一、贿赂与性的关系

2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，该《意见》规定了10种当下司法实践中常见的受贿罪的犯罪表现形式。2009年2月28日施行的《刑法修正案（七）》，在现行《刑法》第388条后增加了一个条文、规定了一个新罪名，即第388条之一的“利用影响力受贿罪”。这些特别规定的受贿罪的表现形式和新增罪名，在理论上统称为“新型受贿罪”。关于“新型受贿罪”，我们进行的讨论和开展的讲座已很多，当然还有进一步研究的必要。在这里，要着重讨论一下另一种新型的贿赂形式——性贿赂。

贿赂怎么和性扯上了关系？

贿赂一词，原本是指用财物收买握有某种权力的人，也指这种财物。《现代汉语词典》解释“贿赂”就是用财物收买或者是用来收买的财物。商务馆2001年修订版的《新华词典》大字本解释即如此。《左传·昭公六年》：乱狱滋丰，贿赂并行。《北史·柳彧传》：前在赵州暗于职务，政由群小，贿赂公行。追本溯源，可以探知“贿赂”一词出现的时代，其生产力极度低下，人们的首要需求是生存，按照马斯洛的需要理论，⑴财物能帮助人们满足生存需求，行贿者要达到交换权力或利益的目的，只有投其所好，利用财物才能达到收买的效果。由此看来，贿赂是用财物买通别人。由于贿赂只能由财物才能达到收买的效果或者说只有财物才能成为收买的媒介，而性不是贿赂的媒介，因此，性原本是不可能与贿赂产生瓜葛而搭配在一起的。

那么，贿赂是怎么和性扯上了关系？答案在于生产力的发展。随着人类社会的不断发展，生产力日益发达，生存需要早已退居幕后，取而代之的是社会需要、精神需要，行贿者若想达到行贿的目的，手段、媒介可谓是应有尽有，如为行贿对象提供商业秘密、内幕交易信息，给行贿对象一定社会荣誉称号，为行贿对象提供性服务等，这些行贿手段都达到了和财物行贿一样的效果。所以“贿赂”一词也随时代发展变化而被理解为“用财物或者不当利益收买别人”。当性被用来收买别人时，性贿赂就出现了。

性贿赂顾名思义就是以性服务为交换而获得利益的行为。详言之，性贿赂是指以异性为他人提供性服务，他人利用职务上的便利为性服务的直接提供者或雇佣者谋取某种利益和实现某种目的的行为。与传统的权钱交易不同，性贿赂是权色交易。“性”在汉语里有多重含义：一是人或事物的本身所具有的能力、作用；二是性质，思想、感情等方面的表现；三是有关生物生殖的。性贿赂中的性，特指人类两性之间的性交行为。为什么两性之间的性交行为会成为贿赂呢？那是因为人们认为性贿赂中性交行为不是建立在自然属性之上包含情感的两情相悦，而是建立在利益交换基础之上的两性生物性行为。这种理解正好符合贿赂的本质，贿赂在本质上一直被理解为一种交易，只要符合交易性这一特征就是符合贿赂的本质特征的，因此，作为利益交换的性贿赂中的性，必须具有以下特征。

其一是交易性。性贿赂的性行为是以交换一定利益为目的的，具有一定功利性的，性是行贿者给出的交易砝码，为了得到受贿者可以提供的权力或者其他的利益，这种交易有可能是及时兑现的，也有可能是假以时日才能完成的，交易性是性贿赂被呼吁入罪的理由之一。因此，性贿赂中的性已经被行贿、受贿者外化了，使其有了社会色彩，如果性行为没有交易性特征就不可能构成性贿赂，比如单纯的情人关系，双方没有把性行为作为交换一定利益的筹码，就不能成立性贿赂。性贿赂所表现出来的交易性不存在等价性，因为在现有的社会制度和法律框架下单纯的性行为无法用金钱或者一定的量度来衡量标价，即使在允许红灯区存在的地区，其性交易价格也不具有参考意义。而且利用性贿赂交换的对象往往表现为非物质利益，所以这种交易无法确定其等价性。

其二是隐秘性。隐秘性是所有贿赂罪手段都具有的特征，而性贿赂较其他贿赂方式而言，其隐秘性更甚。性贿赂通常只有交易双方两个人在场，表现为一对一的外在特质。另一方面，性行为本身的私密性也使得当事人对此精心策划，审慎选择极其隐蔽的场所，性贿赂自始至终都只存在两个人。即使在性服务的提供者是雇佣他人进行性交易的情况下，虽然知情人不止发生性行为的两人，但在实施性行为时通常还是只有进行性行为的当事人双方，而且性行为在实施完毕以后很难从客观上加以证明，查证更是艰难，其隐秘性可见一斑。性贿赂的隐秘性是很多呼吁性贿赂入罪者面临的重大挑战。

其三是自愿性。自愿性是指性贿赂的双方都是心知肚明，或存在事前协议，行贿方的性服务是为了换取一定的利益，受贿方接受行贿方的性服务是以自己可以利用手中权力为行贿者提供一定利益为回报。如果利用手中职权强迫他人提供性服务则不属于性贿赂。性贿赂的自愿性特征决定了性贿赂不可能出现索贿的情形。

无论是亲为式性贿赂还是雇佣式性贿赂，都是以自愿为前提的。

在亲为式性贿赂的场合下，其自愿性表现为单一性和直接性。亲为式性贿赂指行贿者利用自身姿色，投怀送抱，自荐枕席，与受贿对象发生性行为，目的是为了谋求不法或不正当利益。亲为式性贿赂只涉及到双方当事人，有时甚至知情人也仅此两人：一是行贿方，自愿提供性服务以满足受贿对象心理欲望或感情需要，既是行贿者又是“行贿物”，并以性服务为交易筹码让受贿对象利用自身职务便利为其谋求不正当利益，目的性明确。二是受贿对象，接受性服务并以提供一定利益作为回报。

在雇佣式性贿赂的场合下，其自愿性表现为双重性和间接性，即行贿人和性提供者都是基于自愿。雇佣式性贿赂是指行贿者出资雇佣专门的卖淫人员为受贿对象提供性服务、为受贿对象包养固定的情人或者为其支付性服务的相关费用。显然雇佣式性贿赂涉及到三方主体：其一是行贿者——性服务的间接提供方，为了达到行贿目的，投受贿对象之所好，出资雇佣第三者为行贿对象提供性服务，目的是为了获取一定的不法或不正当利益回报，或以受贿对象接受性服务的事实相要挟，从中获取利益。众所周知的福建厦门远华走私案的赖昌星拥有一座“红楼”专门为相关官员提供性贿赂。其二是性服务的直接提供者，只收取行贿方的一定物质利益，为受贿对象提供一定时间或一定次数的性服务，对于性服务的直接提供者来说，达到事前约定的物质回报，也如期付出性服务的时候就是交易结束的时候，性服务的直接提供者不是行贿、受贿双方的其他交易的相关人。最后就是受贿方——接受性贿赂，给出一定利益回报，知晓接受性服务是要以一定利益作为回报的，或是事前约定或是事后商量。有人认为雇佣式性贿赂看似“权色交易”实质还是“权钱交易”，因为“色”是以行贿者付出一定财物为代价的，应认定为“权钱交易”。笔者认为，仅仅从行贿方只是付出财物就达到了行贿目的，不能必然推演出接受性服务就是接受财物的结论。雇佣式性贿赂的实质仍是“权色交易”。

二、性贿赂出罪的理由

1．性贿赂提法不科学。科学与不科学是相对的。所谓科学，是指关于自然界、社会和思维发展规律的知识体系，是在人们社会实践的基础上产生和发展的，是实践经验的总结。科学分为自然科学和社会科学，哲学是两者的概括和总结。正是基于对科学的认知和理解，刑法学界一直认为性贿赂提法不科学，理由为贿赂是财物的专利，只有财物或能以财物计量的实体才能充当贿赂的媒介，其依据包括汉语的语义解释和法律规定。比如汉语词典的解释、1979年刑法的规定和1997年刑法的规定，都是将贿赂规定为财物。虽然学界对于“贿赂”的范围众说纷纭，比如“财物说”、“物质利益说”、“需要说”。⑵但只有“需要说”将性贿赂解释在贿赂中。通说仍然是排斥性贿赂的。性贿赂要想入罪，必须说服通说或者推翻通说。

性贿赂提法被冠以不科学的另一理由是：性贿赂与两情相悦难以厘清界限。很多情况下性贿赂与男女之间有情感的性行为难以区分，人毕竟是有情感的，由于性贿赂常常只涉及行贿、受贿双方，是否有情感也只能从当事人的口供中加以自由心证，多次性行为就更难厘清感情因素，当事人若称有情感也难以用证据证明，况且对有情感的理解也因人而异，不同的人有情感的表现也不相同，这造成了性贿赂认定的困难，因而被认为不科学。

2．性贿赂入罪取证困难。性贿赂的隐秘性决定了性贿赂入罪取证存在困难，取证的着眼点、切入点较少，通常犯罪的证据搜集有以下几个方面：嫌疑人供述、证人证言、物证、书证、勘验检查笔录、鉴定结论、视听资料、电子证据等，一般的犯罪都可以从这些方面搜集证据，但是对于性贿赂犯罪来说，物证、书证、勘验检查笔录、鉴定结论、视听资料等都难以取得，甚至有的根本就不存在。性贿赂的当事双方进行性行为是自愿的，且都不想为外界所知，性行为的场所通常是精心挑选，极具隐蔽性，现场也会在性行为结束后处理干净，做到不留痕迹，所以，在性贿赂案件中就很少能得到犯罪现场的相关证据，除了当事人的供述难以有其他证据支持，不能形成证据链，造成“孤证”难以证明的局面，倘若将性贿赂入罪只会导致付出大量司法资源而收效甚微。当性贿赂的性行为不能得到证实的时候，就不能按照性贿赂定罪。因此，性贿赂的取证困难会导致性贿赂入罪的意义不大。

3．性贿赂入罪违反刑法的谦抑性。刑法的谦抑性是指刑法是最后的保护手段，刑法的目的是实现具有严重的社会危害性的行为获得刑罚的不可避免性，如果可以利用道德、民事的或者行政的手段加以规制的就不宜适用刑法，用最少的支出获取最大的社会效益，是刑法的最后性的体现。性贿赂中的贿赂行为虽然具有严重的社会危害性，但是作为贿赂的媒介“自愿性行为”应该由道德来规范，法律保护公民的性自由权，只对违反当事人意志的强奸、强制猥亵妇女等犯罪加以规制。性贿赂中的行为都是自愿发生的，且性是极具隐私的行为，将其与贿赂搭配公之于众有扩大刑法的打击范围、侵犯公民隐私权的嫌疑。就贿赂的本质而言，其实是一种交换，无论是等价还是不等价，“交换”都是“贿赂”的本质属性。而“交换”的双方都是以需要为前提的，如果行贿者相对于得到的利益而言小于其给出的利益，那么很明显行贿者不会给出。行贿者给出的利益一定是满足了受贿者的需要，交换才能进行，为此，行贿者必须要投受贿者之所好，让受贿者得到想得到、渴望得到的财物或者其他好处，如果行贿者没有送上让行贿对象觉得需要的东西，行贿对象极有可能拒行贿者于门外，因为对其可有可无的东西当然不值得其为之担当牢狱之灾的风险。所以，行贿成功的，都是满足了受贿者的需要的。人的需要有生存需要、生理需要、精神需要等，财物在一定程度上满足了受贿者的生存需要，而在生产力高度发展的今天，生存需要极容易得到满足，而通常让人们讳莫如深的性需要浮出水面成为行贿者的首选，在诸多行贿受贿的案例中就有不为财物贿赂所动，而最终拜倒在石榴裙之下甘愿受之驱使的案例。

三、性贿赂入罪的理由

1．性贿赂具有严重的社会危害性。刑法古典学派创始人贝卡利亚说：“衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”⑶即严重的社会危害性是犯罪的本质特征，如果没有严重的社会危害性性贿赂入罪就无从谈起，性贿赂的社会危害性表现在方方面面。

性贿赂诱发职务犯罪，给国家、社会造成巨大经济损失，严重破坏了经济秩序。众所周知的江苏如东县的养鳗大王4年间贷款达12亿之巨，其凭借的就是利用美色贿赂相关人员，在财物贿赂情况下，常常会随着贿赂财物的增多，受贿者会产生东窗事发的担忧，还有可能适可而止，在收或不收之间权衡，而美色的腐蚀经常是潜移默化，作用于不知不觉之中，吹吹枕边风就能如偿所愿了，往往财物贿赂达不到的，性贿赂轻而易举就能得逞。性贿赂不但作用巨大，持续时间也较财物贿赂更持久，财物贿赂通常是一次或多次贿赂才能获得一项非法利益，而性贿赂则是一次贿赂就能得到多项非法利益，危害性比财物贿赂更大。深圳市沙井信用社主任邓宝驹，当地人称“大情人”，先后包养5位情妇，其中五奶陪邓宝驹一晚就是1万元，两年时间，邓宝驹平均每天为五奶花费2.3万元，自1997年7月起邓宝驹伙同他人贪污公款2.37亿元，给国家和社会造成了巨大的损失。美色诱惑一旦深陷其中就难以摆脱，为了让美色心甘情愿更好地为自己服务就必须给美色好处，单凭自己的正当收入是无法满足多位美色的贪欲的，这就促使一些官员一次次为之铤而走险，最终给国家给社会都带来无法弥补的经济损失。

性贿赂导致官德沦丧，一些官员在美色的诱惑下早已将国家工作人员的身份和职责抛掷九霄云外，导致政府形象毁损和公信力下降。性贿赂的受贿者多是手中有一定权力和资金可供支配的政府官员、企事业单位领导等，政府官员的形象关乎政府的形象，且绝大多数的政府官员和企事业单位的领导都是党员，一旦权色交易为公众所知，必然会导致对政府和党的形象的毁损，一个不能自律的官员影像成一个不能自律的政府机构，公众很难信任一个不能自律、为所欲为的政府机构；党员应都是德才兼备的人，而个别党员的落马势必会降低执政党的公信力，那些贪污腐败的党员违背道德作出不顾人民和国家利益，甚至为常人无法想象的事，容易让公众对整个党和政府失去信心，长此以往，社会的和谐稳定只能是一个美好的愿望。

目前社会上权色交易泛滥，俨然已经成为一种社会风气，商品化的快速发展和道德观的转变，让那些崇尚金钱和权力又不愿意独立奋斗的人看到了一条捷径，自愿将自己的肉体作为交换，甚至还流行“以前知识就是力量，现在姿色才是力量”的说法，只要能傍上高官就能在短期内财、权双收，颠覆传统的道德观、价值观，以献身于高官为荣，性贿赂所引发的消极社会效应较财物贿赂更广泛也更难以根治，如此不正之风不加以打击遏制必将给和谐社会的精神文明建设带来灾难。

有数据表明，在近年来的腐败犯罪案件中，几乎90％的案件都交错着各式各样的色情交易。有关人员曾经透露，在男性官员的犯罪历程中，有九成以上都与女色有所牵扯。这一个个数据，一桩桩案件一次又一次地触动社会和公众的神经，挑战社会和公众的忍耐极限，道德只能规范讲究道德的人，对于不讲道德的人期望道德的规范只能是一厢情愿，民事行政手段已经不足以遏制这股快速蔓延的性贿赂之风，必须利用刑法的手段加以严厉打击才能达到维护社会利益的效果。有调查结果显示性贿赂的入罪正是社会民众所期望的，性贿赂入罪具有迫切的现实需要。

2．性贿赂入罪不违背刑法精神。性贿赂入罪不违反刑法的谦抑性精神。刑法的主要目的是预防犯罪，将性贿赂入罪能够达到遏制或者减少贿赂犯罪的效果。有学者认为，性是个人的隐私，法律不应该加以调整，我们知道隐私权的界定是公民自己的不会危及到他人或社会利益的一些信息或行为，性贿赂中的性已经突破隐私权的保护网，成为可以和权力交易的筹码，是商品化了的性行为，已经不仅仅只有自然属性，在某种程度上可以说性贿赂中的性已经变成了一种具有社会属性的交换物。

在性贿赂中，虽然贿赂的双方都没有受到伤害，行贿者自愿献身，受贿者欣然接受，你情我愿当中更多的是享受，这就让那些只看到当事人个体利益是否受到伤害的学者坚持认为性贿赂不宜入罪，但是透过性贿赂的现象看其本质，性贿赂颠覆的是全社会都遵守的党纪国法，一旦性贿赂成功就不仅仅是个体的利益受到伤害，而是一群人、一类人的利益受到伤害，这样巨大的社会危害是道德规范鞭长莫及的，刑法可以维护个体的利益，为何却对群体利益视而不见呢？这是不合理的，如果依然让性贿赂在法律之外裸奔，那么给社会带来的危害将是不可估量的，不仅经济利益受损，党的形象歪曲，政府公信力下降，也许更严重的是颠覆人们的道德观念。性贿赂的严重社会危害性表现在许多方面，将其纳入刑法规制的视野，与刑法的谦抑性并不相悖。

3．性贿赂入罪已有立法例。第一，我国古代就有关于性贿赂的立法记载。上古舜时就有关于性贿赂的相关律文记载，据《史记周本纪》记载：“帝纣囚西伯于羡里，闳夭之徒患之，乃求有萃氏美女……因殷嬖臣而献之纣，纣大悦，曰：‘此一物足以释西伯，况其多乎！’乃释西伯，赐之弓矢斧钺，使西伯得征伐。”这是最早的有关性贿赂的记载。而春秋晋国时的“叔鱼判案”，更是性贿赂的典型案例。鲁昭公十四年，晋国邢侯与雍子争田，主判官叔鱼先是裁决雍子有罪，雍子将女儿嫁给叔鱼，叔鱼又反过来判决邢侯有罪。⑷这充分证明当时存在着用美色贿赂判案官吏的行为，而且性贿赂亦作犯罪处理。到了唐朝，为预防“色贿”案件的发生，明确规定两条罪名：（1）监守内奸。此规定旨在防止地方官员利用职权收受或索取“性贿赂”，防止出现权色交易。（2）监临官吏娶部民女。监临官本人娶或为亲属娶（以防止有事人通过用女色向监临官的亲属行贿，来达到同样之目的）部民女为妾杖一百，女家不坐。此规定旨在防止他人向地方官进行“性贿赂”，出现权色交易。唐朝的这条律疏为以后各代封建律典所吸收，《宋刑统》对此一字未改。明律与唐律相比，进一步补充了监临官娶“为事人”妻妾及女为妻妾枉法如何处理。第二，我国香港和台湾地区关于性贿赂的立法规定。香港《防止贿赂条例》第2条规定，公务员索取和接受任何其它服务等利益的构成受贿罪；其第5条规定，任何人士无合法权力或适当理由，向公共机构雇员提供利益，诱使其以任何方法滥用其职权的行为，构成行贿罪。这种利益包括：①礼物贷款、费用、报酬或佣金，形式包括金钱和其它任何财产之权益；②任何职位、雇佣或契约；③责任的免除；④其它任何服务或优惠等。台湾地区“刑法典”第121条规定：“公务员或者仲裁人对于职务上的行为，要求期约或者收受贿赂或其它不正当利益者，处7年以下有期徒刑。”其它不正当利益则指一切足以供人需要或者满足欲望的有形或无形之不正当利益，包括经济利益与非物质性利益或精神利益，因此当然地包括性服务。

4．性贿赂入罪符合国际潮流。2003年10月31日，第58届联合国大会通过了《联合国反腐败公约》，该公约第15条、第16条将贿赂罪的对象规定为“好处”，这自然包括非物质利益，性贿赂亦当然在其范围之内。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第8条第1款规定，行贿罪是指“直接或间接向公职人员许诺、提议给予或给予该公职人员或其他人员或实体不应有的好处，以使该公职人员在执行公务时作为或不作为”；受贿罪则是指“公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不应有的好处，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件”。可见，其规定的“贿赂”不仅包括财物、财产性利益，也包括非财产性利益，性服务作为一种非财产性利益当然也包含在其中。我国政府已分别于2003年12月10日和2000年12月12日签署了上述两个公约。意大利、印度、联邦德国、日本等许多国家都将非物质性利益纳入贿赂罪的规范之下，进一步扩大贿赂所包含的内容是国际社会发展的趋势。

四、性贿赂入罪的归属

1．归入贿赂罪说。主张将性贿赂归入贿赂罪的学者认为，性贿赂与财物贿赂的不同之处只是贿赂的手段不同，不需要单列罪名，只需把刑法贿赂罪相关条文款项中的“财物”改为“利益”或“不正当好处”。贿赂罪的本质是侵害了国家公务人员的职务廉洁性和职务行为的不可收买性，因此，所有侵害国家公务人员职务廉洁性的行为都应成为贿赂罪的对象，能将其进行归纳的，只有“利益”或“不正当好处”。这里的利益或不正当好处包括财物等财产性利益和性服务等非财产性利益。另外，由于性贿赂通常不是单独发生的，与其相伴而生的有贪污犯罪、玩忽职守犯罪等，因此，主张将性贿赂作为贿赂罪的情节加重犯处理。这样既避免对性贿赂不闻不问任其危害蔓延，也避免频繁修改刑法影响法的稳定性。

2．单设罪名说。有学者提出，应尽快将性贿赂罪纳入刑法，建议在现行《刑法》第八章“贪污贿赂罪”中增设“非财物贿赂罪”。原最高人民检察院副检察长赵登举在反腐败新闻发布会上指出“性贿赂目前在行贿犯罪中已相当普遍”、“最近查办的几起部级干部受贿大案中，几乎都涉及到情妇”。持这种观点的学者认为，应当在刑法相关条文之下增设性贿赂罪，如在《刑法》第385条受贿罪之下，增设附属条文，即性受贿罪，条文表述为：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人性服务，或者非法收受他人性服务，为他人谋取利益的，是受贿罪。

但有学者对此持反对意见。认为，依照我国目前的情况来看，将“性贿赂”单独定罪处罚还不够成熟。首先，设立一个新罪名，必须要修改刑法，这不利于保持刑法的稳定。其次，综观目前实践中的贿赂案件，“性贿赂”虽普遍存在，但多数都是伴随着严重的经济犯罪，单纯的“性贿赂”案件较少，从法律效益来讲，不适合单独定罪。再次，现行刑法中的贿赂犯罪包括受贿罪、行贿罪及介绍贿赂罪，对于其处罚均有规定，如果在每一个贿赂犯罪下都要增设“性贿赂罪”，无疑会导致立法上不必要的重复和繁琐。最后，从“性贿赂”权色交易的本质来看，“性贿赂”与权钱交易本质上完全相同，也完全符合贿赂罪的构成要件，它是贿赂的一种手段，或者说是贿赂的一种行为特征。因此，将“性贿赂”单独设立一个罪名没有必要。

3．从比较法的角度看性贿赂入罪的归属。我国香港、台湾地区关于贿赂罪的规定都包含了非物质性利益。香港的《防止贿赂条例》第2条规定，公务员索取和接受任何其它服务等利益的构成受贿罪；其第5条规定，任何人士无合法权力或适当理由，向公共机构雇员提供利益，诱使其以任何方法滥用其职权的行为，构成行贿罪。这种利益包括：①礼物贷款、费用、报酬或佣金，形式包括金钱和其它任何财产之权益；②任何职位、雇佣或契约；③责任的免除；④其它任何服务或优惠等。台湾地区“刑法”第121条规定：“公务员或者仲裁人对于职务上的行为，要求期约或者收受贿赂或其它不正当利益者。”其它不正当利益则指一切足以供人需要或者满足欲望的有形或无形之不正当利益，包括经济利益与非物质性利益或精神利益，当然地包括性服务。

日本刑法中没有明确规定贿赂物所包含的范围，但判例肯定贿赂就是作为公务员、仲裁人的职务有关的不正当报酬的利益，作为贿赂物是能够满足人的需要或欲望的一切利益而不管是有形的还是无形的，都包括在内。除了金钱以外，偿还债务，提供担保、保证等也理所当然包含其中，让人享受与异性性交等也能成为贿赂物。1909年12月19日的一个典型案例中认为：贿赂的标的物，不管是有形的还是无形的只要是能满足人的需要或愿望的所有利益，都应包括在内。日本大审院大正四年（1915年）七月九日判决将警官在审问女盗犯之际，告知承诺性交即行释放，否则送往监狱，经应允后与该女犯发生性交的行为，依《日本刑法》判决构成受贿罪。日本最高裁判所昭和三十六年（1961年）一月十三日判决，再次声明：异性间的性交也可能成为贿赂的目的物，早为判例所示……现在不认为有变更它的需要。日本著名刑法专家植松正说，非物质利益能否成为贿赂，学说上虽有争议，但由于否定论找不到值得倾听的论据，因而支持肯定说。判例肯定这种观点，认为公司职务的有利地位、性交等也是贿赂。⑸

《意大利刑法典》第319条规定“公务员对其不执行职务或迟延执行或违背职务之行为，而为自己或第三人收受或期约金钱或其它利益者”，可构成违背职务之受贿罪。

1976年《德国刑法典》第331条规定：“公务员或从事特别公务的人员，对于现在或将来的职务上的行为要求、期约或收受利益者，均为受贿罪。”这里的“利益”当然包括非财产性利益的“性贿赂”。

1889年英国通过的《公共机构贿赂法》规定．任何礼物、贷款、酬金、报酬或者好处，均为贿赂内容。只要是对受贿对象来说是可以满足其欲望的好处都可以是贿赂的内容，性贿赂当然包含在内。

《印度刑法典》规定贿赂具体是指酬谢，并明确“酬谢”并不限于金钱酬谢或可以用金钱折合的酬谢，还以“提供职位”为例来说明“酬谢”的范围，所以性贿赂理所当然在其范围之列。

1971年修正的《瑞士刑法》第315条规定“收受或期约贿赂或免费之利益者”构成受贿罪。波兰、巴西、泰国、丹麦等国刑法典都规定贿赂的内容为“财产或其它利益”。这里的“利益”和“其它利益”都是包含了财产性利益和非财产性利益在内的。

综上所述，从世界范围来看，贿赂犯罪的惩治内容不再囿于权钱交易，还包括非财产利益在内的权色交易、权伞（保护伞）交易等等。任何可以满足受贿者需求或欲望的优惠或服务，包括性服务，均构成贿赂罪的规范内容。

4．从法律体系的完整性角度看性贿赂入罪的归属。我国已签署《联合国反腐败公约》，该公约中贿赂的内容是包含非物质性利益在内的，性贿赂当然包含其中。为了保持法律体系的完整性，对于加入的公约规定与国内法规定不一致的，一般有两种方法协调法律的适用，一是通过修改国内法的相关条文，使国内法的内容与所签署的条约一致；另一种方法就是在程序法中规定国内法与所加入的国际条约冲突时优先适用国际条约，但对于签署时提出的保留事项除外。但我国对于贿赂罪的相关规定中没有对国内法与国际条约发生冲突时如何适用的规定。

我国《反不正当竞争法》中“利用财物或其他手段进行贿赂”的规定就是包含了非物质利益贿赂内容的，这就造成了《刑法》与《反不正当竞争法》的规定不一致，存在严重违反了《反不正当竞争法》的行为有可能在刑法上没有对应的规定，导致行政罚与刑事罚不对接。由此看来，无论是从与国际条约接轨来看还是保持国内法规定的一致性来看，刑法规定的贿赂的内容都应该在实质上作出扩大规定。

五、结语

性贿赂应否入罪，要看一个行为纳入刑法调整范围的标准是什么。美国刑法学家帕克教授在《刑事制裁的界限》中明确地提出了犯罪化的6项准则：

（1）这种行为在大多数人看来，对社会的危害性是显著的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的；

（2）对这种行为科处刑罚符合刑罚的目的；

（3）对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为；

（4）对这种行为能够进行公平的、无差别的处理；

（5）对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不产生质与量的负担；

（6）对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法。⑹帕克教授的犯罪化6项准则虽然为我们提供了一个行为犯罪化的基本模型。但对于性贿赂入罪应缓行，在目前的刑事法律框架下，可以考虑将性贿赂作为贿赂罪的量刑情节，归入现有的贿赂罪中，通过司法解释调整行贿罪和受贿罪的量刑起点和刑度，对性贿赂适用行贿罪和受贿罪的基本量刑档次，没有必要设立一个独立的罪名。

【注释与参考文献】

⑴马斯洛需求层次理论（Maslow'shierarchyofneeds），亦称“基本需求层次理论”，是行为科学的理论之一，由美国心理学家亚伯拉罕．马斯洛于1943年在《人类激励理论》论文中所提出。该理论将需求分为5种，像阶梯一样从低到高，按层次逐级递升，分别为：生理上的需求，安全上的需求，情感和归属的需求，尊重的需求，自我实现的需求。另外两种需要：求知需要和审美需要。这两种需要未被列入到他的需求层次排列中，他认为这两者应居于尊重需求与自我实现需求之间。

⑵财物说认为，贿赂的范围只包含财物，财物之外的一切行为或者利益都不能构成贿赂，这种学说支持的贿赂定义当然不包括“性”了。物质利益说认为，一切可以用物质来衡量的利益都可以构成贿赂的内容，例如设立债权、赠送购物券、免费提供旅游住宿等，只要是受贿者应该付出财物而没有付出的情况都是可以构成“贿赂”的，这一学说里性贿赂当然也无立足之地。需要说认为，只要是满足了行贿对象一定需要的都是可以构成贿赂的内容，包括财物、物质性利益还包括诸如性服务在内的其他非物质性利益。

⑶[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第37页。

⑷杨伯竣：《春秋左传注》，中华书局1981年版，第1366～1367页。

⑸参见康均心主编：《刑法学——制度、学说》，武汉大学出版社2012年版，第291页。

⑹HerbertL．Packer，TheLimitsoftheCriminalSanction，StanfordUniversityPress，1968，pp．296．

【作者简介】康均心，武汉大学法学院教授、博士生导师

原标题：新问题还是老问题：性贿赂的入罪与出罪

作者：康均心

来源：《法治研究》2013年第2期

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