[基本案情]

被告人龚英甫，男，1954年5月19日出生于湖南省涟源市，汉族，大学文化，捕前是湖南省进出口集团雄军技术成套有限公司（以下简称“雄军”）和湖南雄发物业发展有限公司（以下简称“雄发”）法定代表人、董事长。2004年9月11日因涉嫌虚开增值税专用发票犯罪被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。

被告人熊英，女，1969年3月9日出生于湖南省长沙市，汉族，大学文化，捕前是“雄军”和“雄发”的职员。2004年8月25日因涉嫌虚开增值税专用发票犯罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。后取保候审。

1994年上半年，中国银行湖南省分行（以下简称“湖南中行”）为湖南省华湘进出口（集团）公司北京分公司（以下简称“华湘北京公司”）从日本进口350辆云雀牌小汽车开具信用证担保并垫付了信用证项下的200余万美元。因“华湘北京公司”销售困难，未能如期归还“湖南中行”的美元贷款。1995年上半年，时任“雄军”总经理的被告人龚英甫了解到上述情况后，向时任中国银行湖南省分行行长助理的曹志宏提出由“雄军”代销剩余车辆。曹志宏便将龚英甫及“雄军”介绍给湖南华湘进出口（集团）公司（以下简称“华湘集团”）董事长孙雯。“华湘集团”考虑到与“湖南中行”的关系，经公司研究决定同意由“雄军”代销“华湘北京公司”进口的剩余车辆。1995年9月5日，“华湘集团”与“雄军”签订协议约定，“雄军”全权代理“华湘集团”处理207辆云雀牌小汽车，“华湘集团”按每辆车8.5万元向“雄军”收回货款；“华湘集团”需在协议签订后15日内将110辆车的增值税专用发票办好交给“雄军”，其余97辆车的增值税专用发票在三个月内提供；“华湘集团”在银行所欠贷款按协议价格及手续完备车辆总数的金额转由“雄军”承担；“雄军”在车辆手续完备的前提下，应当在15日内将车款的50％付至“湖南中行”账户，以抵从“华湘集团”转至“雄军”的上述贷款，其余车款在三个月内付清。协议签订后，“湖南中行”不同意“华湘集团”将债务转由“雄军”承担，但是同意监督“雄军”将汽车销售款直接汇入“湖南中行”以冲抵“华湘集团”的欠款。同月22日，“湖南中行”与“华湘集团”、“雄军”签订三方协议，对提车手续、资金回笼方式以及偿付“湖南中行”贷款等事项进行约定。自1995年10月至1996年8月，“雄军”先后从“华湘北京公司”提走云雀牌小轿车106辆，向长沙市公共交通总公司、天津中汽、四川大任汽车贸易有限责任公司（以下简称“大任公司”）销售58辆，收回车款423.8528万元。“雄军”仅将其中25.12万元付至与“华湘集团”协议指定的“湖南中行”“840账户”，经“湖南中行”、“华湘集团”多次催收，龚英甫谎称车款未收回，拒不支付余款。

1994年12月，“雄军”与香港凌乐实业公司（以下简称“凌乐公司”）共同发起成立了湖南雄发物业发展有限公司（以下简称“雄发”）。“雄发”注册资本为1100万元人民币，其中“雄军”占股60％，“凌乐公司”占股40％，由龚英甫任董事长。湖南大信会计师事务所于1995年12月28日出具的验资报告记载，“雄军”实际投入“雄发”375.5万元，“凌乐公司”实际投入“雄发”297.422095万元。为弥补投入资金的不足，1996年6月19日、10月8日，龚英甫分三次将“雄军”代理华湘集团销售车辆收回车款中的285.86万元投入到“雄发”，作为“雄军”的股本金。此后，龚英甫又虚构一系列债权转股权的事实，切割“雄军”与“雄发”的关系，隐匿了“雄军”在“雄发”的投资，以逃避返还“华湘集团”的车款，达到非法占有该笔汽车销售款的目的。具体经过如下：1996年4月，经龚英甫决定，被告人熊英代表“雄军”以4万元的价格购得深圳群惠贸易有限公司，并将公司名称变更为深圳市华泰来实业发展有限公司(以下简称“华泰来”)，以余宜芳为法定代表人。“华泰来”未开展任何业务，也无办公场地和人员，仅由熊英委托他人办理每年的年检手续。1997年5月，“雄军”又发起成立了湖南中环数据有限公司(以下简称“中环数据”)，龚英甫任法定代表人，但是该公司注册资本没有到位。“雄军”将285.86万元车款投入“雄发”后，龚英甫于1996年至2000年间，虚构了“雄军”、“雄发”欠长沙通用金属制品公司(以下简称“长沙通用”)、“大任公司”、长沙国华学校、“中环数据”等单位款项的协议，并约定以“雄军”在“雄发”的股份抵债。其中：

（1）1996年10月，龚英甫虚构“雄军”、“长沙通用”、“雄发”三方协议，内容为：“长沙通用”于1995年向“雄军”投资的160万元，“雄军”实际用于了“雄发”的项目。“雄发”保证于1997年12月30日前归还借款本息214.1万元，否则，“雄发”将建湘南路机电市场项目股份分红的51％转让给“长沙通用”。1998年9月，龚英甫又虚构“长沙通用”、“雄发”、“华泰来”三方《债权或股份转让协议书》，内容为：“雄发”欠“长沙通用”的287.713万元，转为“长沙通用”在“雄发”的投资和相应股份，但是“长沙通用”尚欠“华泰来”300万元货款，三方同意“华泰来”接收“长沙通用”的债权，转入“雄发”折算为相应的股份。

（2）1999年3月，龚英甫以“雄军”与“雄发”的名义自行制作《退股协议》，确认“雄军”在“雄发”的投资仅剩42.5万元，占股6.4％。因经营不景气，“雄军”无力继续参与开发“雄发”的项目，决定全部退出，“雄发”优先安排资金保证“雄军”的股金退还。

（3）2000年3月，龚英甫虚构长沙国华学校、“华泰来”、“雄发”三方协议书，内容为：“雄发”欠长沙国华学校的115万元债务，由“华泰来”以现金代为归还。如“雄发”在2000年年底前无力将此款归还“华泰来”，将以债转股的形式处理。

（4）2000年5月，龚英甫虚构“华泰来”、“大任公司”、“雄发”三方协议书，内容为“雄发”欠“大任公司”的368.06万元债务，由“华泰来”代为归还，如“雄发”在2000年年底前无力将此款归还“华泰来”，“雄发”同意以债转股的形式处理。

（5）2000年9月，龚英甫虚构“雄军”、“中环数据”、“雄发”三方股份转让协议，内容为：“雄军”欠“中环数据”的32.36万元债务，由“雄军”以其在“雄发”的2.94％的股份抵偿。

2000年6月，龚英甫根据上述虚构的债转股协议，制作了“华泰来”、“雄发”之间的《债转股协议书》，确认“华泰来”向“雄发”投资770.213万元，相应持股70.02％。随后，“雄发”形成股东会决议，确认“雄军”实际到位资金42.5万元，已于1999年3月29日退出。龚英甫在根据上述虚假的协议和股东会决议办理变更股东及股份手续时，由于湖南省进出口集团公司要求保留“雄军”在“雄发”的股份，“雄发”又以股东会决议的形式同意从“华泰来”在“雄发”投资的770.213万元中转借42.5万元给“雄军”，作为“雄军”的实到资本，占股3.86％，“华泰来”的股份相应调整为66.16％。至此，“雄军”在“雄发”的投资为零，且虽占股3.86％，却反欠“华泰来”42.5万元。2001年8月23日，长沙湘信有限责任会计师事务所根据龚英甫伪造的上述协议、决议对“雄发”的投入资本情况作出审计，确认：“华泰来”投入“雄发”的资本金为727.713万元，占股66.16％；“凌乐公司”投入“雄发”的资本金为297.422095万元，占股27.04％；“中环数据”投入“雄发”的资本金为32.364905万元，占股2.94％；“雄军”投入“雄发”的资本金为42.5万元，占股3.86％。同年9月14日，“雄发”向湖南省外经贸厅外资管理处提交《增加雄发股东及调整董事成员的报告》，同时，向湖南省进出口集团公司请求调整“雄军”在“雄发”的投资份额。2002年3月19日，湖南省进出口集团公司批复同意调整“雄军”在“雄发”的投资份额。同年6月17日，湖南省外经贸厅也批复同意“雄发”增加股东和调整董事会成员。

此外，1996年，龚英甫、熊英经“雄军”职员黄学平介绍认识了挂靠在天津中汽从事汽车贸易的谷建国（另案处理），遂与谷建国商谈销售云雀牌小汽车事宜。谷建国同意购买车辆，但是要求“雄军”提供增值税专用发票。由于“华湘集团”未按约向“雄军”提供增值税专用发票，龚英甫、熊英表示无法提供发票并要谷建国帮忙解决此事。谷建国即找到挂靠在河北省故城县汽车贸易公司(以下简称“故城汽贸”)做生意的朋友康学春（另案处理），商定由康学春以“故城汽贸”的名义为“雄军”代开增值税专用发票，由谷建国支付每辆车2000元的开票费。同年6月21日，熊英、谷建国分别代表“雄军”、天津中汽签订协议约定，“雄军”根据车辆手续是否齐全，以每辆8.05万元或8.5万元的价格向天津中汽销售云雀牌小汽车，由天津中汽负责提供全部车辆的增值税专用发票。同年7月4日，谷建国为便于自己从天津中汽结算利润要熊英与天津中汽总经理郎永久签订了一份协议，将车辆单价提升到8.95万元。此后，天津中汽陆续从“华湘北京公司”仓库提车44辆。康学春则根据谷建国提供的货物名称、单价和数量，采取“大头小尾”的方式虚开了4份增值税专用发票，将发票联和抵扣联交给了谷建国，谷建国随即交给了天津中汽。该4份增值税专用发票发票联、抵扣联的号码分别为00036697、00037803、00037804、00094102，载明的销货单位为“故城汽贸”，购货单位为天津中汽，货物名称为“云雀7070型小汽车”，价额合计343.256418万元，税额合计58.353582万元，价税合计401.6万元。谷建国将上述4份发票交给天津中汽后，天津中汽汇给“雄军”343.34万元车款（含直接汇给“华湘集团”的18万元），剩余的50余万元车款由谷建国以“故城汽贸”的名义领走。谷建国按约向康学春支付了开票费。1997年12月，天津中汽以上述4份增值税专用发票在天津市河东区国家税务局抵扣进项税额58.353582万元。“故城汽贸”在河北省故城县国家税务局缴销的上述号码的4份增值税专用发票存根联记载的价税合计金额仅为27.58万元，税额合计仅为4.007351万元。

[控辩意见和裁判]

湖南省长沙市人民检察院以被告人龚英甫犯合同诈骗罪、虚开增值税专用发票罪，被告人熊英犯虚开增值税专用发票罪向湖南省长沙市中级人民法院提起公诉。

湖南省长沙市中级人民法院判决如下：

一、被告人龚英甫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金十万元，犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金十万元；

二、被告人熊英犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年；三、继续追缴雄军犯罪所得财产，发还被害人。

一审判决后，被告人龚英甫不服，向湖南省高级人民法院提出上诉。

龚英甫上诉提出：“没有向任何人说过代销‘华湘集团’的汽车可以短期内一次性销售；本案是一起国有企业之间的债务纠纷，‘雄军’在履行合同过程中没有非法占有目的，也未实施欺骗行为，不存在隐匿汽车销售款的事实；天津中汽怎样开具增值税专用发票与‘雄军’无关；合同诈骗罪、虚开增值税专用发票罪两项罪名均不成立，请求改判无罪。”

龚英甫的辩护人湖南醒龙律师事务所律师田健夫辩护提出：“‘雄军’在签订、履行合同过程中不具有非法占有的目的，也未实施诈骗行为，得以占用车款是因为‘华湘集团’、‘湖南中行’未在法定诉讼时效内进行有效追偿。‘雄军’以银行转账的形式将车款转至‘雄发’，是‘雄军’对‘雄发’的借款，龚英甫隐匿‘雄军’在‘雄发’的股份，不是隐匿‘雄军’对‘雄发’的借款。‘雄军’不构成虚开增值税专用发票罪；认定龚英甫构成合同诈骗罪和虚开增值税专用发票罪的证据不足，请求改判无罪．”

湖南省高级人民法院审理认为：上诉人龚英甫作为“雄军”直接负责的主管人员，在履行“雄军”与“华湘集团”签订的经济合同过程中，在提取、销售车辆并收回400余万元车款后，为了“雄军”的利益，转移应当付给“华湘集团”或者“湖南中行”的车款，然后采取虚构“雄军”、“雄发”、“华泰来”与其他单位债权债务关系等手段，将车款隐匿至“华泰来”，骗取对方单位财物285.86万元，拒不返还，其行为构成合同诈骗罪，合同诈骗数额特别巨大。龚英甫上诉提出“没有向任何人说过代销华湘集团的汽车可以短期内一次性销售”的理由，经查，原审认定此节事实的证据只有“湖南中行”原行长助理、证人曹志宏的证言，龚英甫未作相应的供述，因此，原审认定此节事实的证据不足，对龚英甫的此一上诉理由予以采纳。龚英甫上诉及其辩护人辩护均提出“本案是一起国有企业之间的债务纠纷，‘华湘集团’、‘湖南中行’未在法定诉讼时效内对‘雄军’代销的车款进行有效追偿，‘雄军’没有非法占有目的，也未实施欺骗行为，不存在隐匿汽车销售款的事实”的理由和意见，经查，龚英甫早在1996年4月就让熊英联系购买了“华泰来”。同年6月、10月，龚英甫将“雄军”代销“华湘集团”云雀牌小汽车收回货款中的285.86万元投入到“雄发”后，又通过伪造一系列债转股协议、股东会决议，虚构了“雄军”、“雄发”分别欠“华泰来”、“中环数据”、长沙国华学校、“长沙通用”、“大任公司”债务并以债转股的形式进行清偿的事实，使“雄军”在“雄发”的投资变为零，将投入“雄发”的285.86万元车款隐匿为“华泰来”在“雄发”的投资。在此期间，“华湘集团”、“湖南中行”多次向“雄军”催收欠款，龚英甫以车款未收回为由予以搪塞，拒不返还资金。上述事实有多名证人的证言、提取的银行电汇凭证、进账单、转账支票复印件和债转股协议书、退股协议书、股东会决议等书证以及龚英甫、熊英的供述等证据证明，足以认定“雄军”对投入“雄发”的285.86万元具有非法占有目的并实施了隐匿财产的行为，龚英甫及其辩护人的此一上诉理由和辩护意见不能成立。龚英甫的辩护人辩护还提出“‘雄军’以银行转账的形式将车款转至‘雄发’，是‘雄军’对‘雄发’的借款，龚英甫隐匿‘雄军’在‘雄发’的股份，不是隐匿‘雄军’对‘雄发’的借款”的意见。经查，“雄发”成立后，双方注册资本均未实际到位。湖南大信会计师事务所出具验资报告显示，截止1995年12月28日，“雄军”实际投入“雄发”375.5万元，按照“雄发”注册资本总额和“雄军”所占股份，“雄军”尚需投入284.5万元。龚英甫在1996年将“雄军”收回车款中的285.86万元转入“雄发”，弥补了出资的不足。龚英甫在侦查期间多次供述，其伪造一系列虚假债转股协议的目的就是为了逃避“雄军”的债务，说明龚英甫隐匿“雄军”在“雄发”的股份就是隐匿“雄军”转至“雄发”的车款。但是，原审根据“雄军”实际销售的汽车数量及其与“华湘集团”协议约定的8.5万元／辆的单价认定“雄发”合同诈骗金额为493万元有误，应当按照“雄军”实际转移并加以隐匿的金额即285.86万元认定本案犯罪数额。鉴于龚英甫犯合同诈骗罪的犯罪数额有所核减，对其可以酌情从轻处罚。对于“雄军”转移至“雄发”后又被虚构的债权债务隐匿至“华泰来”的犯罪所得285.86万元，应当予以追缴，返还被害人。龚英甫上诉及其辩护人辩护还提出“龚英甫不构成虚开增值税专用发票罪”的理由和意见，经查，康学春是应谷建国的要求虚开增值税专用发票。龚英甫、熊英要求谷建国解决发票问题以及熊英在与谷建国签订协议时约定由天津中汽提供增值税专用发票的行为，不能认定是龚英甫、熊英与谷建国就虚开增值税专用发票所进行的共谋。龚英甫、熊英在与谷建国洽谈之初就已明确表示“雄军”无法开具增值税专用发票。“雄军”向天津中汽销售汽车44辆，收回的343.34万元系该批车辆不含税的价款，虚开的税款50余万元被谷建国、康学春占有。“雄军”不具有虚开增值税专用发票的故意，未实施虚开行为，亦未占有虚开的税款，不是谷建国、康学春虚开增值税专用发票犯罪的共犯，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。因此，作为“雄军”直接负责的主管人员和其他直接责任人员的龚英甫、熊英的行为亦不构成虚开增值税专用发票罪，对龚英甫及其辩护人的此一上诉理由和辩护意见予以采纳。原审判决认定上诉人龚英甫犯合同诈骗罪的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，认定上诉人龚英甫、原审被告人熊英犯虚开增值税专用发票罪不当，全案审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（五）项，第二百三十一条，第三十条、第三十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2005）长中刑二初字第118号刑事判决的第一、第二项，即“一、被告人龚英甫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金十万元，犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金十万元；二、被告人熊英犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年”。

二、维持湖南省长沙市中级人民法院（2005）长中刑二初字第118号刑事判决的第三项，即“三、继续追缴雄军犯罪所得财产，发还被害人”。

三、上诉人龚英甫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元。

（刑期自2004年9月11日起至2015年9月10日止）

四、宣告原审被告人熊英无罪。

[点评]

合同诈骗罪、虚开增值税发票罪的构成

本案被告人龚英甫作为“雄军”直接负责的主管人员，在履行“雄军”与“华湘集团”签订的经济合同过程中，在提取、销售车辆并收回近400余万元车款后，为了“雄军”的利益，转移应当付给“华湘集团”或者“湖南中行”的车款，然后采取虚构“雄军”、“雄发”、“华泰来”与其他单位债权债务关系等手段，将车款隐匿至“华泰来”，隐匿对方单位财物285.86万元，拒不返还，其行为在一审和二审法院都认定为构成合同诈骗罪，而龚英甫及其辩护人则认为属于经济纠纷，不构成犯罪。对于龚英甫、熊英在与他人进行汽车交易时，要他人自己解决增值税专用发票的行为，一审认定龚英甫、熊英构成虚开增值税专用发票罪，二审认为不构成犯罪。应当如何认定被告人龚英甫、熊英行为的性质呢？笔者将从以下几个方面来分析被告人龚英甫、熊英的行为性质以及与本案相关的若干问题。

（一）“雄军”隐匿车款的行为是属于合同诈骗犯罪还是合同纠纷；（二）本案属于单位犯罪还是自然人犯罪；（三）一、二审对诈骗数额认定的问题；（四）刑法的时间效力问题；五、龚英甫、熊英的行为是否构成虚开增值税发票罪。

（一）“雄军”隐匿车款的行为是属于合同诈骗犯罪还是合同纠纷

合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为。龚英甫的行为是否构成合同诈骗罪，取决与其对合同标的物是否有非法占有的目的。认定“雄军”的行为是否属于合同诈骗，关键要查明其是否具有非法占有目的。从签约过程来看，“雄军”作为湖南省进出口集团下属的一家全民所有制企业，现无证据表明其在与“华湘集团”签约时有虚构、隐瞒行为，因此，本案尚不能认定“雄军”在签订合同时即具有非法占有目的。龚英甫本人也一直没有作有罪供述，不承认其具有非法占有目的。因此，本案只有从“雄军”事后对合同款物的处置行为，也即对“雄军”将285万余元车款转至“雄发”（1996年6月19日转39万，10月8日转246.86万）的前因后果来考察其是否具有非法占有目的。

（1）“雄军”购买“华泰来”的时间与动机。从有关言证、书证来看，龚英甫至迟在1995年的9月份就派熊英联系购买“华泰来”事宜（有一份深圳市群惠贸易公司申请更改法人代表为余宜芳的报告，落款时间为1995年9月30日），与“雄军”同“华湘北京公司”代销合同的签订（1995年9月8日）处于同一时期。关于购买“华泰来”的动机，龚英甫亲笔所书《有关深圳华泰来公司几个问题的回忆》提到，“1995年以后，全国外贸行业迅速滑坡，总公司领导多次要求各二级机构积极主动规避风险和债务，确保养活公司员工，维持公司生存。‘雄军’当时同样危机重重，债权债务纠纷不断，一旦债权人诉诸法律，将导致‘雄军’和‘雄发’都一无所有。熊英多次提醒和警告我，必须尽快处理‘雄军’、‘雄发’的债务和债转股问题，否则后果不堪设想，并提出具体方案，我让熊英负责经办。‘雄军’出资几万元收购深圳群惠贸易公司，改名为‘华泰来’。熊英与有关财务专家商讨，不久她拟好了‘雄发’、‘华泰来’、‘大任公司’的三方债转股协议，‘华泰来’并没有对‘雄发’实际投入资金。”龚英甫的以上“回忆”说明“雄军”购买“华泰来”的动机包含为逃避“雄军”债务作准备。

（2）通过虚假债转股协议将“雄军”在“雄发”的股份转到“华泰来”名下。“雄军”在1996年下半年将285万余元分两次转至“雄发”后，龚英甫在1996年到2000年间，先后虚构一系列债转股协议，虚设“华泰来”在“雄发”投入资金770.213元、“中环数据”投入32.36万元，使得“雄军”在“雄发”的投资变为零。据龚英甫供述，其变更“雄军”在“雄发”股份的目的，是为了不使“雄军”因债务纠纷而牵涉到“雄发”。经查，“雄发”是注册资本1100万元人民币，“雄军”占60％，公司成立后，“雄军”实际投入375.5万元，缺口284.5万元。龚英甫将“雄军”收到的“天津中汽”支付的285.86万元车款转投入“雄发”，恰好弥补了注册资金的不足，说明隐匿“雄军”在“雄发”的股份必然隐匿了“雄军”转至“雄发”的车款，将车款“蒸发”到“华泰来”并转为“华泰来”在“雄发”的股本金，成为“华泰来”在“雄发”的股份。

综上，龚英甫在与“华湘集团”签订代销汽车合同的同一时期，就联系到深圳购买“华泰来”事宜，接下来，龚英甫将销售车款中的285.86万元投入“雄发”，弥补了“雄军”对“雄发”注册资金的不足，然后，在1996年至2000年间，龚英甫虚构一系列债转股协议，虚设了“华泰来”和“中环数据”在“雄发”分别投入770.213万元和32.36万元的事实，并经“雄发”董事会和股东大会确认转为相应的股份，而将“雄军”在“雄发”的投资变为零，“切割”“雄军”与“雄发”的原始联系。据此，可以认定龚英甫在销售汽车收回货款后，有隐匿财产的行为。同时，相关证人证言与龚英甫的供述证明，“华湘集团”与“湖南中行”多次催款，龚英甫均以各种理由回避，拒不返还。按照最高法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，“隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的”，应当视为具有非法占有目的。由此，本案可以认定“雄军”对代销车款具有非法占有的目的，因此本案龚英甫的行为构成合同诈骗罪而不是龚英甫以及其辩护人辩称的经济合同纠纷。笔者同意龚英甫构成合同诈骗罪的意见。

（二）本案的合同诈骗罪是单位犯罪还是自然人犯罪

“雄军”是湖南省进出口集团公司的二级公司，该公司代理“华湘集团”销售车辆收回的车款后，将大部分车款投入到了“雄发”的“建湘南路机电产品市场”基建项目中，其余车款则已用于“雄军”自身，龚英甫的行为可以认定为其作为“雄军”的法定代表人履行职务的行为。检察机关未起诉单位犯罪，一审阶段龚英甫本人及其辩护人提出是单位行为，一审法院也认定是单位行为，并建议检查机关补充起诉“雄军”，检察机关以“雄军”已名存实亡未予起诉。《最高人民法院全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应当及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查获的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。”因此，本案合同诈骗是单位犯罪。

（三）关于诈骗金额的计算问题

“雄军”共从“华湘集团”提走106辆，实际销售58辆，收回车款395.8528万元，仅将其中25.12万元的款项付至与“华湘集团”协议指定的“湖南中行”840账户。另外48辆车中，1辆由“雄军”作为管理费抵交给湖南省进出口集团公司，33辆由于“湖南中行”审核票据失误被其他单位骗走，10辆由“湖南中行”直接安排销给湖南威胜电子公司，款项与“湖南中行”及“华湘集团”直接结算，其余4辆去向不明。二审认定已查实确由“雄军”负责的部分，实际获得的车款额为395.8528－25.12＋8.5（抵给进出口集团1辆，价格按代销合同）＝379.2328万元，其中一部分（285.86万元）隐匿至“雄发”，被非法占有，由于前面已经认定只有在车款被隐匿的情况下才认定了其是诈骗。因此，应当按照“雄军”实际转移并加以隐匿的金额即285.86万元认定本案犯罪数额。

（四）刑法的时间效力问题

本案签约行为发生在1995年，但是回收车款及转移隐匿车款行为延续到修正后的《中华人民共和国刑法》实施之后。因此，本案应当适用《中华人民共和国刑法》。但是对于1996年12月16日《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》是否继续适当有不同的认识。一种意见认为，该解释不能继续适用，因为修正《中华人民共和国刑法》时，已经将解释的内容吸收进行去，对于修正后的《中华人民共和国刑法》没有吸收进去的内容不应当视为犯罪。该解释第2条规定的合同诈骗的六种情形，由于修正后的《中华人民共和国刑法》则只规定了五种情形，因此，龚英甫的行为不构成合同诈骗罪。另一种意见认为，该解释继续有效，因为最高人民法院并没有宣布作废，在审判实践中可以继续适用，龚英甫的行为符合《中华人民共和国刑法》第224条第（5）项的规定，并适用解释第2条第（5）项的规定，构成合同诈骗罪。笔者同意后一种分析意见。

(五)、被告人龚英甫、熊英是否构成虚开增值税发票罪的问题

这部分事实非常清楚，但是定性问题很值得探讨。根据现有证据，即虚开的增值税发票、税务部门出具的证明以及康学春的证言，康学春、谷建国的行为构成虚开增值税发票罪是显而易见的。问题是龚英甫、熊英的行为是否构成虚开增值税发票罪。公诉机关认为，依照1996年10月17日《最高人民法院关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定＞的若干问题的解释》以及《中华人民共和国刑法》第205条的规定，明知他人为自己代开而“让他人为自己代开增值税专用发票”的行为，也构成虚开增值税专用发票罪，根据“雄军”与“天津中汽”签订的《销售协议书》中“由‘天津中汽’负责提供全部车辆的增值税发票”的约定以及证人谷建国的证言，能证明龚英甫、熊英是明知他人为自己代开而“让他人为自己代开”增值税发票这一事实，因此可以定罪。一审判决书也是认定“‘雄军’要谷建国找他人为自己虚开增值税专用发票”。在这个问题上有两种意见：

（1）被告人龚英甫、熊英的行为不构成虚开增值税发票罪。其理由如下：①本案中，“雄军”是为“华湘集团”代销汽车，并且合同约定增值税发票由“华湘集团”提供。“华湘集团”没有按约提供增值税专用发票，是导致事件发生的最初原因。②本案中是康学春为“天津中汽”虚开了增值税发票，是“天津中汽”用虚开的增值税发票实际抵扣了税款，而不是“雄军”。在本笔业务中，“雄军”没有缴纳任何税款，当然也就不存在抵扣税款的情况。③现有证据只能证明龚英甫、熊英与康学春认识，但是证明三人就虚开增值税发票的事情有过商量的证据不足，也就构不成虚开增值税发票罪的共同犯罪。根据康学春的证言，其就为“天津中汽”虚开增值税发票没有与龚英甫、熊英进行过商量，而是听从谷建国的安排，其所得的开票费也是由谷建国支付的。而且熊英最初的供述称，龚英甫提出要“天津中汽”自己解决，当次供述还称龚英甫希望谷建国为“雄军”代开，谷建国没有同意。④关于“雄军”每辆车支付4500元手续费的问题，只有熊英一人的供述，没有其他证据予以作证。因此，“雄军”销给“天津中汽”的车辆价格是否包含有开票费，不清楚。而且按常理分析，“雄军”销给“天津中汽”的汽车没有增值税发票，对方低于合同价付款也属正常。

(2)被告人龚英甫、熊英的行为构成虚开增值税发票罪。其理由如下：①熊英有多次供述，在谈合同过程中，龚英甫表示要“天津中汽”方面帮忙解决发票问题。“天津中汽”谷建国有证言，称熊英打电话要他帮忙解决发票问题，他找到康学春。但是，康学春要开票费，熊英说跟龚英甫请示后，说可以。另外，龚、熊、谷、康虽然没有直接一起面谈，但是确实在北京凯来饭店见过面。这样分析，似乎可以认定“雄军”要谷建国为其代开发票，并且谷建国在车款中就有关费用进行了扣除，只是具体数额现在无法查清。则可以认为是“找他人为自己虚开”，从而构成虚开增值税发票罪。②虽然“雄军”是帮“华湘集团”代销汽车，但是“雄军”将汽车销给“天津中汽”，理应开具增值税发票，并且其也明知要提供增值税发票。但是在“华湘集团”没有及时提供增值税发票的情况下，“雄军”与谷建国约定由“天津中汽”负责提供全部车辆的增值税发票，上述约定显然是违法的。“天津中汽”不能从销货单位开到进项增值税发票，而是由自己想办法解决，那么，理性的分析，其要解决上述问题，唯一的途径就是找人虚开，才能获利。因此，“雄军”与“天津中汽”约定上述条款时，“雄军”就已明知“天津中汽”要虚开增值税发票。这种行为是否可以理解为“雄军”教唆谷建国虚开增值税专用发票。只是如果这种行为是教唆的话，在被教唆人的行为未经正当程序确定有罪的情况下是否可以直接认定教唆人有罪？从教唆犯的理论来看，被教唆人即使没有实施被教唆的行为，也应当追究教唆犯的罪责。而谷建国、康学春确实虚开了增值税发票，虽然他们是否受到司法追究情况不明，但是不影响教唆犯的成立。

笔者认为二审法院认定被告人龚英甫、熊英的行为不构成虚开增值税发票罪是正确的，龚英甫、熊英的行为不能按教唆犯来理解。

【注释】

本案例是与中南大学法学院郭贺亭合写

本篇引用法规：

最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知

相关文件：地方法规约2篇裁判文书约19篇相关论文约20篇

中华人民共和国刑法(97修订)

相关文件：法律约72篇行政法规约76篇部门规章约425篇司法解释约296篇其他规范性文件约46篇地方法规约1307篇案例约103篇裁判文书约42640篇相关论文约6180篇修订沿革实务指南条文释义

中华人民共和国刑法(97修订)第2条

相关文件：案例约2篇裁判文书约29篇相关论文约37篇修订沿革条文释义

中华人民共和国刑法(97修订)第30条

相关文件：部门规章约1篇司法解释约2篇案例约1篇裁判文书约154篇相关论文约32篇条文释义

中华人民共和国刑法(97修订)第31条

相关文件：裁判文书约241篇相关论文约23篇条文释义

中华人民共和国刑法(97修订)第64条

相关文件：部门规章约1篇司法解释约4篇地方法规约2篇案例约12篇裁判文书约12889篇相关论文约31篇修订沿革实务指南条文释义

中华人民共和国刑法(97修订)第205条

相关文件：法律约1篇部门规章约2篇司法解释约3篇地方法规约3篇裁判文书约156篇相关论文约18篇条文释义

中华人民共和国刑法(97修订)第224条

相关文件：法律约1篇部门规章约1篇司法解释约2篇地方法规约3篇案例约2篇裁判文书约675篇相关论文约27篇实务指南条文释义

中华人民共和国刑法(97修订)第231条

相关文件：法律约1篇地方法规约1篇裁判文书约76篇相关论文约8篇条文释义

最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释

相关文件：部门规章约1篇司法解释约2篇地方法规约1篇案例约1篇裁判文书约100篇相关论文约20篇

原标题：合同诈骗罪、虚开增值税发票罪的构成

作者：李宇先

来源：北大法宝

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