一、两个案例引发的思考

案例1：2005年8月至2006年11月间，犯罪嫌疑人李平根谎称能帮助范立群夫妇在河东区大桥道萦东温泉花园小区内收废品，伪造承包合同让被害人范立群夫妇签署，骗取范立群夫妇9000元。经调查，河东区大桥道萦东温泉花园小区并无发包收废品之事，且有关人员也并不认识李平根。

案例2：犯罪嫌疑人孟颖于2007年1月对马金玲谎称自己去深圳工作，家中急需用钱，拟将自家坐落在河东区汪庄子东福里2排18号的违章平房一间出售，商定以16000元的价格将此房卖给马金玲，2007年1月9日孟颖与马金玲签订了售房协议，当日，将房屋的钥匙交给马金玲，孟颖从马金玲处拿走卖房款16000元。后马金玲发现该房系孟颖之父承租的公产房，并非违章建筑。孟颖之父对孟颖出卖此房不知情也不追认。

以上两案，犯罪嫌疑人均采用虚构事实隐瞒真相的手段骗取了他人钱财。案例1中，李平根伪造合同，以中间人身份让范立群夫妇签署合同，从中取利；案例2中，孟颖与他人签署卖房协议，诈骗卖房款。两案均表现为在签订合同中骗取他人钱财，是否认定合同诈骗？

合同诈骗罪是97刑法新增的罪名，此前，司法实践中利用合同骗取数额较大的财物的行为都是以诈骗罪定罪的。透过两个案例和多年的司法实践，笔者发现，97刑法增设合同诈骗罪的初衷即“适应市场经济发展，遏制合同诈骗犯罪，加大对合同诈骗犯罪的打击力度”并未实现。现阶段，合同诈骗犯罪愈演愈烈，呈急剧增长的态势；合同诈骗罪的处罚相对于诈骗罪的处罚轻之又轻，使得利用合同进行诈骗的行为人有恃无恐，严重危害了社会秩序。

二、扩大认定合同诈骗罪造成罪刑不相适应

（一）从合同诈骗罪与普通诈骗罪的法条竞合关系上看

合同诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来的，合同诈骗罪具有普通诈骗罪的一般特征，二者均是以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，使对方信以为真从而自愿交出钱财。即二者的主观目的、欺骗手段都是一致的。二者的不同点在于，合同诈骗罪是以合同的形式骗取财物，将范围限定在签订、履行合同过程中，而普通诈骗罪不具有使用合同诈骗的特征，更严格地说是不具有使用经济合同诈骗的特征。从二罪的关系看，普通诈骗罪完全包含了合同诈骗罪，构成合同诈骗罪的，必然符合诈骗罪要件，合同诈骗罪具有普通诈骗罪的全部特征；反之，构成诈骗罪的不一定构成合同诈骗罪。诈骗罪与合同诈骗罪是包含与被包含的关系。

由此应该可以推论出，一个行为如果构成合同诈骗罪，它同时也构成普通诈骗罪，二者是法条竞合的关系；一个行为如果构成普通诈骗罪，它是否构成合同诈骗罪，存在两种相反的可能性，一种是它同时构成合同诈骗罪，一种可能是它不构成合同诈骗罪。反之，应该可以推断出，一个合同诈骗行为在未达到合同诈骗罪的数额起点时，它若符合普通诈骗罪的数额起点，应当依普通诈骗罪处罚。可是，我国刑法理论中对特殊法与普通法的适用原则，采取特殊法优于普通法原则，在不符合合同诈骗罪的情况下，即使符合普通诈骗罪，也不依普通诈骗罪处罚，而以不构成犯罪对待，难说不轻纵犯罪。

（二）从合同诈骗罪和普通诈骗罪侵害的客体与犯罪数额的规定关系上看

实践中，两罪的数额规定不同，诈骗罪的数额要求低于合同诈骗罪的数额要求，两罪又是法条竞合的关系，在法条竞合的情况下，作为特殊法的合同诈骗罪优于普通法的诈骗罪的适用，造成某些行为在79年刑法时可以处罚，到97年刑法增设合同诈骗罪后而无法处罚，这实质是对犯罪行为的轻纵。另外，两罪的犯罪数额规定不同，形成了重罪轻罚的现象。如对普通诈骗罪规定的数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准分别是3千元、4万元、20万元，而合同诈骗罪的数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准分别为1万元、30万元、50万元。两罪在数额较大、数额巨大、数额特别巨大的区间内的量刑基本一致，即数额较大的判处3年以下有期徒刑、拘役（诈骗罪包含管制）、数额巨大的判处3至10年有期徒刑，数额特别巨大的判处10年以上有期徒刑或无期徒刑，三个幅度的附加刑一致。量刑幅度基本一致，由于各幅度内的数额标准规定不同，形成特殊法轻于普通法，相同的数额，合同诈骗罪的量刑轻于诈骗罪的量刑。

从犯罪侵犯的客体看，现在的通说观点，诈骗罪侵犯的是单一客体，即公私财物所有权，合同诈骗罪不仅侵犯公私财物所有权，还侵犯市场经济秩序，即侵犯复杂客体。由此也可以确认合同诈骗罪的危害性大于普通诈骗罪，相应地在量刑处罚时也应体现对合同诈骗罪的处罚重于普通诈骗罪，才是罪刑适当。实践中，却与之恰恰相反，侵犯复杂客体的特殊法的犯罪比侵犯单一客体的普通法的犯罪轻缓。例如，实施诈骗20万元，按普通诈骗罪应处以10年以上有期徒刑，若是以合同形式诈骗，按照合同诈骗罪则只能处以3年以下有期徒刑。再如，实施诈骗8000元，按照普通诈骗罪应判处3年以下有期徒刑、拘役或管制，若行为人是以合同形式实施的诈骗，按照合同诈骗罪标准，不构成犯罪。这明显与修订97刑法时增加合同诈骗罪的目的，即加强对此罪的打击力度的初衷背道而驰。

（三）法律规定缺少明晰性-实践中将普通诈骗罪扩大为合同诈骗罪。形成轻刑趋势，使罪刑不相适应

“合同”在不同的法律中有不同的解释。我国刑法中的合同诈骗罪的“合同”概念是从原经济合同法演变过来的，随着1999年合同法的颁行，经济合同法、涉外经济合同法同时被废止，经济合同体现在合同法中统称为合同，合同法中未沿用经济合同的概念，这表明经济合同已丧失了其原有立法基础。合同法中的合同是指“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”它不再区分经济合同和非经济合同，所以合同诈骗罪中的合同如何理解，难有统一的认识。但从合同诈骗罪法条字面看，“合同”并未限定哪种合同。合同诈骗罪中的合同未予限定何种内容的合同，是仅限于市场交易的双务合同，还是包括平等民事主体之间的所有合同？未予限定何种形式的合同，是仅限于书面合同，排除口头合同，还是两者均存在？以及未对该罪主体加以限定，而以客观上的是否以合同形式作为该罪成立与否的重要标准，造成许多自然人的诈骗犯罪以合同诈骗处罚，量刑明显轻缓，使罪刑不相适应，法律的威慑力减弱，这也是诈骗犯罪上升的一个原因。

三、解决罪刑不相适应应从立法上完善

（一）市场秩序是规范正常的市场主体行为的规范

合同诈骗罪规定在扰乱市场秩序一章中，说明立法的初衷之一是对侵害市场秩序行为加以打击。市场秩序离不开市场主体，市场主体也称市场经营活动的主体，即有市场经营主体资格，遵照一定的程序设立，有依法核准的经营范围的单位，或可以进入市场的自然人；市场秩序是市场主体在进入市场、参与市场交易、进行市场竞争必须遵循的经济准则和由此形成的有序状态。它包括三方面，即市场进入秩序、市场竞争秩序、市场交易秩序。市场进入秩序指市场主体进入市场之前必须遵守的实体要件与程序要件以及相应的程序。根据法律规定，进入市场必须具备一定的条件，如法定的注册资金，股东人数，技术规模，经营权限等；市场竞争秩序是指市场主体参与市场竞争必须遵循的行为规则；市场交易秩序是市场交易行为的规范和准则，如公平合法、交易自愿、诚实信用原则。

（二）从主体上限定合同诈骗罪，体现罪刑相适应原则

如果对合同诈骗罪的主体扩大为进入市场的一切自然人，其中包括假冒市场主体的人或合伙，势必形成一种趋势，即只要是以合同形式出现的诈骗，均以合同诈骗论处，而合同分为书面合同和口头合同，社会生活中人与人之间的一切协作、承诺都可以视为合同，造成社会生活中不论是购销，还是提供帮助、赠与、劳务等都成为合同诈骗，合同诈骗成为普通诈骗的翻版，但处罚上却较诈骗罪明显趋缓。

诈骗罪与合同诈骗罪都是以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物。在具备了上述行为目的要件和行为构成要件后，合同诈骗罪是采取合同的形式诈骗，但有些诈骗行为即使是采取合同形式亦不能认定为合同诈骗。如何区分利用合同形式诈骗的行为是合同诈骗罪还是普通诈骗罪，笔者认为应从行为人主体及该主体所从事的合同内容的内在联系上划分。

合同诈骗的行为人在签订、履行合同的时候，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财产，严重违背市场交易自愿、平等和诚实信用原则，破坏了本来已经形成的健康有序的市场运行秩序，特别是市场交易秩序，使市场主体之间的正常交易规则产生紊乱。由此，笔者认为，合同诈骗罪应界定为市场交易主体违反市场交易秩序的行为。非市场交易主体违反市场交易秩序的行为虽然也造成了对市场经济秩序的破坏，但这种破坏与市场交易主体所造成的破坏是有区别的。因为，市场交易秩序是对市场交易主体的行为规范，非市场交易主体不具备进入市场的前提，所以对非市场交易主体不存在规范问题。故而，合同诈骗罪主体应确立为有市场交易主体资格的人或单位，即正当的市场交易主体。他们违背市场交易秩序，在签订履行合同中骗取货款或定金，才是真正意义上的破坏市场交易秩序的行为，这才是立法的原有之意。非市场交易主体的行为也会造成市场秩序的混乱，如冒充某企业签订合同行骗的，再如非法处置他人财产的行为，都造成市场秩序的混乱，但因其并非市场交易主体，他们订立、履行的合同均是不可能完成和实现的合同，其目的就是为了骗，冒充的主体是为了行骗的方便，他们从开始就不具有进行市场交易的愿望，采取合同的方式也只是行骗的手段，他们不具有进入市场的前提，也就没有遵守市场经济秩序的属性。他们不具有正当的市场交易主体资格，很难通过工商注册信息等加以制约及事发后被查获。因此，应对其依照普通诈骗罪处罚，才彰显罪刑相适应原则。

（三）以是否具备正当市场交易主体资格确定合同诈骗罪主体

笔者认为，合同诈骗罪主体应为正当的市场交易主体，在符合正当市场交易主体资格前提下，再考察他们的行为的合法性和违法性问题。认定合同诈骗罪主体，应以正当市场交易主体资格结合其所从事的合同业务的内在联系来确定。一是正当市场交易主体处分其权限内的合同内容，这种主体是要经过国家工商部门、税务部门及其他相关部门，如卫生部门等确认的。二是对一般民事主体，因其也可以缔结合同和协议，应结合其可处分的合法财产，并需要经过国家行政机关要式形式确认的，也可以作为合同诈骗罪的主体。具体可以分为：

1.依法登记注册的经济实体，在其经营范围内签订合同，实施诈骗的，以合同诈骗罪处罚。单位集体决定，诈骗款归单位所有的认定单位合同诈骗罪；以非法占有为目的，订立非本单位经营范围内的合同实施合同诈骗的，以诈骗罪追究行为人的个人责任。

2.单位职工利用本单位的工作职责便利，欺骗所在单位，以本单位名义对外签订合同骗取钱财的，被骗单位或人员误以为是行为人单位的合同，合同内容也是行为人单位营业范围，此种情况应认定行为人合同诈骗的个人犯罪。单位职工或其非单位职工以冒用其他单位或假冒根本不存在的单位的名义签订合同实施的诈骗，不宜认定为合同诈骗罪，而应以个人普通诈骗罪认定。

3.为从事违法行为而成立经济实体（公司），利用签订、履行合同诈骗的，不宜认定单位犯罪，而应以个人诈骗犯罪对待。

4.本无对财产的处分权，假冒财产所有权人或假冒可处分权人订立财产买卖合同，骗取钱款的，依个人普通诈骗罪处罚。

5.合同虚假担保的，首先根据订立合同的主体资格来确定是合同诈骗还是普通诈骗。不能仅以虚假担保合同就确定为合同诈骗。担保合同是手段合同，构成何罪要看订立主合同的主体及其与合同内容的关系。

四、对案例的评析意见

案例1中，李平根伪造承包合同让范立群夫妇签署从中获利，李平根虽然是以承包合同的形式骗钱，但李平根作为自然人，不具有合同主体资格，即不具有正当的市场交易主体资格，对合同的内容，即承包小区收废品的工作，他也无权处置，李平根与范立群夫妇签订承包合同只是诈骗的一种手段，不能认定其为合同诈骗罪，而应以诈骗罪处罚。

案例2中，孟颖以非法占有为目的，将其父亲名下的公产房以欺骗手段与被骗方订立合同变卖，她明知这一买卖行为最终的结果是使受骗方损失房款，同时还不能获得房产。孟颖对房产不具有所有权，也不具有处分权，事发后，其父对其行为并不追认，造成被骗人的损失，孟颖不属于合同诈骗罪的正当市场交易主体，应依诈骗罪处罚。

为防范利用合同形式诈骗的普通诈骗罪，除从立法上完善之外，应建立社会防范体系，加强对市场交易秩序的管理，为合同另一方提供防范被骗的机制。第一，建立市场交易主体信息查询公开制度，以便于合同一方了解对方是否为合法的市场交易主体，及其经济实力、经营状况等，减少被骗的几率；第二，加强新闻媒体的舆论监督，对一定时期突出．的合同诈骗现象及违规操作的不法行为予以曝光，提供警示。同时，新闻媒体加强企业信息审查，确保新闻宣传的真实性；第三，建立市场交易主体的银行系统与注册账号的对接，建立可查询制度，充分堵塞不法之徒利用合同诈骗的漏洞。

【作者介绍】天津市河东区人民检察院。

原标题：从罪刑相适应角度谈合同诈骗罪的主体要件限定

作者：刘春兰

来源：法律信息网

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