合同诈骗罪与合同纠纷、民事欺诈之间的关键区别在于合同诈骗犯罪行为人具有非法占有的目的，这也是合同诈骗犯罪故意的核心所在。作为犯罪主观要件的合同诈骗犯罪故意相对作为犯罪客观要件的合同诈骗行为更难认定，围绕合同诈骗犯罪故意的研究论文层出不穷、观点各异，本文对关于合同诈骗犯罪故意的其中二个疑难问题进行研析，以探索其中的真谛，为相关问题的研究添砖加瓦。

一、合同诈骗罪的犯罪故意形式

合同诈骗罪只能由故意构成，但仅指直接故意还是包括间接故意，存在争议。赞成合同诈骗罪可以由间接故意构成的主要观点有：第一种观点认为，行为人在签订合同时，对自己是否有履行合同的能力尚无把握，而把履行合同的能力寄托在将来的时运上。合同签订后，先将对方的定金、预付货款据为己有，然后对履行合同抱着漠不关心、听之任之的态度，有办法履行就履行，没有办法履行就不履行。如果实际上最后没有履行合同，而是把已得到手的财物非法占有，这种行为人的主观心理态度应属间接故意。⑴第二种观点认为，在利用合同进行诈骗犯罪的案件中，有的诈骗犯的诈骗故意有一个朦胧期和形成的过程；有的诈骗犯任意与对方签订合同的心理虽不是蓄谋诈骗，但也绝非从实经营，在内心潜藏着占有支配对方财物的任意性。⑵第三种观点认为，要转换视角，即不从行为人非法占有的角度，而从被害人财产受损失的角度来确定合同诈骗犯罪中行为人犯罪故意的形式。按此思路，行为人对非法占有被害方的财物只能是直接故意，而行为人对被害方的财物受损失则既可以是直接故意，也可以是间接故意的。具体说来，合同诈骗罪由间接故意构成时可表现为如下三种情况：（1）行为人主观上对市场秩序的破坏不限于直接故意，也可能是间接故意。（2）行为人对侵犯公私财物所有权既可能是希望的，也可能是放任的。（3）行为人在放任公私财物被其骗取的同时，也放任其行为对市场秩序的扰乱。⑶第四种观点认为，从犯罪主观方面看，行为人对他人财物被占有的特定结果是直接故意；对由此而造成他人其他方面重大经济损失的特定结果，行为人主观上则可能是间接故意。⑷为解决法律规定、传统理论与现实的矛盾，最好修改刑法关于合同诈骗罪的规定，将“以非法占有为目的”修改为“以获取不法经济利益为目的”，从而可以将现实发生的为数不少的间接故意的行为人以合同诈骗罪追究其刑事责任。⑸

笔者认为合同诈骗罪只能由直接故意构成，上述观点均值得商榷。现评述如下：

第一，合同诈骗犯罪故意的判断时点应立足于行为人实施非法占有对方当事人财物的行为之时，判断标准应着眼于行为人对于非法占有对方当事人财物的结果的态度。非法占有，是指行为人将他人的财物当作自己的财物予以控制、利用、处置且不返还他人。行为人在签订、履行合同过程中依据合同取得对方当事人的财物之后，不履行合同或部分履行合同，将对方当事人给付的财物用于还债、挥霍等或隐匿起来，拒不返还对方当事人，行为人在实施上述一系列非法占有对方当事人财物的行为之时对于非法占有对方当事人财物的结果是积极追求的，而不是听之任之，所以，行为人对于非法占有对方当事人财物是直接故意而不是间接故意。犯罪故意是指行为人对于自己的行为所造成的危害社会的结果持希望或者放任的态度，犯罪故意的判断应着眼于行为人对于其行为的危害结果的态度，而合同诈骗犯罪的危害结果便是表现为对方当事人的财物被行为人非法占有，如前所述，行为人对此是积极追求的，而不是漠然置之。因此，合同诈骗罪的犯罪故意只能是直接故意而不可能是间接故意。第一、二种观点的不足之处在于将合同诈骗犯罪故意的判断时点立足于行为人签订合同之时，第一种观点的不足之处还在于将行为人对于履行合同的态度等同于合同诈骗犯罪的故意。如果立足于行为人签订合同之时，行为人对于合同是否能履行以及非法占有对方当事人财物的结果是否会发生均有可能持放任态度，但合同仅仅是行为人实施合同诈骗犯罪的手段，签订合同仅仅意味着为行为人实施合同诈骗犯罪创造了条件，属于犯罪预备阶段；合同诈骗犯罪的实行行为的着手应是指行为人开始实施非法占有对方当事人财物的行为，而行为人在实施非法占有对方当事人财物的行为时对于非法占有对方当事人财物的结果当然是积极追求的。从犯罪预备到犯罪实行，犯罪故意的内容和形式都有可能发生变化，但应以行为人实行犯罪时的犯罪故意内容和形式为据来认定其犯罪故意。例如，行为人在犯罪预备时作好了盗窃不成便抢劫甲财物的打算，而行为人在盗窃甲财物时被甲发现后便对甲实施抢劫行为，不能以行为人预备时具有盗窃的犯罪故意而否认其实行时具有抢劫的犯罪故意，更不能因此认为抢劫罪也可以由间接故意构成。另外，行为人对于履行合同的态度不能决定合同诈骗犯罪故意是否成立，无论合同履行与否，只要行为人不非法占有对方当事人给付的财物，行为人就不可能构成合同诈骗罪。或者说，无论行为人对于合同没有履行是持希望还是放任态度，只要行为人在合同没有履行之后归还对方当事人给付的财物，就表明行为人没有合同诈骗犯罪的故意，而行为人对于不归还对方当事人给付的财物的主观心态只能是希望而不会是放任。综上所述，第一种观点所描述的情形完全是直接故意而不是间接故意。

第二，合同诈骗犯罪造成行为人非法占有对方当事人财物的结果与对方当事人财物的所有权被侵犯（即对方当事人的财物遭受损失）及市场秩序被扰乱的结果是一个问题的两个方面，不可分割。正是因为行为人在签订、履行合同过程中非法占有对方当事人的财物，才导致对方当事人财物的所有权被侵犯（即对方当事人的财物遭受损失），由此扰乱市场秩序。如前所述，合同诈骗罪中的非法占有含义，实质是指非法所有，是对对方当事人财物的占有、使用、收益、处分四项权能即其所有权的全面侵犯。判断一个合同诈骗犯罪行为所造成的危害结果，从行为人的角度来看，是行为人非法占有了对方当事人的财物；从对方当事人的角度来说，是对方当事人的财物的所有权被侵犯（即对方当事人的财物遭受损失）；从市场经济的角度分析，是市场秩序被扰乱。这只是从不同角度分析合同诈骗犯罪行为的危害结果的不同方面，不可将其分割成多个危害结果。合同诈骗犯罪行为的危害结果其实只有一个，那便是行为人非法占有对方当事人的财物，或者说对方当事人的财物的所有权被侵犯（即对方当事人的财物遭受损失）。至于说市场秩序被扰乱，是对具体的危害结果上升为抽象的社会关系来说的，行为人在签订、履行合同过程中非法占有对方当事人的财物或者说侵犯对方当事人财物的所有权（即致对方当事人的财物遭受损失），必然扰乱市场秩序。在合同诈骗犯罪中，难道存在行为人非法占有对方当事人财物之后，对方当事人财物的所有权没有被侵犯（即对方当事人的财物没有遭受损失）和市场秩序没有被扰乱的情形吗？第三种观点的不足之处在于为了论证合同诈骗罪存在间接故意的情形，机械地把合同诈骗犯罪的同一危害结果分割成三个危害结果。既然第三种观点认为合同诈骗犯罪的行为人对于非法占有对方当事人财物是持积极追求的直接故意，那么，行为人就不可能对由此导致的必然结果即对方当事人财物的所有权被侵犯（即对方当事人的财物遭受损失）和市场秩序被扰乱再持放任的间接故意。正如行为人丁明知甲是乙的父亲和丙的丈夫而仍然将甲杀死，行为人丁在积极追求甲的死亡结果发生的同时，对于乙失去父亲、丙失去丈夫的结果不是同样持积极追求的态度吗？甲死亡和乙失去父亲、丙失去丈夫难道不是指同一结果而是指三个结果？

第三，行为人在实施合同诈骗犯罪之后造成对方当事人其他方面的重大经济损失不是合同诈骗罪的构成要件的结果而是其非构成要件的危害结果。所谓构成要件的结果，亦称定罪结果，指刑法分则条文规定或者依照刑法分则条文的规定，成立某种具体犯罪既遂必须具备的危害结果。所谓非构成要件的危害结果，亦称量刑结果，指一切危害行为引起的某种具体犯罪构成要件危害结果以外的，对于该种犯罪的社会危害程度及其刑事责任大小具有一定评价意义的一切现实损害。⑹合同诈骗罪的构成要件的结果是指行为人非法占有对方当事人财物或者说对方当事人财物的所有权被侵犯（即对方当事人的财物遭受损失），至于由此引发的其他方面的重大经济损失，如丧失其他合同交易的机会、破产倒闭等，则属于合同诈骗罪的非构成要件的危害结果。前者决定合同诈骗罪的定罪，后者影响合同诈骗罪的量刑。如前所述，合同诈骗犯罪的行为人对于其非法占有对方当事人财物或者说对方当事人财物的所有权被侵犯（即对方当事人的财物遭受损失）只能是积极追求的直接故意，但行为人对于其合同诈骗犯罪行为所随之导致的其他方面的重大经济损失则有可能是听之任之的间接故意。判断某罪的犯罪故意形式应以行为人对其行为所造成的定罪结果的态度为据，而不在于对其行为所造成的量刑结果的态度。如果以后者为标准，所有的故意犯罪都可能由间接故意构成或者所有的犯罪都可能同时由故意和过失构成，分明不符合刑法理论。第四种观点的不足之处在于将合同诈骗犯罪行为人对于其行为造成的量刑结果的态度作为判断合同诈骗罪的犯罪故意形式的标准。

第四，合同诈骗罪是目的犯，决定了其犯罪故意形式只能是直接故意。所谓目的犯，是指刑法分则条文规定或者依照刑法分则条文的规定，行为人必须具备一定的犯罪目的，其行为才能构成某种犯罪。犯罪目的，是指危害结果预先留存于行为人头脑中的观念形态，是行为人实施犯罪行为所希望发生的危害结果。间接故意的行为人之所以实施犯罪也是出于一定的动机和目的的，甚至是出于一定的犯罪动机和目的，但其对于所放任的危害结果而言不可能具有犯罪动机和目的。目的犯中，危害结果正是行为人希望发生并为之积极追求的，行为人实施犯罪的目的便是导致危害结果的发生。所以，目的犯的行为人对于其犯罪目的所指向的危害结果所持的心理态度只能是直接故意。依照刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗罪的行为人必须“以非法占有为目的”，表明非法占有对方当事人财物或者说侵犯对方当事人财物的所有权（即致对方当事人的财物遭受损失）正是行为人实施合同诈骗犯罪行为所积极追求并希望发生的危害结果，对该危害结果而言行为人不可能是漠不关心、听之任之、漠然置之即放任的。可见，根据我国刑法规定，合同诈骗罪是目的犯，由此决定了其犯罪故意形式只能是直接故意而不可能是间接故意。第四种观点认为应修改刑法关于合同诈骗罪的规定，将“以非法占有为目的”修改为“以获取不法经济利益为目的”，从而可以将现实发生的为数不少的间接故意的行为人以合同诈骗罪追究其刑事责任。但笔者认为，“获取不法经济利益”是个笼统的概念，既包括非法占有对方当事人财物的情形，也包括暂时利用对方当事人的财物谋利后予以归还即“借鸡生蛋”的情形，将并没有非法占有对方当事人财物的后种情形的行为人也以合同诈骗罪追究，无疑是将民事欺诈行为错误认定为刑事诈骗行为，混淆了民法与刑法的调整范围，是“刑法万能”的错误思想的表现，有违刑法的谦抑性原则。

二、合同诈骗罪的犯罪故意产生时间

合同诈骗罪的犯罪故意集中表现为非法占有对方当事人的财物。行为人在签订合同之前或者之时便有非法占有对方当事人财物的目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物数额较大以上的，构成合同诈骗罪，这种情形没有争议。问题在于，行为人在签订合同之后的履行合同过程中产生非法占有对方当事人财物的目的，从而骗取对方当事人财物数额较大以上的，能否构成合同诈骗罪？通说认为，这种情形可以构成合同诈骗罪。⑺也有观点认为，合同诈骗罪的犯罪故意的产生时间只能在签订合同之前或者之时；行为人在签订合同之后的履行合同过程中才产生非法占有对方当事人财物的目的的，构成侵占罪或者属于逃避债务的民事过错行为。⑻还有观点认为，在签订合同之后的履行合同过程中，如果行为人在对方当事人交付财物之前便产生非法占有目的的，构成合同诈骗罪；如果行为人在对方当事人交付财物之后才产生非法占有目的的，构成侵占罪或者属于逃避债务的民事过错行为。⑼笔者同意通说的观点，认为合同诈骗罪的犯罪故意可以产生于履行合同过程中。理由如下：

首先，符合刑法的规定。刑法第二百二十四条第一款关于合同诈骗罪的规定表明，合同诈骗的犯罪行为是在“签订、履行合同过程中”实施的，既然如此，根据主客观相统一的原则，合同诈骗的犯罪故意也完全可以在“履行合同过程中”产生。有的同志认为，刑法第二百二十四条第一款第（一）项“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的”、第（二）项“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的”的合同诈骗犯罪行为人的合同诈骗犯罪故意显然产生于签订合同之前或者之时。⑽笔者认为，虽然这二项情形的合同诈骗行为比较典型，但如果行为人在实施该二项情形规定的合同诈骗行为时并没有非法占有的目的，事实上也没有非法占有对方当事人的财物，其行为仍然可能只是民事欺诈行为，而不必然构成合同诈骗罪。既然实施这二项情形的合同诈骗行为的行为人并不必然具有非法占有的目的，那么，这二项情形的合同诈骗犯罪行为人的合同诈骗犯罪故意并不必然产生于签订合同之前或者之时，也完全有可能产生于签订合同之后的履行合同过程中。而且，刑法第二百二十四条第一款第（三）项“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”、第（四）项“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”第（五）项“以其他方法骗取对方当事人财物的”的合同诈骗犯罪行为人的合同诈骗犯罪故意明显可能产生于签订合同之后的履行合同过程中。有学者将该条款第（四）项情形的行为人的合同诈骗犯罪故意产生的时间限制在收受对方当事人给付的上述财物之前⑾，但笔者认为作出这样的限制解释有违罪行法定原则，因为根据刑法该条款项的规定，只要行为人的行为符合该项规定的这种情形，就推定其具有非法占有的目的，至于其非法占有的目的的产生时间并不过问。

其次，应当区分理论的犯罪构成与法律的犯罪构成的不同意义。犯罪构成，是指我国刑法规定的、成立某种犯罪所必须具备的主客观要件的有机统一体。12在我国，认定构成何种犯罪应以犯罪构成为标准，而犯罪构成具有法定性，不能任意解释。行为人在签订合同后的履行合同过程中才产生非法占有目的，行为人持有对方当事人财物是基于对方当事人履行合同的交付行为，无疑具有合法根据，后行为人将对方当事人的财物非法占有，似乎也符合侵占罪“将合法持有转为非法所有”的特征，因此不少同志认为此种情形应认定为侵占罪。但刑法考虑到该种侵占行为毕竟是在签订、履行合同过程中完成的，且在现实中经常发生，为了打击这种利用签订、履行合同之机进行侵占的行为，统一将其规定为合同诈骗罪。而且，刑法第二百七十条第一款关于侵占罪的规定打击的是“将代为保管的他人财物非法占为己有”的侵占行为，而将行为人在签订、履行合同过程中持有对方当事人基于履行合同而交付给其的财物认定为“代为保管的他人财物”并不符合立法原意。另外，还有很多刑法规定的犯罪构成与理论的犯罪构成并不一致的情况，例如，刑法第二百三十九条关于绑架罪的规定包括行为人犯绑架罪时故意杀害被绑架人的情形，而从理论上分析犯罪构成，这种情形的行为完全构成绑架罪和故意杀人罪两罪。可见，刑法规定的犯罪构成与理论的犯罪构成可能并不一致，司法适用时应以刑法规定的犯罪构成为标准认定犯罪。至于从理论的犯罪构成分析，认为刑法规定的犯罪构成有其不合理性，也只能通过完善立法予以解决。

最后，理论观点运用于实践须有可操作性。将合同诈骗犯罪行为人产生非法占有目的的时间限制在签订合同之前或者之时，而将产生于签订合同之后的履行合同过程中的情形排除在合同诈骗犯罪故意之外，在司法实践中并不具有可操作性。非法占有的目的是主观要素，我们需要通过行为人非法占有的客观行为表现来认识，而行为人非法占有对方当事人财物的客观行为总是在签订合同之后才能实施，至于其非法占有目的的产生时间是在签订合同之前或者之时还是在之后，除了依靠行为人自己的供述之外，一般并不能有效地加以证明，因为即使行为人客观上实施了一定的欺骗行为，也并不能证实其一定具有非法占有的目的，这也正是合同诈骗罪与合同纠纷、民事欺诈之间容易混淆的根本所在。因此，如果将合同诈骗罪中的非法占有目的的产生时间限制在签订合同之前或者之时，当行为人辩解其非法占有的目的产生于签订合同之后，因为对其该辩解往往并不能通过有力的证据加以推翻，这便会造成司法实践的无所适从，从而为放纵合同诈骗犯罪行为人打开了方便之门。或者说，如果行为人自己不承认的话，要想证明其非法占有的目的产生于签订合同之前或者之时对于司法来说是过分要求。也可以说，在行为人否认的情况下要想证明其非法占有的目的产生于签订合同之前或者之时，其结果必然导致刑讯逼供的盛行。如果某种理论观点不切合实际，并不能在司法实践中有效运用，难道我们不该反思该理论观点本身的合理性和价值吗？

【作者介绍】武汉大学法学院刑法学博士研究生，广东省佛山市中级人民法院法官。

注释与参考文献

⑴参见夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载于《法商研究》1997年第4期，第76—81页。

⑵参见甘雨沛、杨春洗、张文主编：《犯罪与刑罚新论》，北京：北京大学出版社，1993年，第669页。

⑶参见吴巍、黄河：《合同诈骗罪犯罪故意形式新论》，载于《国家检察官学院学报》2000年第8卷第4期，第60—65页。

⑷参见王宗光：《诈骗罪主观要件新探》，载于《法学》1997年第2期，第28页。

⑸参见陈瑞林：《合同诈骗罪犯罪故意探析》，载于《中国刑事法杂志》总第38期，第41—43、66页。

⑹参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年，第198—199、70页。

⑺参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（第三版），北京：中国方正出版社，2007年，第810页。

⑻参见吴巍、黄河：《合同诈骗罪犯罪故意形式新论》，载于《国家检察官学院学报》2000年第8卷第4期，第60—65页。

⑼参见曾细斌：《论合同诈骗罪非法占有目的产生的时间》，载于《邵阳学院学报（社会科学版）》2005年12月第4卷第6期，第63—65页。

⑽参见曾细斌：《论合同诈骗罪非法占有目的产生的时间》，载于《邵阳学院学报（社会科学版）》2005年12月第4卷第6期，第63—65页。

⑾参见张明楷著：《刑法学》（第三版），北京：法律出版社，2007年，第627—628页。

原标题：合同诈骗罪犯罪故意的疑难问题研析

作者：古加锦

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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