必须具备违反法律、法规、国家政策和国务院各部们规章规定这一条件。因此，可以将“不正当利益”的违规范围分为两大类，一类是违法，包括违反法律、法规、国务院各部门规章；一类是违反国家政策。实践中，遇到的问题主要有：

1．国家政策是否包含执政党的有关政策和党内有关规定？我认为应当包括。因为，中国共产党的领导是宪法确立的基本原则之一，党通过制定有关政策实现对国家的领导，国家政策也体现了党的政策，二者是一致的。党内有关规定是党的有关活动的准则和约束党员行为的规范，违反这些规定，从广义上讲当然也就违反了国家政策和法律规定。如违反干部选拔、任用的有关规定，买官卖官等。

2．地方性法规能否作为判定“不正当利益”的依据？地方性法规是我国立法体系中的一个层次，根据法律规定，省、自治区、直辖市，省会所在地的市，较大的市，经济特区，民族自治地方都有一定的地方立法权。违反这些地方性法规规定，当然可以作为判定“不正当利益”的依据。

3、地方性政策或单位的规章制度能否作为判定“不正当利益”的依据？我认为，“两高”《通知》中没有把地方性政策或单位的规章制度作为判定“不正当利益”的依据。一般来说，地方性政策和单位的规章制度同国家政策是一致的，违反地方性政策和单位规章制度也往往违反国家政策。但有时地方性的“土政策”和单位的"土政策”同国家政策相抵触，在这种情况下，应当以国家政策作为判定“不正当利益”的依据，而不能以地方或单位的“土政策”作为依据。

（三）“不正当利益”的范围和认定

“两高”《通知》第二条将“不正当利益”界定为两个方面。我理解，这里主要包含了以下几层意思：

（1）从“不正当利益”的属性看，既包括实体违规，也包括程序违规；

（2）从行贿人主观故意看，既包括对“不正当利益”的确定的故意，也包括不确定的概括的故意；

（3）从受贿人为行贿人谋利的方式看，既包括积极的作为，也包括消极的不作为。

所谓“实体违规”和“程序违规”，前者是指行贿人企图谋取的利益本身具有违规性，也就是说“谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益”。只要行贿人意图谋取的是上述违法的利益，或者违反国家政策的利益，该利益即为不正当利益。这种利益一般表现为国家禁止性的利益和特定义务的不当免除两种情形。后者是指国家工作人员或有关单位为行贿人提供违法或违反国家政策的帮助或者便利条件。一般来说，为行贿人提供违法或违反国家政策的帮助或者便利条件，既包含实体违规，也包含程序违规，在此具有一定的交叉或重合关系。但由于“两高”《通知》第二条规定的第一种情形已经规定广实体违规，因此，第二种情形主要是指程序违规。也就是说，国家工作人员或有关单位违反有关程序方面的规定，为行贿人提供帮助或便利条件，如应当报上级批准而未报批，个人决策；应当经集体研究而未研究，个人拍板；应当公开招标而未公开招标，私下议标等等。

所谓行贿人主观上“确定的故意”和“不确定和概括的故意”，前者是指行贿人明知请托利益实体违规，而要求国家工作人员或有关单位提供帮助或便利条件，或者明确要求国家工作人员或有关单位违反程序为其提供帮助或便利条件。后者是指行贿人对意图谋取的利益，在实体上是否违规，或者对受贿人为其谋利的方式在程序上是否违规并未提出明确要求，具有一种只要谋求的利益能够实现，实体和程序方面是否违规并不在乎的心态。

所谓受贿人为行贿人谋利方式上的“积极的作为”和“消极的不作为”，前者是指以积极的方式为请托人办事、谋利，如发放贷款、给予提干、招干等；后者是指以消极的方式不履行应负有的职责，或免除请托人应履行的法定义务，如不征或少征税款、免除兵役等。

根据上述分类，请托人通过向国家工作人员或有关单位送钱送物，谋取请托利益，大致可以分为以下几种情况：

（1）既谋取实体违规同时程序违规的利益。如通过有关国家工作人员擅自利用职务上的便利，谋取偷税、漏税、少缴。不缴税款；

（2）谋取实体违规但程序并不违规的利益；如使用虚假经济合同，通过行贿手段骗取银行贷款，而受贿人贷款审批手续合法，程序并不违规；

（3）谋取实体不违规但程序违规的利益；

（4）谋取实体不违规同时程序也不违规的利益。

上述四种情况中，第（l）、（2）种情况，由于实体利益本身违规，认定为“谋取不正当利益”不存在什么问题。问题在于第（3）、（4）种情况，实体利益不违规，有时甚至完全合法，这种情况下能否属于“谋取不正当利益”？有两个案例可用于研讨：

案例一：某建设工程项目承包人张某，依法取得了某市铝业大厦项目的承包施工权，工程结束后，经验收，该工程为优良工程。但甲方单位无故拖欠部分工程款240多万元，时间长达两年之久，张某多次催要无果，后张某向甲方单位人员送上现金10万余元，不久，甲方单位如数结清了拖欠的工程款。张某是否构成行贿罪？

案例二：某机关公开招考录用一名公务员，经公开考试，甲、乙、丙三人考试成绩名列前三位。后，甲、乙、丙三人分别向该机关主要负责人送现金数万元。结果，甲被录用。甲、乙、丙三人是否构成行贿罪？

这两个案例有一个共同特点，即请托人谋取的实体利益并不是违规利益，区别点在于案例一中谋取的实体利益是一种合法的应得利益，案例二中则是一种可得利益。

对案例一，以行贿手段谋取合法的应得利益，是否能定为行贿罪？我认为不能。因为应得的合法利益是当事人的权利，应受到法律保护，而对有关国家工作人员或有关单位而言，给予或落实当事人这种应得利益，则是法定的义务。有关国家工作人员或单位不履行这种义务，本身就是失职或滥用权力。当事人或权利人为实现合法的应得利益，向有关国家工作人员或单位送钱送物，不存在“谋取不正当利益”的问题。在这种情况下，有关国家工作人员或单位收受钱物后，在履行义务时，也可能存在程序上的不合法问题，但我认为这是义务人的问题，而不是权利人的问题。因此，对张某不能以行贿罪定罪处罚。

对案例二，以行贿手段谋取通过竞争才能实现的可得利益，是否能定为行贿罪？我认为不能简单作出是与不是的结论。这种可得利益一般来说是一种或然性的权利，而不是必然性的权利，权利人可能得到也可能得不到。给予或落实这种权利，对有关国家工作人员或单位而言，一般来说也是一种权力而不是义务。但是这也是指一般性而不是指绝对性，因为有时可能由于某个权利人竞争的条件完全优于他人，符合入选条件并且足以具有优先性和排他性，这时，该权利人的利益便具有了应得利益的性质。因此，对于在公平竞争条件下，为谋求可得利益而送钱送物的，界定是否属于“谋取不正当利益”，应当综合进行分析。结合案例二具体来说，至少应当从请托人的主观故意和受贿人为请托人谋利是否有程序违规两个方面综合考虑：

（1）对于甲，如果甲经过综合考察、考核，各方面条件均优先，完全符合录用条件，对其谋取应得利益的行为，一般不能以行贿认定；如果甲只是考试成绩第一，而综合考察、考核并不优于他人，是否能够录用难以确定，这就要看主观故意如何和程序是否违规。第一，如果甲主观上只有概括的故意，即仅仅提出要求受贿人予以关照，而受贿人在为其谋利时，并没有违反程序规定，这种情况下，一般不能认定为行贿罪；第二，如果受贿人违反了程序规定，如该集体研究而没有集体研究，该考察而没有考察等等，由于甲对这种程序违规，具有概括的故意，对甲应当认定为行贿；第三，如果甲主观上有确定的故意，如明确表示排挤他人，则应当属于谋取不正当利益。

（2）对于乙、丙，如果其竞争条件不如甲，且送钱送物时只有概括的故意，客观上未能获得利益，不直认定为行贿；如果其具有确定的故意，即明确要求受贿人贬低或排斥他人，则属于“为谋取不正当利益”，不论其企图谋取的利益是否实现，均可以认定为行贿。

由此，可以得出以下结论：

（1）对谋取实体违规利益的，无论受贿人为其谋利的程序是否违规，均属于“谋取不正当利益”。

（2）对谋取实体上应得的合法利益的，无论受贿人为其谋利的程序是否违规，均不直认定为“谋取不正当利益”。

（3）对谋取实体上可得的合法利益的，如果行为人出于不确定的故意，受贿人为其谋利时程序违规的，应当属于“谋取不正当利益”，程序没有违规的，一般不直认定为“谋取不正当利益”；如果行为人出于确定的贬低、排斥他人的故意，无论受贿人为其谋利时是否程序违规，均可以认定为“谋取不正当利益”。

三、司法实践中几种特殊行贿情形的处理

（一）经济行贿与一般行贿的界限

经济行贿是经济往来中违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费，而以行贿论的理论表述，是行贿罪的一种特殊形式。只要行为人实施了给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的就属于行贿，不要求“为谋取不正当利益”作为构罪要件。如何正确划清经济行贿与～般行贿的界限，理论界和司法实践中认识极不统一。有的认为凡是经济活动中给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，均属于经济行贿，理由是，1985年“两高”《解答》规定在经济活动中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，而经济活动包括经济管理活动和经济贸易活动（参见陈兴良主编《刑法全书》第1321页）。我认为，经济往来与经济活动不是同一概念，经济往来主要是指平等主体之间的贸易、劳务活动，而经济活动则既包括平等主体之间的这种经济往来，也包括经济管理活动。刑法规定的是经济往来中的回扣、手续费，而不是经济管理中的以所谓“回扣”、“手续费”名义出现的行贿和受贿。因为回扣本身只产生于商品贸易流通过程中的买卖双方，手续费、辛苦费、劳务费等则是因一定的劳务关系，由接受劳务的一方支付给提供劳务的一方的报酬。主要产生于推销商品、采购原料、联系企业经营有关业务等活动中。实践中在银行信贷、发包工程及工程验收、决算等过程中以所谓回扣、手续费名义出现的行贿受贿问题，虽然打着“回扣”、“手续费”的招牌，但严格说来，因其具有经济管理的内容与特征，不应属于经济行贿范畴，只能属于一般行贿范畴。

（二）平时送钱送物进行“感情投资”中的行贿认定问题

司法实践中，有的行贿人以各种名义向国家工作人员送钱送物，进行“感情投资”，过一定时间后提出请托要求，能否认定为行贿？我认为不能一概而定。应根据刑法主客观相一致的原则进行综合分析。如果行为人开始送钱送物并无明确的请托要求，只是为了联络感情、交朋友，过一定时间后提出请托的，因其送钱送物时，谋取不正当利益的主观故意尚不明确，一般不能以行贿认定；但如果行贿人请托的事项早在其送钱送物之前就已产生，为以后提出请托打基础而以交朋友、联络感情为名，向国家工作人员送钱送物，然后再提出请托，谋取不正当利益的，应当认定为行贿。

（三）谋利没有实现的行贿认定问题

司法实践中，多数情况下行贿人谋取的不正当利益已经得以实现，但也有少数情况下，谋取的利益没有实现。这种情况下能否认定行贿问题。我认为，对行贿人明知是不正当利益而为谋取这一利益，向国家工作人员送钱送物的，即使利益没有得以实现，也应认定为行贿，尽管这种情况下，收受财物一方的国家工作人员可能既未答应也未为请托人实施谋利行为，很可能不构成受贿罪，因为行贿与受贿并不完全是对合关系，不是有行贿就必然有受贿，或者有受贿就必然有行贿。

【作者介绍】浙江省人民检察院

原标题：论行贿罪中的“为谋取不正当利益”

作者：郭晋涛

来源：北大法宝

牛律师刑事辩护团队编辑

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