危险驾驶罪是《刑法修正案（八）》新增加的罪名，在实践中的适用率远远高于其他新增罪名。在这一背景下，如何正确解决危险驾驶罪在司法适用中出现的一系列疑难问题，就成为刑法学界面临的重大课题。其中，危险驾驶罪与相关犯罪的区分与竞合，便是目前刑法理论与司法实践中亟待澄清的疑难之一。一方面，危险驾驶罪与交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪之间存在严格的界限，如何正确框定各自的适用范围，是需要解决的重要问题之一；另一方面，危险驾驶罪也可能与交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪产生竞合，对此，《刑法修正案（八）》虽规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”，但该条款只是明确了该罪与相关犯罪竞合时以一罪论处、不实行数罪并罚，对于其到底属于何种竞合形态则并未言明，由此产生了想象竞合犯说、法规竞合说等诸多学说的争议；而不同的竞合形态，法律效果并不相同。因此，判断其到底属于何种竞合形态是需要解决的重要问题之二。当然，这两个重要问题的厘清，以正确认识危险驾驶罪的性质为前提。本文的宗旨，即在明确危险驾驶罪性质的基础上，对危险驾驶罪与相关犯罪的区分与竞合问题进行探讨，以求抛砖引玉、裨益于刑法理论与实践。
一、作为抽象危险犯的危险驾驶罪
（一）抽象危险犯与具体危险犯
犯罪根据其处罚根据的内容不同可分为实害犯和危险犯。把被保护的法益受到侵害作为处罚根据的犯罪称为实害犯，不是把发生侵害法益的现实作为处罚根据，而是把发生侵害的危险状态作为处罚根据的犯罪叫危险犯。危险犯还可以进一步区分为具体的危险犯和抽象的危险犯。具体的危险犯是指已经导致了该当法益侵害的可能具体地达到了现实化程度的行为。抽象危险犯是指由于其本身所包含的对该当法益的严重侵害可能性而被具体构成要件禁止的行为[1]。具体危险犯与抽象危险犯最主要的区别在于危险是否实际存在[2]。具体而言，在具体危险犯的情况下，危险是构成要件之一，属于法官需要加以证明与认定的内容；而抽象危险犯中的危险不是该犯罪构成的要件，它的成立并不要求行为对法益侵害的危险具体地达到现实化的程度，更不要求实害结果的发生，其危险是一种立法上推定的危险，而之所以做这样的推定，“是因为特定的行为方式或带有特定结果的行为含有超离个案的一般危险性”[3]，这种危险不是法官需要加以证明的内容，“构成要件的行为一旦被实行，就意味着可以推定抽象的危险的存在”[4]。例如在日本刑法中，超速驾驶的，即一般被认为具有较高的造成人身事故的危险性而被禁止，即使行为人是在周围没有行人和车辆的情况下在公路上超速行驶，同样也构成刑事违法[5]。
（二）危险驾驶罪属于抽象危险犯
危险驾驶罪是交通刑法的重要罪名之一。交通刑法要保护的是，超个人的集体利益[6]。为了保护这种超越个人的生活利益，立法就有设立危险犯乃至抽象危险犯的可能。之所以说危险驾驶罪属于抽象危险犯，是因为：首先，从刑法第133条之一的规定来看，危险驾驶罪的成立并不要求实害结果的发生，其处罚的根据不在于发生了实害结果，而在于发生了侵害法益的危险状态，因而首先能肯定的是，这是一种危险犯而非实害犯的立法模式。其次，其犯罪构成不仅不要求实害结果的发生，也不要求对法益侵害的危险具体地达到现实化的程度，只要行为人在道路上驾驶机动车追逐竞驶且情节恶劣或者在道路上醉酒驾驶机动车，即构成危险驾驶罪，危险不是犯罪构成要件要素。立法者之所以作如此之规定，是把社会一般观念上认为具有危险性的驾驶行为进行了类型化，即根据一般的社会生活经验，认为在道路上驾驶机动车追逐竞驶情节恶劣或者在道路上醉洒驾驶机动车的行为对交通安全具有普遍的危险。显然地，这符合抽象危险犯的概念与特征。
二、危险驾驶罪与相关犯罪的界限
与危险驾驶罪关系最为密切的莫过于以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪，这几个罪名都规定在刑法分则第二章当中，均以公共安全为同类侵犯客体，且都规范道路交通安全。正确适用这几个罪名，必须明确各自的适用范围，分清它们之间的界限。
（一）危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的界限
危险驾驶罪属于抽象危险犯，以危险方法危害公共安全罪包含具体危险犯（刑法第114条）和实害犯（刑法第115条第1款）两种类型。危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的界限，实际上反映了抽象危险犯与具体危险犯及实害犯的性质差异。相比较而言，区分危险驾驶罪与刑法第115条第1款规定的以危险方法危害公共安全罪（实害犯）相对容易，较为困难的是作为抽象危险犯的危险驾驶罪与作为具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪（刑法第114条）的界限划分。
在两种不同类型的危险犯中，其各自“危险”的含义显然不同。以危险方法危害公共安全罪中的“危险”是具体的危险，是现实存在并且即将发生的危险。至于刑法第114条、第115条中的“其他危险方法”，根据刑法理论上的通说，也应当作限制解释，理解为仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，而不能认为是泛指任何具有危害公共安全性质的方法[7]。而危险驾驶罪的成立并不要求行为对法益侵害的危险具体地达到现实化的程度，更不以造成实害结果为构成要件，这里的危险是一种抽象的危险，它不是犯罪构成的要素，不需要法官加以证明。
就危险驾驶行为而言，区分其构成危险驾驶罪还是以危险方法危害公共安全罪，即在于危险驾驶行为对公共安全是否造成了与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的具体公共危险。若造成了这样的危险，即构成以危险方法危害公共安全罪；否则仅构成危险驾驶罪。客观地说，不同类型、不同情况的追逐竞驶和醉酒驾车行为危险性程度也有较大差别，但大多数危险驾驶行为造成的危险与放火、决水、爆炸之类的危险方法造成的危险不能同日而语。在个案中判断危险驾驶行为是否存在对公共安全的具体的危险，一般要综合判断车辆的状况、行为人的驾驶能力、驾驶方式、行车速度、交通状况、违章驾驶的时间与路程长短、驾驶时的情绪等因素[8]。例如，一个血液中酒精含量达到90mg／100ml但基本能遵守交通规则的人酒后驾驶自家小轿车回家，就很难说其醉驾行为对公共安全造成了与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的具体公共危险；但一个因醉酒基本丧失驾驶能力的人在行人、车辆众多的道路上高速行驶、横冲直撞，就很难说其醉驾行为对公共安全没有造成与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的具体公共危险。
（二）危险驾驶罪与交通肇事罪的界限
交通肇事罪属于实害犯，以发生致人重伤、死亡或公私财产重大损失的实害结果为构成要件；而危险驾驶罪属于抽象危险犯，其成立并不要求行为对道路交通安全的危险具体地达到现实化的程度，更不要求实害结果的发生。当然，抽象危险犯的意蕴是其成立不需要具体危险的出现，而不是说出现了具体危险或一定结果的就一定不构成某种抽象危险犯。换言之，即使出现了一定的具体危险或造成了一定的结果（例如将一个人撞成轻伤、把一根电线杆撞断），但只要这种具体危险或实害不是交通肇事罪的规制对象，则仍属于危险驾驶罪的适用范围。由此看来，所谓危险驾驶罪与交通肇事罪的区分，关键是刑法意义上实害结果的判断问题。对此，可根据《最高人民法院关于审理交通肇事罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条进行认定。
三、危险驾驶罪与相关犯罪的竞合
所谓犯罪的竞合，是指行为人的行为符合数个犯罪构成的形态。危险驾驶罪与相关犯罪的竞合，指的就是行为既符合危险驾驶罪的犯罪构成，又符合其他犯罪构成的情况。在追逐竞驶或醉驾行为对公共安全造成了与放火等行为相当的具体危险或造成了致人重伤、死亡或公私财产重大损失的实害结果时，即为危险驾驶罪与相关犯罪的竞合，必须确定其到底属于何种竞合形态及其法律效果。
（一）区分竞合形态的意义：对一个可能的疑问的回答
也许有人会提出：刑法第133条之一第2款明确规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，也就是说，不管危险驾驶罪与其他犯罪的关系属于想象竞合犯也好，还是法规竞合也罢，抑或是其他什么竞合形态，结果都是依照处罚较重的规定定罪处罚；判断其到底属于什么竞合形态，又有什么实践意义呢？
这种看法是过于形式化的观点，而没有注意到不同竞合形态的法律效果实际上并不相同。想象竞合犯、法规竞合的前提是只存在一个行为，而牵连犯的前提是存在数个行为，一行为触犯数个罪名与数行为触犯数个罪名，在量刑上绝不能等量齐观。而对于同以“一行为”为前提的竞合形态来说，确定其到底属于想象竞合犯还是法规竞合，意义同样也不容抹杀：法规竞合中的一行为对数个犯罪构成的充足仅仅是形式上的，是由于数个法规范之间存在规范保护目的的重合（也因此法规竞合被称为不真正竞合、法条单一），从而，法规竞合的适用实际上是法规范之间的选择问题，“首先要适用的那个刑罚法规定，排斥对其余规定的适用”[9]；而想象竞合犯中的一行为实质上触犯了数个罪名、侵犯了数个法益，由此决定想象竞合犯虽依重罪定罪处罚，但轻罪具有不可忽视的作用，具体表现在：（1）量刑上的从重作用。想象竞合犯的处罚原则虽一般表述为“从一重处罚”，但严格说来应当是“从一重从重处罚”，因为想象竞合犯中的行为毕竟触犯了数个罪名、侵犯了数个犯罪客体，最后虽依重罪定罪，但不可能对触犯的轻罪置之不顾，一行为触犯一罪名与触犯数罪名在量刑上也不可能不作区别。（2）罪名的宣告作用。对于想象竞合犯而言，虽然仅就其中最重之罪定罪判刑，但在判决中应当载明犯罪人所触犯的所有罪名[10]。（3）轻罪的封锁作用。所谓轻罪的封锁作用，指的是在行为触犯的数个罪名中，轻罪的法定最低刑高于重罪的法定最低刑时，不允许在轻罪法定最低刑以下判处刑罚。之所以存在这项原则，是因为若允许上述情况出现，则对想象竞合犯实际上的处刑比轻罪的法定最低刑还要低，与单纯违反轻罪的情况相比，就出现了行为人多犯了一个重罪反而处刑更低的严重不合理的局面，既违反罪刑均衡原则，也有悖于想象竞合犯“从一重处断”的宗旨。
由此看来，正确解读刑法第133条之一第2款的规定、正确认识危险驾驶罪与相关犯罪之间存在竞合的情况下到底属于何种罪数形态，具有非常重要的意义。
（二）学说之争议：想象竞合犯说与法规竞合说的对立
危险驾驶罪与相关犯罪产生竞合的情况，主要涉及到本罪与以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪之间的竞合。对此，目前主要存在想象竞合犯说和法规竞合说两种观点的对立。
1．与以危险方法危害公共安全罪的竞合
（1）想象竞合犯说。如张明楷教授认为，只要危险驾驶行为符合以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成，就属于一个行为同时触犯两个罪名，应认定为以危险方法危害公共安全罪[11]。（2）法规竞合说。如有学者认为，醉酒驾驶型危险驾驶罪和危险犯形态在以危险方法危害公共安全罪竞合的情形下，应当秉承法条竞合时的适用原则，属于一般法与特别法的竞合[12]。
2．与交通肇事罪的竞合
（1）想象竞合犯说。如有学者认为，由于行为人只实施一个危险驾驶行为，因而属于“一行为触犯数罪名”的情形，应当按照想象竞合犯的处理原则，以其中的重罪（交通肇事罪）定罪处罚[13]。（2）法规竞合说。如有观点认为，危险驾驶罪与交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪间系法条竞合关系。危险驾驶罪是将交通肇事罪中的所谓酒后、吸毒后驾驶的情节单独立罪并行为犯化的结果，其罪质包含于交通肇事罪之内，前者属于特别法条，后者属于一般法条，两相竞合时应优先适用前者；如果行为人醉酒驾车造成重大交通事故，则适用重法，即以交通肇事罪论；而其行为若属于《最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》中规定的情形，可认定为故意犯罪的，则以危险方法危害公共安全罪论[14]。
（三）追本溯源：想象竞合犯
在追逐竞驶或醉驾行为对公共安全造成了与放火等行为相当的具体危险或造成了致人重伤、死亡或公私财产重大损失的实害结果时，便发生了危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪或交通肇事罪的竞合。首先可以确定的是，此时只存在追逐竞驶或醉酒驾车一个事实行为。例如，由于醉酒基本丧失了驾驶能力却仍在行人众多的道路上疾驶、致数人死亡的情况，行为人至始自终只实施了醉酒驾车这一个行为，只不过这一个行为既实现了危险驾驶罪的构成要件，又实现了以危险方法危害公共安全罪的构成要件。
在确定行为的个数后，接下来需要确定的是这一个行为是实质上符合数个犯罪构成还是仅形式上符合数个犯罪构成，即到底是想象竞合犯还是法规竞合。这就涉及到想象竞合犯和法规竞合的区分。
传统观点以法条之间的逻辑关系来区分想象竞合犯和法规竞合，认为当一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间存在重合或交叉关系时，是法规竞合；当一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间不存在重合或交叉关系时，是想象竞合犯。但是，仅仅从法条之间的逻辑关系，并不足以区分想象竞合犯与法规竞合。因为法条之间存在着重合或交叉的逻辑关系时，并不一定就是法规竞合，也有可能是想象竞合犯。例如，明知他人的包内有大量现金和枪支而抢劫其包，触犯了抢劫枪支罪和普通抢劫罪，虽然两法条之间也存在包容关系，但此种情况是想象竞合犯而非法规竞合。
因此，想象竞合犯和法规竞合的区分，不应从法条之间的逻辑关系入手，而应立足于法益和构成要件的评价上，要看行为侵犯的是一个法益还是数个不同的法益，能否用一个犯罪构成对整个行为进行完整、充分的评价：行为侵害同一个法益，能够用一个犯罪构成完整评价的，是法规竞合；行为侵害数个不同的法益，所触犯的数个犯罪构成中任何的单独一个都不足以全面评价行为、而必须依赖数个犯罪构成的共同作用才能完整评价的，为想象竞合犯。正是因为想象竞合犯中的行为侵犯了数个法益，才需要数个犯罪构成要件的共同作用才能完整评价，也才需要在判决书中宣告所触犯的所有罪名；正是因为法规竞合中的行为实际上只侵犯了一个法益，所以只需要一个犯罪构成就可以充分评价，被选择适用的法规排斥其他法规的适用。
以这样的区分标准检视危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪或交通肇事罪的竞合关系，就可以发现，危险驾驶罪不论是与以危险方法危害公共安全罪的竞合还是与交通肇事罪的竞合，都是一种想象竞合而非法规竞合。
第一，首先需要明确的是，危险驾驶罪是一种抽象危险犯，以危险方法危害公共安全罪包括具体危险犯（刑法第114条）和实害犯（刑法第115条第1款）两种类型，交通肇事罪则是实害犯；危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪或交通肇事罪的竞合，实际上是抽象危险犯与相应的具体危险犯或实害犯的竞合。那么，这种竞合是想象竞合还是法规竞合，需要考查的是侵害的法益是否同一。
第二，在追逐竞驶或醉酒驾车行为造成了与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的具体公共危险（尚未发生致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的实害结果）的情况下，是同时触犯危险驾驶罪和第114条的以危险方法危害公共安全罪的竞合，即抽象危险犯与具体危险犯的竞合。虽然具体危险犯也可能涉及许多人和许多利益，但是抽象危险犯的范围总是比具体危险犯来的广，具体危险犯无法包含抽象危险犯的所有不法要素。反过来，抽象危险在概念上虽然可以包含具体危险和实害，但是毕竟不是一种具体的危险或实害，它只是具体危险或实害的前阶段[15]。也就是说，二者侵害的法益虽然具有一定程度上的重合，但并不是完全同一的；其中单独的任何一个犯罪构成都不能完整地评价整个行为。因此，这种情形下的竞合是想象竞合而非法规竞合。
第三，在追逐竞驶或醉酒驾车行为造成了致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的实害结果的情况下，是同时触犯危险驾驶罪和第115条第1款的以危险方法危害公共安全罪或交通肇事罪的竞合，换言之，是抽象危险犯与实害犯的竞合。抽象危险犯的构成要件不仅保护特定的法益，也保护一般性法益，其规定包含了实害犯的规定所没有显示出的不法要素，在这种案例情况下，通常危险仅有一部分在实害结果中实现[15]。此时，若仅适用实害犯的犯罪构成，不能体现对一般性法益的保护；若仅适用抽象危险犯的犯罪构成，则不能评价已经出现的危害结果。整个犯罪行为，必须藉由抽象危险犯与实害犯两个犯罪构成的共同作用，才能完整地评价。因而，此种竞合亦是想象竞合而非法规竞合。
据此，在危险驾驶行为同时构成以危险方法危害公共安全罪或交通肇事罪的情况下，当然要依照处罚较重的规定即以危险方法危害公共安全罪或交通肇事罪定罪处罚，同时要注意作为轻罪的危险驾驶罪所具有的作用：（1）量刑上的从重作用。即根据想象竞合犯从一重从重处罚的处断原则，应以危险方法危害公共安全罪或交通肇事罪定罪处罚并适当从重。（2）罪名的宣告作用，即在判决中除了要写明行为人所触犯的以危险方法危害公共安全罪或交通肇事罪外，还应当载明所触犯的危险驾驶罪。
结语
法条与法条之间在适用上既存在严格的界限，同时又并非只是单纯并列，而是以多种方式相互指涉。作为抽象危险犯的危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪之间，既有各自的适用范围，同时又并非毫不相干。在适用时，一方面要注意准确区分这几个罪名的界限，分清此罪与彼罪；另一方面也要明确这几个罪名还可能发生想象竞合的情形，对此要依照想象竞合犯的处断原则来处理。
【注释与参考文献】
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[14]魏娜．论醉酒驾驶的刑法评价——醉酒驾驶处置刑罚化的现实动因及理论基础[EB／OL]．http：／／www．iolaw．org．cn／showNews．asp？id=25015，2012—12—20．
[15]陈志辉．刑法上的法条竞合（春风煦日论坛·刑事法丛书系列）[M]．台北：作者发行，1998．72，73、145．
【作者简介】天津市高级人民法院刑一庭法官，法学博士，研究方向：刑事法学
原标题：危险驾驶罪与相关犯罪的界限与竞合——以危险驾驶罪的性质为视角
作者：张爱晓
来源：《河北法学》2014年第3期
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