《检察日报》今年11月20日刊登了《谋取不正当利益:真不能成为行贿罪要件》一文。关于谋取不正当利益是否应成为行贿罪要件，学界和实务界尚有不同声音。

刑法理论界与实务部门一直有观点提出应当取消构成行贿罪的谋取不正当利益要件。但是，我们认为，刑法第三百八十九条关于“为谋取不正当利益”的规定具有合理性，关键是要通过刑法解释明确该要件在刑法第三百八十九条第一款与第二款之间的差异性配置，在捋清刑法条文关系与理解相关司法解释的基础上明确不正当利益的内涵，而非取消刑法规定的构成要件。

第一，我国刑法行贿犯罪的规定与《反腐败公约》(《下称《公约》)不存在实质性冲突，且在构成要件配置层面更为精细，没有必要通过取消谋取不正当利益要件实现与国际公约接轨。

主张取消“为谋取不正当利益”要件的观点认为，我国刑法规定与《公约》要求存在一定差距，从行贿犯罪的犯罪构成上来看，与《公约》的区别更为显著。但是，若以刑法实质解释的视角进行比较分析，并不能得出上述结论。

《公约》第十五条规定:“各缔约国应当采取必要的立法措施，将下列故意行为规定为犯罪———“直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为。”可见，《公约》将行贿犯罪的本质归纳为不正当好处与公务行为之间的对价关系。而我国刑法第三百八十九条亦将行贿罪的社会危害性抽象为请托人给付财物与受托人提供不正当利益之间的权钱交易关系。故我国刑法行贿罪的规定在本质上符合《公约》要求。并且，我国刑法关于行贿犯罪“不正当利益”的概念表述相对于“不正当好处”而言更为清晰，更易于司法实务操作。

第二，行贿犯罪是一个罪名体系，并不是所有类型的行贿犯罪行为均以谋取不正当利益要件为基础，通过刑法解释梳理行贿犯罪构成要件的差异性配置有利于司法机关有重点地打击行贿犯罪行为。

经济往来中的给付回扣、手续费的行为虽然不具备一般行贿犯罪所要求的“为谋取不正当利益”要件，但只要其具备了刑法第三百八十九条第二款规定的特殊条件，即可以行贿罪定罪处罚。特殊犯罪构成往往在刑法条文层面表现为“以某某罪论处”———通常该行为本身并不完全符合用来比照论处的犯罪的构成要件，但刑事立法将其等同处理。刑法第三百八十九条第二款“以行贿论处”就属于此类特殊犯罪构成，没有必要强求以“为谋取不正当利益”为前提。

第三，现有的司法解释对行贿犯罪谋取不正当利益要件进行了相对具体的规定，实务部门应当认真执行司法解释，努力细化相关问题的司法认定规则，而非通过取消谋取不正当利益要件降低办案难度。

“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第九条拓展了“谋取不正当利益”的范围，增加了两种类型的不正当利益，有利于司法机关准确认定行贿犯罪:(1)谋取违反规章、政策规定的利益;(2)要求对方违反规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。可见，谋取不正当利益仍以违法性(违规性)判断为基础，第一种不正当利益类型属于违法性(违规性)利益，第二种不正当利益类型属于违法性(违规性)帮助。该种违法性(违规性)的前置规范基础可以拓展至党的政策、地方政府规章、行业规范。特别应当指出的是，行业规范应当是由全国性行业协会根据法律授权或者职责制定的规范行业行为的准则。在解释上将“行业规范”的制定主体范围限定于全国性行业协会是合理的，有利于统一违反行业规范提供帮助或者方便条件的认定，避免地区性行业协会规范差异而导致行贿犯罪法律适用上的地域性差异。

此外，《意见》第九条第二款独立规定了招投标与政府采购环节中的商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”要件的认定规则，显然具有区别于第一款的判断模式。“两高”有关部门负责人在答记者问中亦强调《意见》第九条第二款属于“特别增加规定”。因此，在司法实践中不能否定招投标与政府采购环节“谋取不正当利益”判断的特殊性，即不以第一款所列举的违法性(违规性)利益或者违法性(违规性)帮助为前提。因此，在招投标等特定商业环节，商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”的认定标准较其他普通环节案件而言，显然更为宽松。在招投标等特定环节的不正当利益判断不强调以法律或者规范为前置性违法性(违规性)判断为条件。商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”要件核心的判断基础在于行贿人是否在“违背公平原则”的情况下通过给付财物“以谋取竞争优势”。

作者单位:上海市宝山区人民检察院、华东政法大学

出处:检察日报

原标题：行贿罪：不宜取消“谋利要件”的三点理由

作者：谢杰 闫艳

来源：法律教育网

牛律师刑事辩护团队编辑

牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！

服务热线：4006066148