刑法修正案（八）（草案）》（以下简称《草案》）第22条规定：“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。”该条规定增设了一个全新的罪名—危险驾驶罪。关于增设这一新罪的立法理由，全国人大常委会法制工作委员会主任李适时在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议上作了说明。他指出，“近年来，一些全国人大代表多次提出议案、建议，要求对一些严重损害广大人民群众利益的行为，加大惩处力度。”“对一些社会危害严重，人民群众反响强烈，原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为，建议规定为犯罪。主要是醉酒驾车、飙车等危险驾驶的犯罪，不支付劳动报酬的犯罪，非法买卖人体器官的犯罪等。”[1]这一说明顺应民意、言简意赅，但从立法学的角度看，却蜻蜓点水、过于简略。一方面，这一说明只阐释了增设该罪的一个理由—“加大惩处力度”，在罪名的立法证成方面未免缺乏足够的说服力；另一方面，这一说明也未就该罪的规范构造—在刑法分则中的序位排列、罪状设定、刑罚配置等问题予以必要的论证。犯罪圈与公民自由存在着一种此消彼长的逆反关系，一个新罪的增设，意味着犯罪圈的扩张和公民自由的限缩，因而更需要充分的论证和“说理”。

本文赞同增设危险驾驶罪这一罪名，在此前提下，就该罪的立法证成和规范构造进行全面的论证和阐释，旨在消除歧见，形成共识，推进立法进程。

一、危险驾驶罪的立法证成

（一）“汽车时代”对危险驾驶行为的社会危害性需要重新评价

人类之所以能给自己的同类施加刑罚制裁，关键在于同类的行为中蕴含着一种内在的社会危害性。对此，贝卡利亚早就指出：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”并认为，“这是一条显而易见的真理”。[2]密尔也认为：“人类之所以有理有权可以各别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。”[3]质言之，如果个人的行为不涉及对他人的侵害，则社会不得予以干涉；反之，如果个人的行为侵害到他人的利益，则个人应当接受社会的或法律的惩罚。因此，立法者在决定是否将某种行为纳入犯罪圈时，首先必须对行为的社会危害性作出判断。

对行为的社会危害性的判断，是一种价值判断，极具复杂性和挑战性。尤其要注意社会危害性的相对性，即在承认社会危害性是行为的社会属性、不以判断主体的主观意志为转移的前提下，用辩证的、发展的眼光来评价行为的社会危害性，承认其具有可变性。在不同的历史时期，社会关系总是会发生变动，行为的社会危害性也会随之发生变化。这种变化表现为两种形式：一是社会危害性有无的变化：某种行为会因社会关系的变化由没有社会危害性变为具有社会危害性；某种行为也会因社会关系的变化由具有社会危害性变为没有社会危害性。二是社会危害性大小的变化：某种行为会因社会关系变化由社会危害性较大变为较小；某种行为会因社会生活的变化由社会危害性较小变为较大。[4]社会危害性这种因社会的政治、经济、文化等变化而相应变化的特性，根源在于社会危害性是一个相对的、历史的范畴。

对不同社会背景下的危险驾驶行为的社会危害性，亦应当予以不同的评价。我国1979年刑法虽然规定了交通肇事罪，但并未将危险驾驶行为纳入刑法调控范围。这表明，在立法者看来，危险驾驶行为并不具有严重的社会危害性，不需要予以刑罚规制。这种评价与当时我国正处于农业社会、城市化水平较低的社会发展状况是相一致的。但经过30年的改革开放，社会经济飞速发展，特别是近10年汽车工业的迅猛发展，已经将我国推进到“汽车社会。”[5]时移势易，汽车社会的到来，使危险驾驶行为的社会危害，无论是在客观实害还是主观感受上，均有很大的变化。一方面，汽车拥有量的增多，伴随的是危险驾驶行为的增多（这在国民素质普遍不高的情况下尤其如此），城市化进程加快危险驾驶行为潜在危险和现实危害总量的增大。据有关部门统计，2001～2009年，我国每年交通事故50万起，死亡人数年均超过10万人，连续10年居世界第一。2009年，我国汽车保有量约占世界汽车保有量的3%，但交通事故死亡人数却占世界的16%。[6]在我国，每5分钟就有1人丧身车轮，每1分钟就有1人因为交通事故而伤残，相当于每天坠毁一架满载客人的波音777-200型飞机。交通事故已经成为各种事故中的“第一杀手”，在各类事故死亡人数中，交通事故死亡人数所占比例在80％左右，而酒后驾车系导致交通事故的主要罪魁之一。根据最高人民法院统计，2009年1月至8月，仅酒后和醉酒驾车肇事就发生3206起，造成1302人死亡。另一方面，危险驾驶行为的增多，又使民众更容易感受这种行为的高风险性，更担忧这种行为对自己人身的侵害，从而倾向于对其危害性作出趋重评价。因此，在汽车时代，立法者对危险驾驶行为的社会危害性应当重新评价。

立法者在对行为进行社会危害性的评判时，如何掌握真正的民意？这是需要专门研究的。所幸的是，网络技术的发达，为民众表达意愿开创了一个全新的平台，也为立法者探寻民意提供了一个有效的手段。凤凰网曾就增设危险驾驶罪问题对16341人进行了在线调查，结果显示：“支持的”15042票，占92.1%;“不支持的”1059票，占6.5%;“说不清楚的”240票，占1.5%。[7]这种几乎一边倒的调查结果表明，民众普遍对危险驾驶行为的“风险”难以容忍，对其社会危害性作出了较重的评价。立法者应当正视这种民意，适时将危险驾驶行为入罪。[8]

（二）现行的行政处罚模式难以有效遏制危险驾驶行为

一些学者并不否认危险驾驶行为具有社会危害性；但又认为，立法者应当遵循刑法谦抑性原则，不应随意增设新罪。因为“立法机关只有在确属必不可少且没有可以代替刑罚的其他适当法律规制手段时，才能将某种违反法律秩序的行为规定为犯罪行为。正所谓刑法是法律维护社会秩序的最后一道屏障，一般情况下可以由其他法律规制手段代替时是没有设置刑事罪名的必要的。”[9]“在我国二元化（违法和犯罪并存）的违法行为处罚的结构下，醉酒驾车作为一种违法行为，完全可以以治安处罚的方式来加以处罚。”[10]醉驾之所以屡禁不止，原因在于，“对醉酒驾驶行为的行政处罚及威慑力，其实并没有得到完全、充分的发挥。”[11]在这种状态下，刑法急于介入是不必要、不慎重的。现有的执法数据更是表明，“伴随着风险的日益加大，交通肇事的犯罪态势并不是呈现出日益恶化的倾向，而是逐步下降。这让我们对犯罪化的尝试或者重刑化实践的现实必要性提出了疑问。”[12]

此观点初看言之有理，持之有据，但实是对刑法谦抑性原则的误解和对有关数据的误读，因而需要匡正。立法者在决定是否将某种行为纳入刑法调控范围时，除考虑行为的社会危害性外，还应考虑刑罚的必要性，即所谓的“刑法的谦抑性”。“刑法的谦抑性”用语最早见于宫本英修博士所著《刑法纲要》，平野龙一对其进行较为全面的阐述：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其他社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其他社会统治手段不充分时，或者其他社会统治手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”[13]刑法谦抑性包括三层涵义：(1)刑法的补充性。只有当习惯、道德等非正式的控制或民事的规制手段不充分时，才能发动刑法。(2)刑法的不完整性。刑法不应介入公民生活的各个角落。(3)刑法的宽容性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。[14]刑法谦抑性是立法理性的体现，与罪刑法定、罪刑相适应、刑法人道等原则具有内在的契合性，已成为遏制立法膨胀的利器。

刑法谦抑性的要义，是刑法的内敛性、最后手段性。详言之，对某种危害行为，尚未运用民事手段、行政手段予以调控时，不应率先运用刑法手段；如果运用民事手段、行政手段足以调控在合理的范围内或者能够取得同样的效果时，亦不应运用刑法手段。然而，强调刑法的谦抑性并不意味着某种危害行为类型只要已经配置了行政处罚，就不能再配置刑罚；也不意味着，对某种危害行为类型，只要未用尽用足行政处罚，就不能再配置刑罚。这是因为：一方面，抽象的危害行为类型在其具体样态上，各自的社会危害性总有大小之分，因而应当配置轻重有别的不同的处罚。行政处罚与刑罚虽然同属于“公罚”，但二者的严厉程度、威慑力是有明显区别的。对危害程度较低的危害行为，应当配置行政处罚；对危害程度较高的危害行为，应当配置刑罚，这是“配刑”的一个基本规律。如对寻衅滋事、盗窃、诈骗、诽谤等行为，现行法律体系既配置了治安处罚，也配置了刑罚。危险驾驶这一行为类型，其具体行为样态的社会危害性是各自不同的。对其中危害程度较高的行为，当行政处罚不能有效遏制时，配置刑罚，以提高威慑效应，并不违反刑法谦抑性原则。另一方面，任何的制裁措施总是存在着“空隙”，而不可能完全“用足用尽”。如果对危害行为的行政处罚，都能做到普遍性和不可避免性，对所有的危害行为都能“一网打尽”的话，则完全可以将刑法弃之一旁。正是因为行政处罚的“用足用尽”是一个美好的愿景，正是因为行政处罚存在威慑不足、效果欠佳的问题，因而需要引入制裁性更为严厉的刑罚。对危险驾驶行为的规制，亦应如此。无论警力配备多么充足，执法措施多么到位，只要对危险驾驶行为的制裁强度仍然维持在目前较低水平的话，必然有相当一部分存在侥幸心理的人会铤而走险、选择实施。而事实上，由于资源的有限性，对于危险驾驶行为的行政规制的资源投入亦是有限的，因而始终存在着一种因行政处罚的“空隙”而产生的“违法黑数”。要减少这种违法黑数，就必须提高惩罚的强度，包括刑法干预前置，适时将危险驾驶行为犯罪化。

从实证的角度考察，现行的行政处罚对危险驾驶行为明显存在一个威慑不足的问题，因而需要提高惩罚强度。2009年8月初，公安部本着“零容忍”的原则，在全国展开了为期两个月的集中治理酒后驾车的行动。客观地说，这次集中整治行动的执法力度是空前的，成效也是立竿见影的。[15]然而，由于资源的有限性和惩罚的威慑低等原因，这种运动式的执法不仅很难保持长久性，而且也难以消除一些人的侥幸心理。公安部的一组数字显示，2009年8月15日至9月15日，全国共查处酒后驾驶违法行为65397起，其中醉酒驾驶10711起，分别比去年同期上升了86％和91%；因酒后驾驶发生的交通事故仍达到320起，死亡118人。[16]另据中国青年报社会调查中心的网上调查显示，有96.6％的人承认身边存在酒后驾驶现象，有81.3％的人认为我国对酒后驾驶处罚“过轻”，有69.8％的人认为“违法成本过低”是酒后驾驶现象屡禁不止的主要原因，有66％的网民建议加强。而在集中整治行动后，全国恶性醉驾、飙车案件仍然频频发生。[17]这种状况表明，单纯依靠行政处罚，在根治酒驾等危险驾驶行为上确实存在威慑不足这一瓶颈问题。此时，如果仍然一味强调刑法的谦抑性，以此作为反对危险驾驶行为犯罪化的理由，未免有违这一原则的初衷。[18]

（三）现行刑法的罪名体系难以涵盖危险驾驶行为

刑事立法应当遵循必要性原则，如果某一危害行为可以被纳入现行罪名体系，则自然没有必要另起炉灶，另创新罪。不少学者认为，根据现行立法规定，完全可以将危险驾驶行为纳入相关犯罪的涵摄范畴，因而没有必要增设新罪。概括起来，主要有三种代表性观点，以下逐一辨析之。

第一种观点认为，可以通过扩张化司法解释，将醉酒驾驶等行为作为一种司法上的情节加重，在醉酒驾驶等构成交通肇事罪的情况下，抬高法定刑幅度，以此实现对于醉酒驾驶等行为的严厉谴责和加重处罚；保留原来的酒后驾驶等低度危险驾驶行为，将其作为降低定罪标准的条件。[19]按照这种观点，只有在发生严重交通事故的情况下，才可以对“酒驾”、“醉驾”进行刑法评价，分别作为交通肇事罪的定罪情节或加重情节；如果没有发生严重交通事故的，则只需予以行政处罚。这种观点实质上是通过修正司法解释这种“小立法”的形式，由最高司法机关对交通肇事罪的基本构成和加重构成予以一定的“微调”，从而提高处罚力度。这种解决思路虽然绕开了修法程序严格、时间跨度大、成本不经济等障碍，但因未触及单纯的危险驾驶行为的刑法评价问题，因而未免有扬汤止沸之嫌。

第二种观点认为，对醉驾等可以以危险方法危害公共安全罪论处。从构成要件上看，无论是对醉驾的危险行为还是实害行为，实际上都没有必要增设新罪，而只需统一以危险方法危害公共安全罪进行定罪处罚，就既能惩处已造成严重损害的醉驾行为，又能对相关法益进行前置性保护。[20]比如说，飙车行为不属于交通运输的范畴，但客观上绝不亚于放火、决水、爆炸给民众带来的危险与恐惧，主观上至少存在间接故意，因而应以以危险方法危害公共安全罪论处。[21]这一观点主要存在以下三个方面的问题：第一，醉驾等危险驾驶行为与放火、决水、爆炸等行为在客观上并不具有同质性。“危险驾驶行为的重点在于驾驶，虽然危险驾驶行为本身具有相当的危险性特征，但是这种危险性主要体现在驾驶中的违规上，而行为人的驾驶行为本身并不存在有明显的‘加害性’，这与放火、决水、爆炸以及投放危险物质等行为在具有危险性的同时，又具有明显‘加害性’的特征完全不同。”[22]易言之，危险驾驶行为人的主观目的是追求交通工具的便捷性，而不是追求使用交通工具这一活动本身可能产生的危害，而放火、决水、爆炸等行为人的主观目的则直接指向这些行为本身可能造成的危害，因而前者对危害结果是持一种排斥、否定或反对的心态（过失），至多是一种放任的心态（间接故意），而后者则往往是一种积极追求的心态（直接故意）。[23]这种主观意志的不同，直接反映出行为人对法规范的悖反程度不同，进而反映二者可谴责性程度的不同。第二，民众对危险驾驶行为与放火、决水、爆炸等行为的风险在容忍度上不具有同等性。虽然危险驾驶行为与放火、决水、爆炸等行为具有基本相同的危险性，但公众对这两类风险行为的容忍度是不同的。驾驶行为本身是一种高风险的行为，现代社会秩序共同体成员基于对生活便利等效率价值的追求，对交通工具使用者谨慎驾驶而仍不能避免的风险都能予以容忍，所不能容忍的是漠视交通规则、滥用交通工具所产生的风险。这样，在对醉驾等危险驾驶行为的评价中，秩序共同体成员潜意识里会扣除谨慎驾驶行为可能带来的风险的那部分，从而对其否定评价不是特别强烈。相反，对放火、决水、爆炸等行为所蕴含的风险，则是完全不能容忍，因而对其否定评价是非常强烈的。第三，醉驾等危险驾驶行为人主观上未必均是一种间接故意的心态。有论者认为，饮酒者的辨认能力和控制能力虽然有所减弱，但一般还是能够驾驶操作的，只是高估自己的能力，因而属于过于自信的过失；而醉酒者虽然具有一定的辨认能力，但其操作车辆的能力往往很弱甚至几近丧失，没有轻信能够避免事故发生的客观根据，在实质上属于“放任”的间接故意。[24]这种以行为人的“轻信”是否具有客观根据作为区分过于自信的过失和间接故意的标准，不仅有违刑法理论，而且也不符合生活事实。日常经验告诉我们，醉酒、飙车等危险驾驶行为人，对行为本身往往是明知故犯，但对行为可能造成的危害结果则既可能是间接故意，也可能是过于自信的过失。非但如此，醉酒程度的高低不仅与行为人的控制能力呈反比关系，而且也与行为人的辨认能力呈反比关系。如果行为人的醉酒程度愈严重，则愈不可能正确地认识行为时的客观情状，主观意志也愈薄弱，因而愈可能轻信而非放任危害结果的发生。而“以危险方法危害公共安全罪”的行为人对可能发生的危害结果主观上只能是故意，不可能是过失。因此，将醉酒等危险驾驶行为一律以危险方法危害公共安全罪论处并不妥当。

第三种意见认为，应当根据具体的案情分别定罪。具体地说，包括以下四种情形：一是当危险驾驶行为产生了与放火、爆炸等具体公共危险，行为人对该危险具有故意时，即使没有发生伤亡等实害结果，也应适用《刑法》第114条。二是当危险驾驶的行为人对伤亡结果具有故意时，或者对具体的公共危险具有故意，对现实发生的伤亡结果仅具有过失时，都应当适用《刑法》第115条第1款。三是当行为违反交通管理法规，虽然具有公共危险，但不具有与放火、爆炸相当的具体的公共危险；或者虽然具有与放火、爆炸相当的具体的公共危险，但行为人对该具体的公共危险仅有过失的，不成立以危险方法危害公共安全罪；发生了伤亡实害结果，且行为人具有过失的，成立交通肇事罪。[25]这一意见针对危险驾驶行为实际的具体情况，分别将其认定为以危险方法危害公共安全罪或交通肇事罪，在分析思路上相当精细，符合具体问题具体分析的方法论。但仔细辨析，这一意见也存在以下三个方面的问题：第一，关于故意危险驾驶未致人伤亡的定性问题。该论者认为，危险驾驶行为产生了具体的公共危险，且行为人对此危险具有故意时，成立以危险方法危害公共安全罪（危险犯）。这一主张，与上述第二种意见是相同的，因而也存在类似的疑问，兹不赘述。第二，关于故意危险驾驶致人伤亡的定性问题。该论者认为，当危险驾驶的行为人对伤亡实害结果具有故意，或者对具体的公共危险具有故意而对伤亡实害结果仅具有过失时，均成立以危险方法危害公共安全罪（实害犯）。这一主张，除存在上述第二种意见类似的疑问外，还存在以下理论问题：一是在实害犯的情况下，能否将行为人的主观方面一分为二，分别考察其对危险的态度和对实害的态度？该论者的依据是存在危险犯的结果加重犯，而结果加重犯并不要求行为人对加重结果具有故意。因此，基本犯是故意的危险犯，加重结果是过失的情况是完全存在的。[26]然而，是否存在危险犯的结果加重犯恰恰是需要特别证成的。根据我国《刑法》第14条、第15条的规定，犯罪故意或犯罪过失，是指行为人对自己实施的危害行为必然或可能发生“危害社会的结果”所持的一种心态。这里的“危害社会的结果”，就危险犯而言，是指一种抽象的或具体的危险状态；就实害犯而言，是指一种现实的损害结果。无论是危险犯还是结果犯，就罪过的认定而言，需要考察的都是对“危害结果”的态度，而不是对行为本身的态度。因此，在实害犯的情况下，我们需要考察的是行为人对实害结果的态度，而没有必要考察其对危险状态的态度。二是在实害犯的情况下，能否将行为人对实害结果具有故意与过失同等评价？该论者认为，“故意与过失并不是对立关系，而是位阶关系”[27]，因此，在实害犯的情况下，对实害结果具有故意或过失均构成以危险方法危害公共安全罪，但二者量刑应有明显区别。照此观点，故意与过失只涉及刑罚裁量问题，而在责任评价方面，二者效果等同，这未免有混同故意责任与过失责任之虞。如行为人对违章是明知故犯，但对肇事结果是过失，就可能被认定为以危险方法危害公共安全罪，而非交通肇罪。任何概念的使用均具有相对性，不能脱离具体的语境。在认定行为人的行为已经构成犯罪的前提下，如果进一步判定其责任类型，则故意与过失显然是一种对立关系，而非位阶关系；相反，如果需要判断行为人的行为是否构成犯罪，则罪过（故意和过失）与无罪过是一种对立关系，故意与过失才可能是位阶关系。

“刑法条文的不足或缺陷只能依靠刑事立法本身加以修正，而绝对不应该在司法适用中进行所谓的弥补。”[28]鉴于危险驾驶行为难以通过合理的刑法解释妥当地纳入现行罪名体系，因而单设罪名就有其必要性。

（四）单设罪名有助于塑就民众良好的交通规范意识

不少学者认为，醉驾等危险驾驶行为之所以屡禁不止，原因是多方面的，包括饮酒人的生理因素、根深蒂固的酒文化的影响、社会控制力弱化、遵守交通法规的意识淡薄。[29]因此，治理醉驾等危险驾驶行为，不能盲目迷信刑法，而应多管齐下，采取综合治理的策略。重罚醉驾行为（增加行政执法的确定性、增加醉驾肇事犯罪的刑法成本）只能收一时之效，改革丑陋的酒文化、塑造民众良好的交通法规意识才是真正的治本措施。既然刑法在惩治危险驾驶行为方面不是唯一的、甚至不是最主要的手段，因而强调提高惩罚力度，包括单设罪名就是不必要的。

上述观点是值得商榷的。这不仅因为刑法在保障（部门）法律规范实施方面有其特有的威慑功能，[30]更重要的是，刑法在塑造民众的文化规范方面有其独特的引领作用。刑法不仅仅是一种惩罚法规，更是一种行为规范。宾丁最早提出了刑法的规范、导引功能，他指出：“犯人的行为，是对广义的法，即一定的法规的可罚性的违反，而不是对预告刑的规范即刑罚法规的违反。”[31]换言之，犯人所触犯的是规定其行为准则的一般法令中的“行为法”及该行为法所表现出来的“行为规范”，而非刑罚法规，后者只不过规定了违反规范的效果而已。这些作为刑罚规范的前提的“行为规范”，一般以成文法的形式明确规定在刑法典之外的一般法令中，“在命令或禁止规范没有被成文化的场合，对于刑法分则中各本条所规定的行为来说，其规范已被作为数千年来积累下来的社会遗产而为人们所熟知。”[32]

宾丁关于犯罪的本质是对法规范的违反的论断对于刑事立法颇有启示意义。“法律不是供人仰望的云天，法律是在现实生活中被约定出来，用以创造自由的。”[33]一切立法都应当是对社会中业已存在的文化规范的一种肯认，刑法亦不例外。“一切法律均缘起于行为方式，在行为方式中，用习常使用但却并非十分准确的语言来说，习惯法渐次形成。”[34]因此，刑事立法的任务不外在于找出社会生活中民众的共同信念和共同意识，并以刑罚这一最具强制性的制裁形式表达和保存下来。刑事立法可以发现社会生活映像，记载现实生活规则，导引民众生活行动，但却决然不可能凭空制造出这一切。易言之，刑事立法必须以文化规范作为立基的生命源泉。

刑事立法与文化规范之间这种肯认与被肯认的关系，并不意味着刑事立法对于社会生活中的文化规范只能消极地记载而已。相反，由于刑法特有的强制性，其在文化规范的形成方面具有极强的能动性。这是因为：第一，文化规范的确立不是一蹴而就、自然而然的，而是经过一个长期的、缓慢的博弈过程。由于民众价值观念本身具有多元性，对于同一事项，可能存在两种或者更多的内容彼此冲突的行为规则。在这诸多规则中，那一种规则最终取得规制民众行为的文化规范的地位，既与市民社会的道德、宗教、文化、习俗、意识等因素密切相关，也受政治国家的政治、法律、制度等因素的重要制约。第二，文化规范确立之后，随着社会政治、经济、文化等结构的发展和变化，也存在一个因应调整的问题。文化规范的这种调整，无论在内容和速度方面，刑事立法的影响都相当明显。[35]

增设危险驾驶罪，对于重塑我国民众的酒文化、培植民众良好的交通伦理，有着强大助推作用。众所周知，我国是有着深厚的酒文化传统的国家，饮酒不仅能够满足人们的口欲，更是一种常见的生活和社交方式。“无宴不喝酒、无酒不成宴”，经过千百年的积淀，这已经成为酒文化的核心。在农耕社会，这种酒文化的弊端或许微乎其微，但在汽车社会，其潜在的风险却肆无忌惮地释放出来，并不断地冲击民众惊恐、脆弱的神经。要彻底扭转这种局面，唯有重塑传统的酒文化。也就是说，当传统的酒文化与现代的交通规则相遇时，要坚持交通规则优先，倡导一种“饮酒不开车、开车不饮酒”的交通伦理，使之成为全社会的共识和自觉行动。应当指出的是，目前“严打”醉驾等危险驾驶行为的执法政策，对于重塑民众的酒文化，虽有一定的功效，但仍有较大局限性。这也是各地恶劣的醉驾等危险驾驶事案屡禁不止、不断见诸报端的原因。这是因为，行政违法和犯罪不仅在处罚力度上存在明显差别，更在于社会评价上性质迥异。在民众看来，行政违法只是一种非常轻微的违法行为，道德非难性程度相当低，远非一些学者所说的类似于国外的“违警罪”。受行政处罚的行为，不仅被处罚者本人不具有羞耻感、负疚感，而且执法机构、一般公众也认为这种行为并不具有悖德性。相反，如果一种行为被认定为犯罪，则无论是行为人、司法机构、普通民众都会认为这种行为具有较高的悖德性。这是我国现行法律体系严格区分“犯罪”和“违法”的做法在社会评价上带来的一种副效应。鉴于此，在重塑社会的酒文化、培植民众的交通规范意识的过程中，如果借助于刑法特有的刚性和强烈的非难性，充分发挥刑事立法对于规范养成的“倒逼”功能，则无疑有助于提升文化重塑的强度，加快文化重塑的速度，增强交通伦理的韧度。

二、危险驾驶罪的规范构造

（一）关于危险驾驶罪的序位排列

刑法分则中的罪名是按犯罪行为侵犯的同类法益归类，并按各自的危害性大小排序的。在设立危险驾驶罪之后，将其具体放在哪个序位，这是立法者需要考虑的。《草案》将危险驾驶罪放在交通肇事罪之后，作为《刑法》第133条之一，这基本上是可取的。简述理由如下：首先，危险驾驶罪的同类法益是公共安全。在道路上醉酒驾车，或者在道路上追逐竞驶，危害的是不特定的多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全，这属于一种公共危险。其次，危险驾驶罪的直接法益是交通安全。危险驾驶行为是发生在道路这一特定的空间场域中，与公共交通管理密切相关，因而直接危害了公共交通安全。

罪名的具体序位不仅反映了立法者对相关行为的法律评价，更重要的是也体现了该罪名与相关罪名的内在逻辑关系。按照《草案》对危险驾驶罪的序位排列，危险驾驶罪与相关犯罪的逻辑关系可以得到较好的厘清。第一，危险驾驶罪与交通肇事罪是一种补充关系，而非排斥关系。危险驾驶行为人对违章行为均是“明知故犯”，而交通肇事行为人对违章行为往往是“明知故犯”，但也可能是“不意误犯”；危险驾驶罪是危险犯，以一定的危险状态的存在作为构成犯罪的基本要件，而交通肇事罪是结果犯，以一定的实害结果的存在作为构成犯罪的基本要件。当危险驾驶行为具有致人伤亡的危险，但尚未造成他人伤亡的实害结果的，应当构成危险驾驶罪，而不构成交通肇事罪。复杂的是，如果危险驾驶行为具有致人伤亡的危险，而且又造成他人伤亡的实害结果的，究竟是构成危险驾驶罪，还是交通肇事罪？在这种情形下，由于危险驾驶行为具有致不特定的多数人伤亡的危险，已经充足犯罪构成要件，因而构成危险驾驶罪；同时，由于该行为又造成了不特定的多数人伤亡的实害结果（以行为人对该实害结果系过失为限），因而又构成交通肇事罪。但由于行为人只实施一个危险驾驶行为，因而这属于“一行为触犯数罪名”的情形，应当按照想象竞合犯的处理原则，以其中的重罪（交通肇事罪）定罪处罚。[36]

第二，危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪是一种排斥关系。而非补充关系。以危险方法危害公共安全罪是一个兜底式罪名，应当严格限缩其使用范围，即“其他危险方法”应当仅限于“与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，而不能认为是泛指任何具有危害公共安全性质的方法”，[37]行为类型应当限定为“具有与放火、决水、爆炸等危险方法相同的致人重伤、死亡的具体危险性、并引起社会公众同样的惊恐性的行为”，[38]醉驾、飙车等危险驾驶行为通常难以归入此类。从犯罪形态分析，危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪虽然都属于公共危险犯，但前者是抽象危险犯，后者是具体危险犯：前者只要实施特定的危险驾驶行为，即被立法推定为危险状态已经存在，即使在少数个案上，特定的危险驾驶行为并未引起危险状态，也一概被认定危险已经出现；后者不仅要实施特定的危险行为，而且必须引发现实的具体危险，才能认为构成要件该当，而具体危险状态的有无，不能立法推定，必须由司法人员进行个案判断。[39]总之，危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪是一种排斥关系。当然，实践中可能存在利用醉酒状态或者以飙车方式泄愤报复、行凶杀人的情形。此时，行为人不仅对醉驾、飙车等危险驾驶行为是明知故犯，而且对危害结果也是一种故意的心态，应当根据具体案情分别认定为故意杀人罪、故意伤害罪或者以危险方法危害公共安全罪。不过，这种极端特殊的“危险驾驶行为”已经不是本文所探讨的类型性的危险驾驶行为了。

（二）关于危险驾驶罪的罪状设定

《草案》以叙明罪状的形式，将危险驾驶罪的行为类型设定为两类：一是“醉驾”，即在道路上醉酒驾驶机动车的；二是“飙车”，即在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的。

笔者认为，《草案》对入罪的危险驾驶行为的范围予以一定的限定，较好地体现了立法理性。根据《道路交通安全法》的相关规定，危险驾驶行为的范围是相当广泛的，包括无证驾驶、超速驾驶（包括飙车）、酒后驾驶（包括醉驾）、疲劳驾驶、吸食毒品或服用镇静类药物后驾驶、超载驾驶、驾驶存在安全隐患的车辆、闯红灯等行为。而实际生活中，危险驾驶行为的范围可能更加广泛。为此，有观点认为，《草案》规定的危险驾驶行为仅限于醉酒驾驶和马路飙车两种行为，并没有涵盖与之危险性相当的其他危险驾驶行为，如吸毒后驾驶、无证驾驶以及严重超速和疲劳驾驶等，而这些危险驾驶行为同样需要入罪加以遏制。但由于《草案》采用列举式规定，而没有采用概括性的兜底式规定，从而大大降低未来对形势变化的适应性，甚至也完全排除以法律解释方式扩大其适用范围的可能性。[40]一些民众甚至主张，对所有的危险驾驶行为，都应纳入刑罚调整的范围。然而，《草案》并未简单地顺从民意，而是将危险驾驶罪的行为类型限定为醉驾和飙车这两类最多发、最危险的行为，而将其他危险驾驶行为仍留给交通行政法规调整，这是值得肯定的。这是因为，一方面，《道路交通安全法》规定的危险驾驶行为绝大多数风险较低，且已经行政法规调整；另一方面，选择危险性最高的危险驾驶行为作为刑法调整的对象，是各国的普遍做法，如《德国刑法典》第316条规定的酒后驾驶罪（危险犯）仅限于“饮用酒或者其他麻醉品”，第315C条规定的危害公共交通安全罪（实害犯）除“饮用酒或者其他麻醉品”外，还包括“未注意优先行驶权”、“错误超车”、“超速驾驶”、“未保持安全车距”等等。

需要探讨的是，吸毒行为是否应当纳入危险驾驶罪的调整范围？有学者认为，一些国家和地区以“醉酒驾驶、吸毒驾驶和严重超速驾驶”为危险驾驶的主要表现形式，这些危险驾驶的方式在世界范围内具有普遍性。《草案》拟规定的危险驾驶犯罪，在内容上仅规定了“醉酒驾驶”以及“飙车”行为，似乎内容过于狭窄。[41]言外之意，似主张将吸毒驾驶作为危险驾驶的一种行为类型。笔者认为，吸毒驾驶在实际生活中并不具有普遍性，且难以查证，而一旦发现，首先需要对行为人强制戒毒。强制戒毒的期限具有不确定性，且客观上具有限制人身自由的效果，而危险驾驶罪的法定刑又是一种短期自由刑，如果戒毒完毕之后再执行刑罚，可能存在过度威慑的问题，因而暂不纳入犯罪圈为宜。

另外，飙车这一危险驾驶行为，是否有必要附加“情节恶劣”的要件？有观点认为，醉驾、飙车等驾驶行为，只要一经实施，本身便已构成“情节恶劣”，如果非要再加上一个“情节恶劣”的前置条件，不仅显得画蛇添足，而且无形中也将消解乃至取消“醉驾入刑”应有的积极司法价值和意义。[42]这其实是对立法技术的误解。从《草案》条文的表述来看，“在道路上醉酒驾驶机动车”与“在道路上驾驶机动车追逐竞驶”之间有个“的”字隔开，因而附加的“情节恶劣”应当是限定后者而不是限定前者。也就是说，“在道路上醉酒驾驶机动车”原则上均构成犯罪，并不需要“情节恶劣”的要件；而“在道路上驾驶机动车追逐竞驶”本身并不当然构成犯罪，此类行为构成犯罪，还应当同时具备“情节恶劣”的要件。不过，笔者认为，《草案》这一差别规定是否合理还值得进一步推敲。生活事实显示，醉驾者由于处于醉酒状态，因而其辨认能力和控制能力较处于正常状态的飙车者要低得多，如果要附加“情节恶劣”的要件，恰恰应当是醉驾，而非飙车。但《草案》却反其道而行之，这将造成两种行为类型在构成要件上的严重失衡。考虑醉驾、飙车等危险驾驶行为的普遍性，为避免处罚面过大，[43]以及与现行行政处罚相衔接，笔者基本赞同为这两种行为类型增加“情节严重”的要件。至于情节严重的具体内容，可以通过司法解释予以进一步规范，如醉驾者血液酒精含量超过临界值50％以上的；1年内因醉驾受到刑事处罚或两次以上行政处罚又醉驾的；超过限定时速50%以上的；1年内因飙车受到刑事处罚或两次以上行政处罚又飙车的。

应当指出的是，《草案》在飙车的规制上，采用“在道路上驾驶机动车追逐竞驶”的表述。从构成要件明确性来看，这一做法有欠严谨。令人不解的是，立法者为什么不选择民众常用的“飙车”一词，或许立法者是受到“飙车不是一个严格的法律概念”论调的影响。然而，普通用语和法律用语不应存在不可逾越的沟壑。通过清晰的界定，普遍用语完全可以转换为法律用语。就飙车而言，大体有三种定义：一是指开快车；二是指超过规定速度行驶；三是指以竞技、追求刺激、娱乐或者赌博为目的，驾驶机动车辆在公共道路上超速行驶。不难看出，这三种定义所界定的飙车，其外延范围是逐步紧缩的。但从立法的角度来看，需要规制的应当是超速驾驶行为，因为其存在交通安全风险，至于驾驶者的人数、驾驶车辆的数量、驾驶的区域、驾驶者的目的等，则在非所问。相比之下，“追逐竞驶”不仅亦是一个普通用语，而且还隐含“两人以上分别驾驶车辆”的要件。这一要件与风险并不具有相关性，因而不应附加。

（三）关于危险驾驶罪的刑罚配置

关于危险驾驶罪的法定刑，《草案》配置的是“拘役，并处罚金”。对此，不少人认为，这一法定刑明显偏轻，难以实现应有的威慑目的。在全国人大常委会分组审议《草案》时，一些常委会委员也表达了类似的疑虑。[44]

如何配置个罪的法定刑是一个极其复杂的问题。理论界相关研究较为粗疏，立法机关在给新罪配置法定刑时往往也较随意，尚没有特别明确的原则和规则予以遵循。笔者认为，在对个罪配置法定刑时，应当始终坚持罪刑均衡原则。具体地说，包括两个方面的内容：一是刑足制罪，即为个罪配置的法定刑应当具有足够的威慑力，能够阻遏已然犯罪个体或潜在犯罪个体实施犯罪活动。“惩罚之值在任何情况下，皆须不小于足以超过罪过收益之值。”[45]根据经济学的“理性犯罪人”理论，任何一个犯罪人都是一个“理性”的计算者，在实施犯罪行为之前，会将犯罪的预期成本与预期犯罪收益进行比较，从而决定是否从事具有风险的犯罪行为。[46]如果犯罪的收益小于犯罪的成本，犯罪人就会放弃实施犯罪的计划；相反，如果犯罪的收益大于犯罪成本，犯罪人就可能从事犯罪的活动。因此，要预防和减少犯罪，就必须增加犯罪成本，提高刑罚的威慑力。犯罪成本通常由犯罪的直接成本、犯罪的机会成本和犯罪的惩罚成本构成。其中，犯罪的惩罚成本＝惩罚的严厉性（法定刑）×惩罚的确定性（破案率）。在犯罪的直接成本和机会成本不变的前提下，通过提高犯罪的惩罚成本，即增加惩罚的严厉程度或者提高破案率，就可以增加犯罪的整体成本。但问题是，国家的刑罚资源是有限的，因而不可能无限制地提高犯罪的惩罚成本，犯罪的惩罚成本存在一个最佳量。在惩罚成本处于最佳（恒定）状态下，惩罚的严厉性和惩罚的确定性之间则呈现为一种反比例关系。因此，如果能够准确地测定犯罪的破案率，就可以较为科学地为其配置法定刑。就危险驾驶行为而言，精确的破案率（与其相对的是“犯罪黑数”）尚难获得，但可以估测这一数字应当高于或等于盗窃罪的破案率（在所有的犯罪中，交通肇事罪和盗窃罪的发案率和查处数都是最高的）。如果这一推断基本符合实际的话，那么危险驾驶罪的法定刑应当低于或等于盗窃罪的基本刑(“3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”）。二是横向平衡，即对个罪配置的法定刑，应当与其他类似犯罪的法定刑相衔接和均衡。这样处理，有利于整个刑罚体系的稳定和协调。在我国刑法总则规定的五个主刑中，有期徒刑是适用最广泛的刑种，刑法分则中的罪名无一例外均配置这一刑种。这与民众“犯罪等于坐牢”的朴素的刑罚观是契合的。但《草案》并为危险驾驶罪配置有期徒刑这一主刑，而只是配置了拘役，且为单一主刑。这在整个刑法分则中是绝无仅有的，不仅有损刑罚适用的灵活性，而且也破坏了刑罚体系的统一性。而从危险驾驶罪与交通肇事罪的关系来看，二者是一种补充关系，即将预防犯罪的关卡前移，通过惩治交通肇事的“预备行为”来防止更严重的实害结果的发生。但由于危险驾驶罪是危险犯，交通肇事罪是实害犯，所以，前者的法定刑应当低于后者的基本刑（“3年以下有期徒刑或者拘役”）。另外，考虑到危险驾驶罪是抽象危险犯，在构成要件该当性上较易充足，而放火、决水、爆炸等犯罪是具体危险犯，在构成要件该当性上较难充足，因而前者的法定刑应当低于后者的基本刑（“3年以上10年以下有期徒刑”）。最后，鉴于《道路交通安全法》在配置饮酒驾驶、醉酒驾驶和超速驾驶等危险驾驶的行政处罚种类时，均有罚款，且采必罚制，为保持处罚的一致性，在配置危险驾驶罪的刑罚种类时，亦应有罚金，且宜采必罚制。

三、结语

在高度现代化的社会，秩序共同体对风险的反应具有梯度性和层级性。将超出社会容忍边界的高度风险行为适时犯罪化，是风险社会的一个合适选择。《草案》第22条增设危险驾驶罪，是社会感受的一种理性表达，契合当前我国风险社会的情势。这是值得肯定的，但其内容应作如下改造：“在道路上醉酒驾驶机动车，或者在道路上超过限定时速驾驶机动车，情节恶重的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

【注释】

[1]《关于＜中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）＞的说明》（2010年8月23日）。

[2][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第67页。

[3][英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1959年版，第10页。

[4]参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第132页。

[5]据国家统计局资料显示：1978年底，全国民用汽车保有量为135.84万辆，其中，载客汽车25.90万辆，载货汽车100.17万辆。2008年底，全国民用汽车保有量为5099.61万辆，其中，载客汽车3838.92万辆，载货汽车1126.07万辆，分别比1978年增长了38倍、148倍和11倍；轿车保有量达2438万辆，私人轿车达1947万辆，相当于每百人拥有1.5辆轿车。2009年底，全国民用汽车保有量达到7619万辆（包括三轮汽车和低速货车1331万辆），比上年末增长17.8%，其中私人汽车保有量5218万辆，增长25.0%。民用轿车保有量3136万辆，增长28.6%，其中私人轿车2605万辆，增长33.8%。另据公安部交管局发布的数据（按上牌数计算）显示，截止2010年9月底，我国机动车保有量已达1.99亿辆，其中汽车8500多万辆，每年新增机动车2000多万辆；机动车驾驶人达2.05亿人，其中汽车驾驶人1.44亿人，每年新增驾驶人2200多万人。我国目前的汽车保有量已经超过7500万辆左右的日本，仅次于拥有约2.5亿辆的美国，成为全球汽车保有量第二大国。业内分析，以目前这种增长速度，2020年汽车保有量完全可能超过美国而跃居为世界第一。

[6]《中国历年交通事故死亡人数官方统计》,http://auto.163.com/10/0709/10/6B53JH6B000816HJ.htm1,2010年10月20日访问。

[7]《“刑法或单设危险驾驶罪”调查》,http://survey.news.ifeng.com/result.php?surveyld＝7920,2010年11月8日访问。这一调查随机性强，且有一定数量的人员参加，因而能够比较准确地反映民众的真实看法。

[8]这种因应“汽车社会”的发展而对危险驾驶行为的社会危害性重新评价的做法，在世界许多国家和地区的立法中，均有所体现。如我国台湾地区1999年4月21日“刑法”增设第185-3条，即“服用毒品、麻醉药品、酒类或其他相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处1年以下有期徒刑、拘役或3万元以下罚金。”日本2004年6月9日修改《道路交通法》，增设新罪，对酒醉驾车者处3年以下监禁，易科50万元日元罚金；对饮酒驾车者处1年以下监禁，易科30万元日元以下罚金；对拒绝酒测者处30万元日元以下的罚金。2007年9月19日又修改法律，提高上述犯罪行为的法定刑，对酒醉驾车者处5年以下监禁，易科100万元日元罚金；对饮酒驾车者处3年以下监禁，役科50万元日元罚金；对拒绝酒测者处3个月以下拘役，役科50万日元以下罚金。同时，对车辆提供者、酒类提供者以及明知司机饮酒或醉酒而同乘者，亦规定为犯罪，予以刑罚处罚。

[9]王伶俐：《醉驾入刑：应理性考虑四个问题》，《检察日报》2010年11月3日第3版。

[10]于志刚：《危险驾驶行为的罪刑评价》，《法学》2009年第9期。

[11]游伟：《慎重对待“醉驾”入罪》，《法制日报》2010年8月31日第3版。

[12]孙万怀：《反对违法交通行为的过度立法与司法犯罪化》，《中国社会科学报》2009年8月18日第7版。

[13][日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第47页。

[14]参见[日]平野龙一编：《现代法Ⅱ—现代法与刑罚》，岩波书店1965年版，第21～22页。

[15]以浙江省为例，整治期间，浙江省“两办”专门下发了《关于整治酒后驾驶交通违法行为工作情况的通报》，浙江省公安厅下发了《关于在查处酒后驾驶违法行为工作中建立健全联动机制的通知》，公安机关按照“常态严管”的要求，先后成立了805个专职查处酒后驾驶小分队，采用交叉用警、异地查处等方式，多手段提高查处力度。截止2009年年底，全省共查处酒后驾驶交通违法行为71832起，其中醉酒驾驶7499起，因醉酒驾驶吊销驾驶证25本，因醉酒驾驶拘留7404人，醉酒拘留执行率达98.73%。全省道路交通事故同比减少1165起，下降10.14%；交通事故死亡人数同比减少79人，下降2.77%；特别是涉酒交通事故同比下降40.82%，死亡人数下降36.7%，其中一次死亡3人以上事故同比减少13起，下降56.52%。

[16]参见《醉酒驾车写入刑法面面观》，《人民法院报》2010年8月19日第2版。

[17]仅在浙江省，就有以下典型案例：2010年3月3日阿穆隆酒驾撞人致死案（1人死亡）、2010年4月5日三门县人大代表杨曙忠酒驾撞人案（4人死亡、4人轻伤、4人轻微伤案）、2010年11月1日泰顺县交警大队教导员包其标醉驾撞人逃逸案、2010年11月14日义乌市宝马保时捷飙车相撞案，等等。

[18]需要强调的是，增设危险驾驶罪，并不意味着要彻底舍弃原先的行政处罚手段，而只是在现有的行政处罚手段上增加了一个刑罚手段。在规制危险驾驶行为方面，行政处罚手段与刑罚手段是相互补充、并行不悖的。

[19]同前注[10]，于志刚文。

[20]参见石经海：《醉驾行为定性之我见》，《人民检察》2010年第6期。

[21]参见谢望原：《“飙车”致人死伤如何定性》，《检察日报》2009年8月4日第3版。

[22]刘宪权：《处理高危驾车肇事案件的应然标准》，《法学》2009年第9期。

[23]日本学者认为，放火罪基本上是一种攻击犯。参见[日]大塚仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第355页。“攻击”一词，表明行为人主观上是一种直接故意。

[24]同前注[20]，石经海文。

[25]参见张明楷：《危险驾驶的刑事责任》，《吉林大学社会科学学报》2009年第6期。

[26]同上注。

[27]同上注。

[28]同前注[22]，刘宪权文。

[29]参见汪明亮：《严惩“酒驾”肇事犯罪观念之反思》，《法商研究》2009年第6期。

[30]在绝大多数情况下，法律规范的实施，“不是由于对诸如惩罚的恐怖或对所有传统的普遍遵从的笼统的动机，而是基于非常复杂的心理和社会动机。”参见[英]马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，法律出版社2007年版，第7页。笔者认为，尽管法律规范的实施需要道德、宗教、习俗、舆论以及荣誉、炫耀、互惠等共同合力，但刑法特有的惩罚威慑功能仍不容否认。

[31]转引自[日]竹田直平：《法规范及其违反》，有斐阁1961年版，第75页。

[32]同上注，第82页。

[33]林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第79页。

[34][德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第11页。

[35]如我国台湾地区1999年修正“刑法”、增设酗酒驾驶罪之后，民间生活形态有了很大变化。喜宴或聚会，饮酒与劝酒的现象大为减少，刑罚加身的可能性已经成为不喝酒或浅尝辄止的绝佳护身符。

[36]我国台湾地区有学者持有不同看法，认为酗酒驾车之后，肇事致人于死，应分别成立酗酒驾车罪与过失致死罪，并合处罚。因为酗酒驾车必然在前，肇事在后，所以是二行为触犯二罪名。参见林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第392页。

[37]刘明祥：《飙车就是“以危险方法危害公共安全”吗？》，《检察日报》2009年5月27日第3版。

[38]高艳东：《谨慎判定“以危险方法危害公共安全罪”的危险相当性》，《中国刑事法杂志》2006年第5期。

[39]《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阅值与检验（GB19522～2004）》规定，醉酒驾车，是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100mL的驾驶行为。车辆驾驶人员的血液酒精含量未达到临界值的，或者不具备呼气、血液酒精含量检验条件的，应进行人体平衡的步行回转试验或者单腿直立试验，评价驾驶能力。这一规定，在“醉驾”的判定上采取双重标准，即有的采取形式标准，有的采取实质标准，不甚妥当。如果在刑事诉讼中采用这一规定，则会导致醉驾既是抽象危险犯又是具体危险犯的尴尬境地。笔者认为，在醉驾的判定上，应当严格坚持形式标准：只要行为人的血液酒精含量大于或者等于80mg/100mL的，即构成醉酒驾驶，其行为即被推定为具有公共危险；反之，如果行为人的血液酒精含量小于80mg/100mL的，即不构成醉酒驾驶，其行为即被推定为不具有公共危险。至于行为人酒量如何、事实是否能够正常驾驶，无须进行专门评测。

[40]参见李克杰：《情节恶劣与后果严重是两回事》，《法制日报》2010年8月27日第3版。

[41]参见刘宪权：《危险驾驶是否应该入罪》，《法制日报》2010年9月28日第10版。

[42]参见张贵峰：《“醉驾、飙车”本身就属“情节恶劣”》，《法制日报》2010年8月27日第3版。

[43]以浙江省为例，根据副省长金德水2010年11月24日在省十一届人大常委会第21次会议第二次全体会议所作的《关于道路交通安全法及我省实施办法执行情况的报告》提供的数据：2009年8月至2010年9月，全省共查处酒后驾驶204596起，其中醉酒驾驶20593起，行政拘留20471人。全省取得驾照人员1055万人，相当于每50个驾驶员中就有1人被查到过违规情况。参见《浙江一年查处酒驾20万起》，《钱江晚报》2010年11月25日第A12版。如果不需要“情节严重”的要件，只要醉酒驾驶，就构成犯罪，则有2万余人被定罪处罚。如果这些人均被判处实刑，需要关押，则意味着要造4个中等规模的监狱（以一个监狱关押5000罪犯计算）。

[44]陈丽平：《建议加大对危险驾驶行为的处罚力度》，《法制日报》2010年8月28日第3版。

[45][英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第225页。

[46]关于犯罪成本与犯罪收益之间的关系模型，可参见[美]加里·S·贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宁、陈琪译，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第56～68页。

原标题：危险驾驶罪的立法证成和规范构造

作者：叶良芳

来源：《法学》2011年第2期

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