纵观我国现实的司法实践，相对于受贿犯罪而言，行贿犯罪刑事责任的追究则相对轻缓，我国刑事司法实践中行贿行为的定罪率很低，亦即存在着一定的“犯罪黑数”。呈现这种局面的主要原因就是刑法理论和司法实践长期对行贿罪的必要构成要件“谋取不正当利益”缺乏科学的认识和精准的界定，以致司法机关不敢办案，在某种程度上放纵行贿犯罪。笔者试图从“不正当利益”的性质、范围以及对犯罪认定的影响着手全面分析，实现对“谋取不正当利益”的客观评定，以更好指导司法实践，加强对此类犯罪打击的精准、高效。[1]
一、我国刑法行贿罪的立法变迁及域外国家立法规定的比较
（一）我国刑法行贿罪的立法变迁
《刑法》第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”从中可见，“行贿罪是典型的目的犯，谋取不正当利益是行贿罪的必要构成要件”。[2]当然这是1997年新刑法做出的新规定，是立法机关谨慎考量国内外立法，从我国实际国情出发做出的选择。
但是在早期刑事立法及现行1997年刑法修订过程当中，关于何种利益应为“谋取”的目的、“谋取不正当利益”是否应为行贿罪的必要构成要件都是存在巨大争议的。
1985年最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中规定，个人为谋取非法利益，向国家工作人员行贿或介绍贿赂的，应按照《刑法》第185条第3款追究刑事责任。可见，司法解释明确将“谋取非法利益”归人行贿罪要件内容之中，而且是作为必要构成要件来约束犯罪构成的，只不过此时是将“非法利益”作为谋取的目的的。
1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪补充规定》又明确规定“为谋取不正当利益”作为行贿罪成立的必要条件。该规定关于贿赂罪中第7条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪。”这是我国刑事立法首次将“谋取不正当利益”的概念引人其中。
最高人民检察院刑法修改小组在1989年提交的《修改刑法研究报告》中明确提出：“调查中，多数地方认为行贿罪和介绍贿赂罪不能以谋取不正当利益为限定条件。一是行贿罪的危害性在于严重腐蚀国家工作人员，毒化社会风气。这种危害性，并不因为行贿人谋取的是‘正当利益’而减弱。二是在一些场合，‘正当利益’与‘不正当利益’难以区分，司法中很难把握，势必造成很大困难。三是行贿与受贿作为对向共犯，没有理由单打受贿，而放纵行贿。因此，在行贿一款中，不宜规定‘为谋取不正当利益’作为行贿罪的必要构成要件。”最高人民检察院1996年提交的《关于对〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉（征求意见稿）的修改意见》再次建议“将行贿罪‘为谋取不正当利益’要件中的‘不正当’去掉”。[3]由此可见，最高检一贯的立法主张是放宽行贿罪的犯罪构成，严惩行贿类犯罪。
在刑法修订过程中，最高人民法院却一直主张应将“为谋取不正当利益”明确规定为行贿罪的必要构成要件。例如，最高人民法院《关于刑法分则修改的若干问题（草稿）》认为，“鉴于目前社会风气败坏，不少人为了合法利益也不得不行贿，故不能对一切行贿行为都以行贿罪论，必须在行贿罪前边加上‘为非法利益’而行贿这一限制内容”。[4]
最高法坚持主张严格要求行贿罪的犯罪构成，而且坚持将比“不正当利益”范围还要狭隘的“非法利益”引入行贿罪的罪状之中。
现行1997年刑法吸收了1988年《全国人大常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定，将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件之一，从而把行为人“为谋取正当利益”的行为排除在行贿罪的犯罪圈之外。
“1999年3月4日，最高人民法院、最高人民检察院在联合颁发的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的第2条中明确指出：‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”。[5]这进一步界定了不正当利益的范围。
2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条中规定：在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件[6]。该解释也对司法实践扩大打击行贿犯罪的范围提供了法律依据。
（二）域外国家刑法典于行贿罪的规定与借鉴意义
要客观地认清“谋取不正当利益”在整个犯罪构成中的地位，就要直观地明晰犯罪构成的框架，故笔者列出域外刑法中关于行贿罪主要的犯罪构成要件的基本特征，以便参考。
“从行贿行为方式来看，通观各国（地区）刑法关于行贿罪的规定，许多国家和地区都根据行贿行为的不同发展阶段，将其规定为行求、期约和交付三种行为方式。”[7]这和我国刑法的规定完全不同，对行贿行为方式更加细化，这不能不说是刑法先进性的体现。首先，行求是指行贿人主动向国家工作人员提出交付贿赂的意思表示，而期约则是指行贿人与国家工作人员就国家工作人员的职务行为达成的行贿人交付贿赂，受贿人利用职务上的便利为行贿人谋取利益的协议。最终阶段的交付是指行贿人向国家工作人员实际给付贿赂的行为。从中可以看出，不管行贿行为人实施了三个阶段的何种行为，都可以构成行贿罪。这种规定反映了这些国家和地区高度重视职务廉洁性的保护，严厉打击行贿犯罪的立法精神，当然这和持此立法观点国家法制化的成熟不无关系，越是发达国家，越是法治国家，就越是不能容忍腐败犯罪。
再看贿赂的内涵，“贿赂”本身作为贿赂罪的行为对象，不同国家和地区的立法分别就贿赂的内涵做出了不同的规定，例如，《德国刑法典》将贿赂表述为“利益”；而新加坡《防止贿赂法》所规定的“行贿议员罪”是指向议员提供任何报酬的行为”；[8]我国澳门特别行政区刑法则将行贿罪中的贿赂表述为“财产利益”和“非财产利益”，这种两分法将财产利益和非财产利益都囊括在贿赂的范围之内，比如性贿赂，无偿劳务服务等，都可以算作贿赂来看待；《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中规定，行贿罪是指“直接或间接向公职人员许诺、提议给予或给予该公职人员或其他人员或实体不应有的好处，以使该公职人员在执行公务时作为或不作为”。[9]由此可见，该公约可以说是持对行贿行为零容忍的态度。
关于行贿罪的指向对象，大多数国家刑法的规定较为传统，基本上限于国内的公务人员。如日本刑法典规定本罪的犯罪主体为公务员，法国刑法典规定的行贿罪所指向对象是永久被授权或临时被委任行使立法、司法、行政权限的人。但也有的规定得较为宽泛，如“《奥地利联邦共和国刑法典》中规定，行贿的指向对象可以是官员、欧盟或欧共体其他成员国的官员、公营企业的负责雇员、鉴定人、公营企业的负责雇员的同事、有经验的顾问、外国官员等”。[10]从以上两种立法规定来看，最显著的区别在于前者仅将行贿罪的指向对象限定为国内从事公务的人员，而后者却扩大到外国政府官员。我国行贿罪的立法规定属于前种情形。
最后我们着手不正当利益在行贿罪犯罪构成中的地位问题。从世界各国和地区刑法规定来看，大都没有将“为谋取不正当利益”视为行贿罪的必要构成要件。如“我国台湾地区的‘刑法’、香港特别行政区的刑法，无论是受贿罪还是行贿罪，都未规定将谋取利益或不正当利益作为构成犯罪的必备要件”。[11]又例《意大利刑法典》第321条规定：“第318条第1款、第319条、第319条第2款、第319条第3款以及与第318条和第319条相联系的第320条规定的刑罚，也适用于向公务员或受委托从事公共服务的人员给予或者许诺给予钱款或其他利益的人。”而该法典第318条规定的是“公务员因履行其职务行为而为自己或第三人接受有关的许诺的，处以6个月至3年有期徒刑”。[12]再次证明，发达国家和地区的立法对行贿犯罪的容忍度之低，但这种立法模式是否适用于我国的现状，笔者下文会详加论述。
二、“谋取不正当利益”的本质剖析与认定标准
“谋取不正当利益”的本质问题，实际上要解决的就是“谋取不正当利益”与行贿罪犯罪构成的关系问题，即“谋取不正当利益”是否属于行贿罪的必要构成要件，下面就这个问题具体展开分析。
刑法学界对于“谋取不正当利益”应否归界为行贿犯罪的必要构成要件，一直持有争议，主要分为“否定说”和“肯定说”，以下笔者做详细介绍：
1．否定说
我国有学者认为构成行贿罪不需要以谋取“不正当利益”为其犯罪构成的必要构成要件。此观点认为，“不管行贿人要谋取的是正当的合法的利益或不正当利益，都应以行贿罪定罪处罚”。[13]因此，行贿罪的构成要件中不需要“为谋取不正当利益”。
此说的其具体理由为：
第一，行贿罪侵害的客体是国家工作人员职务的廉洁性和正常的社会秩序，打击行贿的目的也是杜绝受贿，而行贿人的目的应该视为行贿罪处罚的情节。如果行贿人谋取的是不正当利益，说明行为人的主观恶性相对较大，不仅侵害国家工作人员的廉正性和正常的社会管理秩序，还侵犯了合法的社会公共利益，司法实践中可以作为行贿罪的从重处罚情节。如果仅仅单纯打击“谋取不正当利益”这一种类行贿罪，就会放纵犯罪，影响社会风气。
第二，“如果将那些谋取正当利益而向国家工作人员行贿的行为从行贿罪中排除出去，将会缩小打击面，也会给司法实践的操作带来困难”。[14]在实践中，正当利益和不正当利益的区别有一定难度，这将导致司法实践中出现受贿罪和行贿罪打击力度差异化，造成腐败加剧。
第三，行受贿犯罪是典型的对向型犯罪，行贿行为是受贿犯罪多发的主要原因，除了受贿方明确的索贿行为之外，司法实践中，行贿行为往往具有较强的主动性，腐蚀性，相当一部分被追究的受贿人其最开始并没有收受贿赂的动机，而是在行贿人的大力拉拢下才走向犯罪的。对行贿行为打击过窄，会形成一种行贿合法的导向，形成一种投机取巧的社会风气，造成较大的社会危害。
2．肯定说
该种观点认为“谋取不正当利益”是行贿罪中不可缺少的核心必要构成要件。
持此种观点学者认为“行贿行为人除了具体实施了给予国家工作人员钱物的行贿行为外，在主观上必须是具有谋取‘不正当利益’的犯罪目的和犯罪动机，这才是行贿罪犯罪构成中最核心的问题”。[15]该说认为，“谋取不正当利益”是否实现，所谋取的不正当利益是否获得，都不影响成立该罪。只要行为人已实施了为了谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益或要求国家工作人员及有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，给予国家工作人员或有关单位财物的行为，不论最后是不是达到了预期的目的，除非是被索贿，均构成行贿罪。
3.“谋取不正当利益”应为行贿罪的必要构成要件
笔者认为，要构成行贿罪必须要以“为谋取不正当利益”为其主观方面的必要构成要件。
首先，最高立法机关将“为谋取不正当利益”规定为行贿罪的法定构成要件，并不是草率为之，而是充分考虑我国国情，经充分论证后作出的立法选择”。[16]97刑法借鉴了1988年《全国人大常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定。《全国人大常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将79刑法所规定的行贿罪罪状改为叙明罪状，将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的必要构成要件之一。立法机关最终作出这样的立法选择，是充分考虑到“司法实践中给予国家工作人员财物的情况比较复杂，有的人根据法律、政策，有资格得到某种正当利益，比如升学、竞标工程、获得低保等利益，但由于社会风气的影响，相当一部分国家工作人员不拿好处不办事，造成诉求延误，所以行贿人不得已去行贿。这种情况的出现，与普遍存在的不正之风大有关系，在笔者看来，主要责任应在身为国家工作人员的受贿方。所以，对于使用不正当手段去诉求自己应得的合法利益，如果没有其他情况，不应当认定为不正当利益”，也就是说在行贿罪中，应该将“为谋取的利益”严格限定为“不正当”。
其次，有的学者提出国外立法可以借鉴，例如香港和新加坡对贿赂犯罪包括行贿犯罪在内实施零容忍原则，我们没有理由对行贿行为网开一面，放纵轻惩。但是法治必须考虑本土化，脱离本土的法律有叶无根，最终可能的结果无非是徒有法，不能行。“我国作为有几千年封建统治传统的国家，官僚的行政力量异常强大，老百姓早已习惯了逆来顺受，也接受了这种相对弱势的地位”。[17]目前我们的市场经济改革正在如火如荼，但是相配套的政治体制改革裹足不前，直到现在，相对于国家工作人员来说，相对人仍然处于弱势地位，立法机关充分考虑社会现状，在立法上将相对人谋取正当利益的行为排除在行贿罪之外，正是充分考虑了我国的历史传统与社会现状之后作出的正确的合乎时代的选择。
“在我国刑事司法实践中，应该充分尊重我国的历史传统与社会现状，肯定行贿罪必须具备‘为谋取不正当利益’这一必要构成要件。绝对不能理想化地认为，只要是给国家工作人员贿送钱送物的行为就都构成行贿罪。”[18]如果无视我国的历史传统与社会现状，强行将上述行为都纳入行贿罪，则立法机关可能只是制定了一条“有效的”，但很难实现法律效果的笨法。
三、行贿罪“谋取不正当利益”的学说论争与范围界定
目前我国刑法学界对于不正当利益的界定存在不同的观点。主要有以下四种观点：
第一种观点是“非法利益说”，此说认为不正当利益就是非法利益。此观点始于1985年国家“两高”《关于办理经济犯罪案件具体应用法律若干问题的解答（试行）》之后。在此解答中明确规定行贿罪的构成要件之一就是行为人为“谋取非法利益”。所谓非法利益，是指“法律不容许或禁止取得的利益”。而不正当利益的范围远远不止如此，还包括违反国家政策的利益。还有那些用不正当手段获得的应得或合法利益。此种观点把不正当利益等同于非法利益，大大缩小了不正当利益的范围。
第二种观点是“手段不正当说”，此观点认为只要是采取了行贿手段去谋取利益，无论是合法利益还是非法利益，都可以认定为“不正当利益”。即手段不正当说这种观点对于不正当利益的范围定义的过于狭隘，仅仅从手段上看，不可能认清楚是否是不正当利益的。比如，用看起来正当的手续，如贩卖毒品，拐卖妇女，即使是手段是看起来符合买卖规定，同样不能认为是正当利益。此外，当事人如果因为应获得的合法利益被国家工作人员勒索而被迫作出行贿行为的，是否也要认定为不正当利益而构成行贿罪呢？此说显然不符立法者的本意。
第三种观点是“不应得利益说”，其认为不正当利益就是不应该得到的利益。这种观点认为通过行贿得到根据法律和有关规定不应得到的利益都是不正当利益。如此模糊的定义不正当利益，不利于打击行贿犯罪行为。“不应得到的利益”对“不正当利益”的范围定义的过于模糊，不便于实际操作。对于什么是不应当得到的利益，而什么是应当得到的利益在现实生活中往往难以界定。
第四种观点是“受贿人违背职务说”，该观点认为，要从受贿人是否违背了本身职务来界定不正当利益。其认为要确定是否为不正当利益，就应从受贿人为行贿人谋取了利益是否违背了其本身的职务的要求而加以认定。1999年3月4日“两高”颁布了《关于各地在办理受贿犯罪大案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，其第2条规定：“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助和方便条件。该规定为司法实践中认定行贿人“谋取不正当利益”提供了重要依据。这种说法虽然较为科学，但是也有其欠妥的地方，即国家工作人员为他人谋取不确定利益既可以采取非法手段，也可以采取合法手段。至于具体采取何种手段，行贿人未必知道、更难以判断其合法性。因此，用受贿人采取的手段来衡量行贿人利益的正当性，可能导致对行贿人的客观归罪，也是不可取的。
笔者认为，从两高的《关于各地在办理受贿犯罪大案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中，我们可以归纳，行贿罪的不正当利益是指行贿人给予国家工作人员以财物，通过国家工作人员违背职务而实现的利益。不正当利益存在两种表现形式：一是利益违法；二是程序违法。下面笔者做简要的论解：
1．利益违法
“利益违法是指行贿人通过行贿所要谋取的利益本身是违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的利益。”[19]如行贿的目的是为了便利销售假冒伪劣产品、无相关资质要求中标等。在这种情况下，因为行贿人谋取的利益本身就是违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的，所以该利益的取得必须通过国家工作人员违背职务要求，才能得以实现，否则该利益是无实现可能性的。
司法实践中，要精准的认定利益违法，首先应判断行贿人所违反规定的合法性。众所周知，在我国法律体系中，广义法的效力是分层次的，即作为根本法的宪法地位最高，任何法律法规都不能和宪法相抵触，其次是全国人大及其常委会通过的法律，再次是国务院制定的行政法规和地方人大所制定的地方法规，第四层次是国务院所属各部门所制定的行政规章。后者的规范不能与前者的规范相冲突，否则就会失去效力。因而，“如果规章或法规与宪法、法律的基本原则、具体规定相冲突，就会失去效力。在这种情况下，如果行贿人所谋取的利益违反了规章，但并不为法律所禁止，就不能称之为利益违法”。[20]
还有一种情况是行贿人违反了政策规定，而法律法规规章并无明文规定，将如何判定该行为的性质。政策作为国家、政党一段时期内的准则，是法律溯源的一种，实行一定时间后可以成为法律，此外政策也是国家或政党意志的一种灵活表现，是对法律适用中滞后性的一种补充，基于此，笔者认为，对违反政策的行为仍应认定为利益违法，这也是两高的《关于各地在办理受贿犯罪大案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中明文体现的。
利益违法类的行贿罪是社会影响极其恶劣的犯罪行为，行贿人具有极强的主观恶性，此类犯罪是我们司法实践中打击的重点。
2.程序违法
“程序违法是指行贿人意欲通过行贿所达到的目的本身并不违反法律、法规或政策、规章的规定，但是其要求国家工作人员或者有关单位为其获得利益所采取的手段却违反了法律、法规或政策、规章的规定，而且行贿人要明知受贿人为其谋利过程中手段违法。”[21]换言之，虽然行为人想要取得的利益是合法的或正当的，但该利益的取得是通过要求国家工作人员违背职务，提供违反职务要求的帮助或方便条件实现的，该利益的性质发生了质变，即由合法的正当利益转化为了“不正当利益”，“由此，我们可以建立这样一个理论模型：不确定利益＋手段不正当性＝不正当利益”。[22]如在经济领域广泛存在的招投标过程中，投标方甲虽符合投标条件，通过正常招标程序也有可能最终中标，但是其却通过向相关人员行贿的方式暗箱违规操作，最后使己方中标。这种行为就违反了招投标的有关程序规定，数额较大的应构成行贿罪。程序不正当利益相对而言比较难认定，在司法实践中，程序违法不正当利益通常表现为行贿人通过行贿手段获得不确定利益，其中有个核心问题即要获得的利益必须是不确定的。案例可析：某单位公开招考公务员，面试按照三比一的比例进行，录用指标只有一个，其中笔试成绩较差的考生甲向招考单位主要负责人员行贿10000元，要求招考单位在面试过程中将成绩打高，优先录取自己，结果最终甲在受贿人的“照顾”下被录取。本案例中，甲因为符合条件，他要求被录用为公务员的利益本身是正当的，但是他取得该利益的程序不正当，甲通过“暗箱操作”的程序，给予相关国家工作人员财物，使国家工作人员违反公平、公开、竞争、择优的职务要求，将其录用为公务员，其所获得利益的性质因为取得程序的不正当，即由正当利益转化为不正当利益了。
从这一案例可以看出，程序不正当利益具有如下几个特征：
第一，行贿人在给予国家工作人员财物之前意欲获得的利益是正当利益。如符合条件的公务员录用、工程招投标等。如果作为利益本身的前提是非法利益，那么无需再判断程序的性质，直接可认定为利益不正当。
第二，行贿人给国家工作人员财物以前意欲获得的利益是期待性的，即不确定利益。如果是确定的利益，即使行为人给了国家工作人员财物，该利益也不能认定为不正当利益，应视为正当利益。如某达到一所大学分数线的考生家长送给该校招生办主任20000元，让其恪守职责，保证公平录取，则该家长所欲谋取的利益是确定的，即如该家长不去行贿，该考生也是百分之百会被录取的，这种情况该家长是不构成行贿罪的。
第三，行为人在主观上给国家工作人员财物的直接目的是要求国家工作人员违背职务提供违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的帮助和方便条件。这种目的是显然的，如果行贿方主观上无此目的，则其所获得的利益就不为不正当利益。如在上例中，因为普遍存在办事送礼的不正之风，甲担心自己不送礼会被潜规则掉，给招考单位主要负责人送了10000元而最终被录用。因为甲在主观上缺乏要求国家工作人员提供违反上述规定的帮助和方便条件的直接目的，其获取的利益就不能认定为程序违法。
第四，行为人通过不正当程序获取利益的同时，在客观上损害了他人的利益。依然在上例中，甲给予国家工作人员财物，通过不正当程序，实现了自己被录用为公务员的目的。甲在自己获取了不正当利益的同时，客观上排挤了他人，损害了他人的正当利益。
四、谋取不正当利益与犯罪状态的关系
我国刑法中的行贿罪将“谋取不正当利益”作为了一个必要构成要件。根据是否被勒索，行贿罪可以分为“主动行贿罪”和“被动行贿罪”两种。根据法律规定，在被勒索的情况下，如果行贿人没有获得不正当利益，则不构成行贿罪。在未被勒索的情况下，即使行贿人没有获得不正当利益，只要主观上具有谋取不正当利益的目的，并给予国家工作人员以财物，也构成行贿罪。明晰此问题，将对区分行贿犯罪的未遂和既遂大有裨益。
在行贿人主动行贿的情况下，行贿罪是否既遂，并不以受贿人是否违背职责为行贿人谋取到不正当利益为标准，只要行贿人意欲谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物并被接受的，就构成既遂。如果被行贿人拒绝接受行贿人的贿赂，并且数额较大的，就构成行贿罪的未遂。
在被动行贿的情况下，只存在行贿罪与非罪的问题，不存在既遂、未遂。如果行贿人最终获得不正当利益，就是行贿犯罪既遂；没有获得不正当利益，则本身就构不成行贿罪。
司法实践并非理论所设想的那么简单明晰，这主要是因为现实中的行贿行为存在一个较为复杂的过程。
行贿犯罪可以界定为高智商犯罪，一般行贿人学历智商都较高，考虑到行贿的风险、代价等因素，很多行贿行为不采取当场交付财物的行为，通常行贿人先提出给予贿赂的暗示、允诺，再根据对方的实际行动再行约定贿赂数额及给付时间。
笔者认为，此类行贿犯罪应该从严掌握，因为行贿犯罪的核心构成要件应该是“谋取不正当利益”，而并非是实际给付行贿对象钱物的行为，虽然行贿罪也是数额犯。除了实际给付外，只要犯罪行为人为谋取不正当利益，允诺给予行贿对象一定钱物，理应构成行贿罪，只是在犯罪状态上分析应为未遂，例如韩国、罗马尼亚等国都将此类期约允诺行为归人犯罪。以一案为例：经营一家色情酒吧的老板甲为获得辖区派出所所长乙的关照，其向乙允诺只要该派出所保障酒吧的违法经营，不被查处，以后会送给乙一套价值50万元的商品房，乙欣然接受，双方就此签订了合同。后来在例行查处黄赌毒过程当中，乙都关照该派出所警员不要查处甲所经营的酒吧。就此，笔者认为，虽然甲没有实际给付乙贿赂房产，但是其已经谋取到了“不正当利益”，应该构成行贿罪，而该犯罪行为是既遂还是未遂，笔者认为还是应该从给付与否着手进行判断，虽然有允诺在前，但没有实际给付的话，应该定性为犯罪未遂。
五、“谋取不正当利益”的量刑适用规则探析
行贿犯罪刑罚裁量所涉及的刑法条文较之受贿犯罪而言更为难以把握，刑法规范适用过程中的细微偏差即可导致量刑不当，而且各地司法机关对行贿罪的认定和处罚存在较大差异，相对整个刑法规定的罪名，这都是不正常的。
行贿犯罪案件非但牵涉贿赂赃款、赃物，而且行贿行为人的犯罪意图指向不正当利益的违法所得。如何在刑罚裁量过程中正确适用刑罚规范，达到打击犯罪和犯罪预防相结合的目的，是刑法适用研究的一大难题，笔者认为不正当利益要件的判断在对行贿犯罪客观、科学的定罪量刑有着决定性的影响。
《刑法》第390条第2款规定行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。而司法实践对于《刑法》第390条第2款的具体适用出现一定程度的混乱，可说是百家争鸣，各不相同，这与刑法理论对该条规范的性质定位分歧较大不无关系，而在理论界主要存在“自首说”、“立功说”、“自首且立功说”、和“特殊规定说”等不同观点。以下笔者通过刑法解释原理证明：《刑法》第390条第2款之规定不属于自首，也并非立功，而是刑法分则关于行贿犯罪刑罚适用的特别减免条款，而厘清该条款的性质，对指导司法实践有不言自明的作用。以下笔者简要对各种观点略作介绍。
首先，专门针对行贿犯罪的特别减免条款适用条件宽于自首。对未处于强制措施或服刑状态下的行为人，也就是一般自首条款在行为标准层面采用“自动投案＋如实交代”的叠加模式。而行贿犯罪特别减免条款则省略了自动投案的行为要求，只需行贿人主动交代，就可符合要求。再如，特别减免条款对从宽处罚的条件更加宽松。自首可以从轻或减轻处罚，但只有在附加犯罪情节较轻的条件下才可以适用免除处罚，故适用自首条款首先需要考虑从轻处罚。而行贿犯罪特别减免条款则规定为可以减轻或者免除处罚，故适用该条款首先考虑的是减轻处罚。所以，特别减免条款从宽力度较大。这也是立法者重点打击受贿犯罪，也就是偏向于单打的立法意图的体现。
其次，行贿犯罪特别减免条款也不属于刑法总则关于立功的规定。“从客观角度分析，基于贿赂犯罪存在内部的对合关系，行贿人交代己身行贿行为的同时必定连带供述受贿人收受贿赂的行为，在表面上符合立功条款要求的“揭发他人犯罪”的条件”。[23]但是，行贿人的交代直接指向自身而非受贿人，立功却要求犯罪分子的揭发行为直接指向他人的犯罪行为。行贿人同时牵扯出受贿人，仍然属于如实交代自己犯罪行为的范畴。再从主观角度分析，犯罪人立功的主观方面在于通过自己提供的信息揭发他人的犯罪行为。行贿人主动交代行贿事实的主观内容首先表现为认罪服法，并不具有协助查办、侦破案件的行为意志。总之，行贿犯罪特别减免条款在很大程度上具有关于立功规定的特点，但在客观与主观双重层面并没有立功的根本属性，不符合立功的法律规定。
第三，在对行贿犯罪特别减免条款与自首、立功条文关系进行梳理的基础上，可进一步明确规范适用的具体规则。特别减免条款的适用条件相对宽松，符合自首条款要求的行为人必定符合行贿犯罪特别减免条款要求，再加上特别条款从宽幅度较大，故司法机关应当独立援引《刑法》第390条第2款，对主动交代的行贿人适当减免刑罚。特别减免条款适用标准较低，可能出现符合行贿犯罪特别减免条款法定标准的行贿人却不符合自首条款，此时自然亦应当独立援引《刑法》第390条第2款。
故笔者认为，《刑法》第390条第2款规定行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚，赋予了司法机关很大的自由裁量权，而这种特别减免条款的适用应该慎之又慎，否则就会严重违反刑法的罪责刑相适应原则，造成严重的社会影响。虽然刑法做出明文规定，行贿人在被追诉之前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚，但是我们要根据具体犯罪情节来判断哪些情况下可以减轻处罚，哪些情况可以免除处罚，而除了行贿金额是主要的判断根据外，行贿犯罪嫌疑人谋取的不正当利益也是判断此条款如何适用的重要依据。不正当利益按照前文所述，分为非法利益和程序违法性不正当利益，在司法实践中，行贿行为人为谋取非法利益进行行贿，情节严重的，应该严格控制适用此特别减免条款，因为主观上谋取非法利益，说明行为人具有相当大的主观恶性，如果最终成功谋取到了非法利益的话，也会造成严重的客观社会危害，因此除非行为人同时具有自首或者立功的法定减免情节，否则的话，不能随意适用特别减免条款，对谋取非法利益的行贿人进行减免处罚，而特殊情况下要对谋取非法利益的行为人进行减免处罚，应该严格审批，例如在侦查环节如对此类行为人不予立案或撤销案件，应该由上一级检察机关批准决定，在审查起诉环节对此类行为人不起诉，也应该由上一级检察机关批准决定，如果此类案件进人审判程序，如果法院决定减免处罚，则应该由审判委员会共同讨论决定。
行贿人为谋取程序违法性的不正当利益而行贿，是适用该特殊减免条款的主要情况，但是并不代表绝对，只有综合考量行贿行为人的犯罪情节和认罪态度，才能谨慎适用。例如贿行为人行贿金额，行贿对象的身份，认罪的时间和是否全面交代清楚所涉及的问题，也都要作为是否可以试用该特殊见面条款的依据。
“司法实践中，大多数行贿被告人最后被判处缓刑，而只有少部分被判处实刑。”[24]行贿犯罪实刑与缓刑数量落差较大，说明司法机关在刑罚裁量过程中对缓刑适用并没有把握到位，有必要通过刑法解释理论深入认识适用缓刑的条件，以指导司法机关正确、规范地适用缓刑，从而达到良好的法律效果和社会效果。笔者认为，对不正当利益的客观判断，是对犯罪嫌疑人是否适用缓刑的重要标准，以下笔者对此问题做简要论述。
第一，犯罪情节与悔罪表现是判断对行贿人应否适用缓刑的重要参考因素。《刑法》第72条第1款规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。分析该条文各要素的内部层次关系可知，对行贿人适用缓刑的核心标准是“确实不致再危害社会”。但这一实质标准是对行为人远期行为的评估和预测，因过于模糊导致无法操作。故适用缓刑必然要以犯罪情节与悔罪表现这两项可以根据行贿犯罪个案情节予以填充的形式要件作为直接依据。犯罪情节与悔罪表现将“确实不致再危害社会”的抽象内容具体化，直接决定是否应对行贿人适用缓刑。
第二，在对行贿人是否适用缓刑的考量标准体系中，犯罪情节是主要依据，也就是决定性因素，而悔罪表现更多的应作为参考，也就是影响因素。在司法实践中，行贿人交代犯罪事实态度较好的，一般均予以适用缓刑。由此可见，对于行贿人刑罚强度确定而言，悔罪表现相对犯罪情节更能左右是否适用缓刑。依据多年办理行贿案件的经验，笔者坚持认为，司法机关应当对目前的实践操作模式予以转换，在缓刑适用的法理考量中加强对行贿犯罪情节进行细化分析，并以此作为适用缓刑的事实基础。具体情节是犯罪过程与犯罪人特征的外部表现，能够客观反映行贿人的社会危害性及其对应性刑罚配置。故犯罪情节发挥排除功能，而悔罪表现在一定程度上是案发后的行贿人在国家刑罚权威压力下的心理恐慌与趋利避害的功利性妥协，只能从主观层面概括地反映行贿人的人身危险性，仅具有印证作用与参考价值。
第三，规范适用缓刑本质上属于合理行使刑罚自由裁量权的问题，必然要求司法机关从多角度综合考察行贿犯罪情节。例，致使国家、集体和人民利益遭受重大损失或影响恶劣的，不能适用缓刑。行贿次数较多、行贿对象较多的，由于其对国家工作人员职务廉洁性腐蚀较强，犯罪情节较为严重，不符合适用缓刑的标准。曾因违法犯罪受过行政处罚或者刑事处罚的，结合其再次行贿的事实，即可推断行贿人抵制犯罪能力较差，不应适用缓刑。
从行贿人谋取不正当利益的利益角度来看，基于销售假冒伪劣商品、侵占单位财物等犯罪，为逃避监管，给付监管人员财物的，由于行贿谋取利益涉嫌犯罪的，不能适用缓刑。行贿谋取非法利益，数额较大的，或者行贿谋取不正当利益，数额巨大的，不得适用缓刑。[25]
六、基层司法实践中的困境：行贿犯罪不正当利益的追缴率很低
在司法实践中，法院判决书中明确提及行贿所得不正当利益及其数额的比例很小。司法机关在行贿犯罪刑法适用过程中并不重视对不正当利益数额的考察与认定，于此不仅造成量刑无法精确地从社会危害性的角度酌情配置刑罚，也放弃了对行贿所得不正当利益的后续处理。司法实务部门以行贿犯罪数额作为定罪量刑的主要实体法依据，忽视了不正当利益性质和数额的影响力，没有对犯罪分子的非法所得进行有效追缴，势必导致行贿犯罪成本明显低于行贿犯罪收益，很难起到行贿类犯罪预防的作用。[26]笔者认为，司法机关应当完善对行贿所获得不正当利益的追缴机制，能在绝大多数类似案件中对谋取到的不正当利益依法予以追缴，同时这也应该成为对行贿行为人定罪量刑的参考因素。
首先，依法追缴通过行贿获得的不正当利益能够有效地达到犯罪预防的目的。行贿犯罪直指经济利益，行贿行为人通过少量的贿赂成本与不确定的刑罚成本，试图换取行贿后丰厚的收益。根据犯罪经济学分析的经典模型，“犯罪净利”为“期待犯罪收益”与“期待犯罪成本”之差，“期待犯罪成本”受“定罪可能”与刑罚双重变量的控制。由此可见，作为犯罪收益的行贿后期待利益对于行贿犯罪控制具有实质性的影响。司法机关以刑法为依据有效抑制行贿人的犯罪收益，使其犯罪行为在经济上得不偿失，以求达到实体法适用与行贿犯罪预防的良性互动。
其次，司法机关应在侦查、起诉和审判环节加强关注对行贿所得不正当利益的调查与认定。现行《刑法》第64条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。这是国家运用刑罚权对行贿所得不正当利益进行合法处理的法律依据。但是，司法实践中司法部门往往机械的强调查证行贿犯罪数额的重要性，对行贿犯罪所得的经济利益往往不闻不问，这说明司法实践没有充分发挥刑法总则规范从经济利益角度遏制行贿犯罪的作用。“行贿人向国家工作人员行贿后，所获取的不正当利益没有被追缴，在犯罪效用分析层面保证了行为人在犯罪收益上的稳定优势，最终引起犯罪控制的疲软。”[27]而高效遏制行贿犯罪利益，必须掌握行贿所得不正当利益的性质与数量。某些行贿所得不正当利益可以根据行贿人的违法犯罪情况直接进行识别，但是有的行贿所得不正当利益具有间接性和隐蔽性。这就要求司法机关以因果链条为客观基础，客观精确的去判断不正当利益的数额。
最后，司法机关应当遵循合法性与合理性的刑法解释原则，科学的界定“犯罪分子违法所得的一切财物”，将行贿所得不正当利益整体纳入追缴范围。有些学者认为，并非所有的行贿利益都应当被予以追缴，只有行贿所得的非法利益才是司法机关追缴的对象。此观点的依据就是现行《刑法》第64条将国家有权追缴的财物限定在“犯罪分子违法所得”的范围之内，非法利益之外的不正当利益不能进行追缴。表面上看，此解释尚可自圆其说，但笔者却持不同意见，刑法解释学是一门高深的学问，我们要透过现象看透立法的本质，对《刑法》第64条“犯罪分子违法所得”进行刑法解释不能单单停留在刑法总则层面，应当结合刑法分则行贿犯罪不正当利益的法律内涵，对违法所得与不正当利益展开条文关系分析与体系性思考，只有这样，才能做到刑法解释的客观、精准。笔者上文提到的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第2条规定：“谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”据此，谋取不正当利益包括谋取非法利益与谋取程序不正当利益，其实质内涵完全基于行贿行为的违法性展开。而“犯罪分子违法所得”同样是以违法性判断为基础认定应当追缴的财物。据上所论，通过行贿行为所获得的不正当利益均可纳入犯罪分子违法所得的范畴中。那么，通过行贿所得的任何不正当利益均应当追缴的结论，不仅符合刑法第六十四条的总则性规定与刑法分则以及司法解释关于不正当利益的细化界定，而且与有效遏制行贿犯罪期待收益的实践目的相契合，达到打击犯罪与犯罪预防双赢的目的。
虽然不乏学术大家纷纷关注行贿罪的研究，关注其犯罪构成中最难把握的“谋取不正当利益”要件，但是对谋取不正当利益的研究仍任重道远。笔者长期工作于检察机关自侦部门，也办理了多起行贿、单位行贿犯罪案件，在办案过程当中，笔者曾多次被“谋取不正当利益”所困扰，在案件报请逮捕、侦查终结移送审查起诉阶段和审判阶段，都会出现行贿行为人所谋取的是否为不正当利益的争论，在众多罪名中，很少有如此多的争议，这也再次印证关于此课题的理论研究没有很好的起到指导实践的作用，故笔者亦期望更多的刑法学界同仁奋笔疾书，析案明法。
【注释】[1]刑法中以“谋取不正当利益”为必要构成要件的犯罪包括行贿、单位行贿、斡旋受贿、对单位行贿等犯罪，本文以最典型的行贿罪为基准，探求“谋取不正当利益”的本质、特征及在犯罪构成中应然的地位。
[2]陈兴良：《陈兴良刑法学教科书之规范性法学》，中国政法大学出版社2003年版，第684页。
[3]高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（下），中国人民公安大学出版社1998年版，第2639页。
[4]高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（下），中国人民公安大学出版社1998年版，第2641页。
[5]赵翀：“行贿罪中谋取不正当利益之要件”，载《华东政法学院学报》2005年第2期，第51页。
[6]刘伟宏：“刑法解释的变与不变”，载《北方法学》2010年第3期，第36页。
[7]袁力：“浅论行贿罪的立法完善”，载高铭暄、马克昌：《刑法热点问题探讨》，中国人民公安大学出版社2002年版，第1147-1148页。
[8]梁国庆：《国际反贪污贿赂理论与司法实践》，人民法院出版社2002年版，第326页。
[9]孙忠诚：“借鉴反腐公约，完善国内立法”，载《人民检察》2006年4月上期，第49页。
[10][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第290页。
[11]卢宇蓉：“论行贿罪中的‘谋取不正当利益’”，载高铭暄、马克昌：《刑法热点问题探讨》，中国人民公安大学出版社2002年版，第1158页。
[12][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第280页。
[13]黄扬波：“对行贿罪几个问题的思考”，载《衡阳师范学院学报》2000年第4期，第43页。
[14]吕天奇：《贿赂罪的理论与实践》，光明日报出版社2007年版，第155页。
[15]黄扬波：“对行贿罪几个问题的思考”，载《衡阳师范学院学报》2000年第4期，第44页。
[16]田昭岗：“我国行贿罪立法论析”，载《鲁东大学学报》第25卷第2期，第83页。
[17]吴宗国主编：《中国古代官僚政治制度研究》，北京大学出版社2004年版，第11页。
[18]谢海生：“对中国腐败问题的深层解构”，载《中国刑事法杂志》2005年第6期，第69页。
[19]于志刚、鞠佳佳：“贿赂犯罪中‘不正当利益’的界定”，载《人民检察》2008年第18期，第39页。
[20]刘生荣、但伟：《腐败罪刑法精要》，中国方正出版社2001年版，第201页。
[21]实践中，这种情况的多发和难以准确的定性才引发“谋取不正当利益”研究的热潮，相比非法利益的清晰明了，程序不正当利益的研究尚有待加强。
[22]于志刚：“贿赂犯罪中的‘谋取’新解”，载《法商研究》2009年第2期，第31页。
[23]陆吉敏、谢杰：“行贿犯罪刑罚裁量与调查”，载《人民检察》2008年第2期，第58页。
[24]孙谦：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社2006年版，第129页。
[25]基于上文已经有针对性的讨论“谋取不正当利益”影响特别条款的适用，故笔者于此不再大费笔墨，以免造成重复。
[26]笔者也不理解为什么司法机关会如此轻视对不正当利益的追缴，笔者曾经协办过一件单位行贿案件，但最后法院判决中，除了对犯罪单位判处罚金外，并没有提及不正当利益如何处理。
[27]陆吉敏、谢杰：“行贿犯罪刑罚裁量与调查”，载《人民检察》2008年第2期，第59页。
原标题：行贿罪“谋取不正当利益”之审查判断方法研究
作者：李畅运
来源：《东吴法学》2012年第2期
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