一、问题的提出与研究意义

风险社会对刑事立法最重要的影响之一就是刑法从处罚实害犯为主转向对危险犯的强调。⑴抽象危险犯作为刑法保护法益而采取的前置化立法措施，因而受到各国立法者青睐，继之而来的是，包括抽象危险犯在内的关于危险犯的理论研究成为刑法解释学上的宠儿（德国学者Lackner语）。⑵“犯罪是一种社会现象，更是一种法律现象”，无论是大陆法系，还是英美法系，由于刑法并不存在如我国刑法第13条“但书”的规定，抽象危险犯与“但书”的关系自然就不是问题。⑶在我国，刑法理论和司法实务历来强调犯罪概念中“但书”的价值，⑷特别是对有些行为，“但书”的适用关系到罪与非罪的界限，自然是个十分重要的问题。从我国刑法规定看，“但书”身处刑法总则，原则上讲对分则所有罪名都应适用。但原则往往存在例外，抽象危险犯的特殊的性质与构造是否可以否定“但书”的适用呢？最近，随着《刑法修正案（八）》危险驾驶罪的设立，该问题在我国被空前关注和探讨。⑸所以，本文探讨具有更为广泛的理论价值和实践意义。本文以“但书”在危险驾驶罪中的适用争议为切入点，立足于抽象危险犯的特点与处罚根据，试图对抽象危险犯与“但书”的关系，提出一己之见。

在行文之前，以下两问题有必要明确：（1）我国刑法规定的危险驾驶罪具体包括两种类型，即“醉驾型”和“追逐竞驶型”。追逐竞驶构成本罪的，刑法明确规定了“情节恶劣”的构成要件，对此，有的学者认为危险驾驶罪属于抽象危险犯；有的却认为本罪属于混合危险犯。⑹本文的研究只限于醉驾型危险驾驶罪的场合，对该争议问题并不展开。而且理论界对“醉驾型”危险驾驶罪属于抽象危险犯，并无争议。文中仅研究“醉驾型”危险驾驶罪。（2）明确抽象危险犯的概念是探讨问题的前提，对此，理论上争议很大。争议主要集中在其与行为犯（举动犯）的关系方面。有的认为，抽象危险犯和行为犯（举动犯）是一样的；有的学者认为行为犯（举动犯）是抽象危险犯的上位概念；还有的主张抽象危险犯是行为犯（举动犯）的上位概念。⑺笔者赞同区分抽象危险犯和行为犯的观点，因为抽象危险犯与行为犯虽然在概念上都与结果犯对立，但是并非一切举动犯都带有典型的危险性。如非法侵入住宅、重婚等罪行，虽然都因为破坏了有关的法益而受处罚，但这些行为难以认为属于典型的危险行为。⑻

二、关于危险驾驶罪与“但书”关系的争论

（一）理论争议

危险驾驶罪有无适用刑法第13条“但书”之余地，争议很大，主要有“肯定说”和“否定说”两种观点。

1．肯定说。认为刑法第13条“但书”仍应适用危险驾驶罪。但学者们论述的思路并不完全相同，多数学者主张即便醉酒驾驶的，也可能存在符合刑法第13条“但书”规定，属于“情节显著轻微”的情形，从而应当排除犯罪的适用。如黄京平教授指出，“实践中确实可能存在醉驾情节显著轻微的情况，不宜定罪”。卢建平教授写道，“对法律无特殊情节要求的行为犯、危险犯（如我国刑法中的非法拘禁罪、非法侵入住宅罪，包括危险驾驶罪）并非一律定罪，而是仍然要考虑总则的规定，对于情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”⑼肯定理由，主要是以下两点：（1）刑法总则与分则的关系。刑法第13条“但书”属于总则性规定，而新增的危害驾驶罪属于分则规定，所有分则罪名适用都必须受总则制约。如认为，“刑法总则对刑法分则所有罪名都有指导和制约作用，醉酒驾驶机动车的也无例外的理由。”⑽“在刑法分则中，有些罪名明确规定了犯罪成立所要求的（‘情节恶劣的’、‘情节严重的’或者‘数额较大的’条件，这样的立法语言只是把刑法总则第13条所说的“情节显著轻微危害不大的”表述得更为具体，仍未突破刑法总则的原则性规定；对于有些没有写明犯罪成立情节要求的罪名，同样也要受刑法总则第13条的约束。”⑾（2）抽象危险犯并不排斥“但书”的适用。根据刑法规定，不可否认醉酒驾驶机动车构成本罪的属于抽象危险犯，但确定抽象危险犯的主要依据是立法者或者说社会公众的生活经验或社会常识，那么公众的生活经验或社会常识在告诉我们，醉酒之后驾驶机动车具有高度危险的同时，也说明如果醉酒驾驶发生在车辆、人员极其稀疏的道路上，其危险状态肯定和我们立法所设定的危险驾驶罪的“抽象危险”有一定的距离，从而可以将这种情形下的醉酒驾驶行为视为情节显著轻微，达不到入罪所需的抽象危险的程度，进而不构成犯罪。⑿

与上述肯定意见不同，冯军教授虽然也主张醉酒驾驶行为不应一律入罪，但他却不同意根据“情节显著轻微危害不大”的“但书”规定来除罪化。原因如下：（1）以但书“情节显著轻微危害不同”作为除罪依据不符合《刑法》第133条之1的立法目的。从本罪设立的过程看，“在第三次审议《刑法修正案（八）（草案）》时，就有委员建议进一步明确‘醉酒’的概念，还有委员提出，对醉酒驾驶机动车一律追究刑事责任可能涉及面过宽，建议增加“情节严重”等限制条件。但是，公安部、国务院法制办等部门认真研究了上述建议后认为，醉酒驾车的标准很明确，与一般酒后驾车的界限是清晰的，并且已经执行多年，在实践中没有发生重大问题。将在道路上醉酒驾驶机动车这种具有较大社会危害性的行为规定为犯罪是必要的，如果再增加规定‘情节严重’等限制条件，具体执行中难以把握，也不利于预防和惩处这类犯罪行为，建议维持草案的规定。最终通过的《刑法修正案（八）》不仅没有增加‘情节严重’等限制条件，而且为了防止产生歧见，还特意修改了表述顺序，即将《刑法修正案（八）（草案）》中‘在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的’这一表述修改为‘在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的’，以避免产生‘在道路上醉酒驾驶机动车也需要情节恶劣才构成危险驾驶罪’的误解。”⒀所以，考察立法本意，很明显，在立法者看来，符合现行刑法规定的，就难以再认为属于但书“情节显著轻微危害不大”的情形了。（2）与外国的立法例相比较，根据“情节显著轻微危害不大”这一标准来进行醉酒驾驶行为的出罪化也不妥当。并以日本为例指出，日本《道路交通法》第117条规定了酒后驾驶罪和醉酒驾驶罪。根据日本《道路交通法》第117条之4第2号的规定，如果行为人在驾驶时每毫升血液里的酒精浓度达到0.3毫克以上，就成立酒后驾驶罪，要处以一年以下的惩役或者30万日元以下的罚金；根据日本《道路交通法》第117条之2第1号的规定，如果行为人在驾驶时由于酒精的影响而处于不能正常驾驶的状态，就成立醉酒驾驶罪，要处以三年以下的惩役或者50万日元以下的罚金。在我国的酒后驾驶问题更为严重的情势下，对本来已经由血液里的酒精浓度大于或者等于80mg／100ml这一血液酒精含量值所严格限定的醉酒型危险驾驶罪，就完全没有必要再根据“情节显著轻微危害不大”这一标准来进行出罪化。冯军教授进一步指出，能够使醉酒驾驶行为出罪的根据，应该是存在违法性阻却事由或者责任阻却事由。特别是，如果行为人在醉酒驾驶上的责任极其轻微，那么，就无需将其醉酒驾驶行为认定为犯罪。例如，行为人在一次为庆祝母亲的生日而举行的家庭晚宴上，高兴地与父亲喝了三两茅台酒，他完全没有打算酒后驾驶，但是，在半夜里，母亲咳嗽的老毛病又犯了，不巧的是，母亲的止咳药没有了，急需去给母亲买止咳药，在既没有出租车可供利用又没有其他人提供代驾的情况下，这个孝顺的儿子选择了谨慎地开车到五公里外的医院去买药这一不得已的方式，在买了药快到家的时候，被民警检查出是醉酒驾驶。在这个例子中，对行为人的醉酒驾驶行为很难进行法规范上的谴责，因为他只不过在一种不得已的状况中带着遵守法规范的心情而违反了法规范，不需要通过将他的醉酒驾驶行为认定为犯罪来证明“禁止醉酒驾驶”刑法规范的有效性，因此，可以不将他的这种醉酒驾驶行为认定为犯罪。⒁

2．“否定说”。该观点强调刑法第13条“但书”在本罪中没有适用的余地。相对于“肯定说”的观点，否定的意见目前只是为我国少数学者主张，在理论上明显处于弱势地位。而且，其否定的理由也相对单一，大都认为本罪在设定条文时已考虑了刑法第13条规定。如戴玉忠教授认为，《刑法修正案（八）》明确规定“在道路上醉酒驾驶机动车的”构成犯罪，就是立法认为醉酒驾车不是“情节显著轻微危害不大的”行为。韩玉胜教授认为，“情节已经包含在条文的规定当中，因为醉酒状态，按照咱们现在的规定是血液当中的酒精含量达到了80mg以上，就应该认定已经构成了醉酒驾驶的状态，就应该构成犯罪了。至于说其它情节，实际应该是没有达到80毫克以上的，认为不构成犯罪，这是情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。只要达到或者超过了80毫克以上，那么就认为他的行为应该按照犯罪来处理。”⒂

（二）实务态度

危险驾驶罪有无适用“但书”的可能，司法实务界意见也很不统一，尤其是最高司法机关也存在对立的认识，这在我国近年还是不多见的。

2011年10日在重庆召开的全国法院刑事审判工作座谈会上，时任最高人民法院副院长张军指出，5月1日后，各地公安机关已陆续查获了一批醉酒驾驶犯罪嫌疑人，很快将起诉至人民法院。各地法院具体追究刑事责任，应当慎重稳妥。虽然《刑法修正案（八）》规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法总则第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，要注意与行政处罚的衔接，防止可依据道路交通安全法处罚的行为，直接诉至法院追究刑事责任。该讲话很明显反应了我国最高法院在该问题上基本立场。

与最高人民法院意见不同，2011年8月11日公安部发布了《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》，指出公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件，要进一步规范立案侦查，从严掌握立案标准。“经检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查；未达到醉酒驾驶机动车标准的，按照道路交通安全法有关规定给予行政处罚。……。”⒃最高人民检察院的立场更接近于公安部，2011年5月23日，最高检新闻发言人、办公厅主任白泉民接受采访时也表示，对于检方来说，醉驾案件只要事实清楚、证据充分一律起诉。⒄不过，从法院对具体案件的审理情况看，对于本罪的处罚范围，还是秉持了慎重的立场，并非将醉酒驾驶机动车辆在道路上行使的行为，都一律认定为本罪。

三、抽象危险犯的构造与本文的立场

（一）争议观点的评析

醉酒驾驶是否有适用刑法第13条“但书”的余地，有必要从理论上深入探讨，这有助于明确其处罚范围和实务中法律适用标准的统一。在阐述笔者观点之前，这里首先对前述观点作简要评论。

第一，以刑法总则和分则的关系为依据，难以得出肯定或否定“但书”适用本罪的结论。采取总则和分则相结合的刑法立法模式，是近代以来世界各国刑事立法的基本形式，我国两部刑法典采取的都是该立法模式。在这种立法模式下，刑法总则应当对分则条文理解和适用具有制约、指导作用，这应当是个常识性问题，恐怕没有哪位学者（包括否定论者）会对其产生质疑。但是，在具体解释刑法总则是如何对分则起制约、指导作用时，肯定论者和否定论者的理解显然是不同的。从前面论述可见，肯定论者的理解倾向于认为刑法第13条的“但书”规定独立于刑法133条之一。换句话说，刑法133条之一规定的醉驾行为并非都应当评价为具有严重的社会危害性而构成犯罪，不排除存在但书规定的情节严重轻微，危害不大的情况。从法律条文关系上看，持该意见论者更倾向于认为刑法第133条之一和“但书”规定间是并行、独立关系，司法实践在判断某一案件是否构成犯罪时，要将两条文相结合综合判断。相反，否定论者的意见则倾向于认为“但书”规定实质已内含于刑法第133条之一规定之中，刑法关于危险驾驶罪的条文规定设计是在充分考虑“但书”规定后形成的。也就是说，立法在设定133条之一条文时，已经注意到了“但书”“情节显著轻微，危害不大的”不构成犯罪的规定，而且，正是因为考虑到“但书”规定，才将本罪的处罚范围限定为“在道路上醉酒驾驶机动车辆”，没有才设置“情节严重”等限制条件。

第二，冯军教授从“违法性阻却事由或者责任阻却事由”角度肯定了醉驾不一定都入罪，思路有独特之处。但实际上背离了肯定论者和否定论者争论的焦点，偏离了刑法第133条之一规定和“但书”关系问题。，而且，其所举案例实际上属于刑法上的紧急避险。对于其所举案例，无论是肯定论者和否定论者，恐怕都会认为该案例不应以危险驾驶罪论处。至于以日本法律有关规定阐述其主张，笔者虽不否认外国法对我国法律规定和理论解释所应当具有的积极借鉴价值，但无论如何都不足以成为肯定或否定某一主张的理由。

那么，究竟应当如何认识危险驾驶罪与“但书”的关系呢？笔者赞同从抽象危险犯本质与构造去解决该问题的思路。而且，只有立足于抽象危险犯的本质和构造去思考该问题，才能从根本上厘清刑法理论对该类问题的争论。

（二）抽象危险犯的构造与肯定的意见

关于抽象危险犯，学者们一般认为是指行为本身包含了侵害法益的可能性而被禁止的情形，是刑法将在社会一般观念上认为具有侵害法益危险的行为类型化之后所规定的犯罪。⒅但对于其处罚范围和根据，理论上一直争议很大。德国著名刑法学家罗可辛教授认为，抽象危险犯是一个行为的独特的危险性，被当做刑罚制裁的原因，行为的可罚性，与实际上是否出现危险状态无关。⒆考夫曼也指出，抽象危险犯被认为是具有一般危险的行为，用刑罚加以应付。这个一般的危险性，是行为不法的关键，其危险性是行为可罚性的基础。但是，由于该危险并非构成要件要素，而只是立法者未说出的动机，因而即使法律所推测的危险在个案上并未出现，犯罪仍被认为成立的。其结果是，就算行为人自信其行为根本不可能（不管是有理由的，还是基于错误），对行为人都毫无助益。⒇该认识在德国刑法理论上处于通说地位。我国台湾学者林东茂教授也指出，抽象危险犯中法益侵害的危险是“立法上的假定，特定的行为方式出现，危险状态即伴随而生；具体个案即使不生危险，亦不许反证推翻。”(21)很明显，在上述学者看来，法益侵害危险并非在一切抽象危险犯场合都存在，不属于此类犯罪的构成要件；即使一个被立法者认为有危险的行为，在实际上被未惹起危险状态，依然是可罚的。(22)对于上述观点，也有学者提出了反对见解，如德国学者Rabel写道，对于危险行为的处罚，只有当该行为对法益具有实质侵害时，才是正当的。(23)张明楷教授也强调，“在司法上，将没有任何危险的行为认定为危险犯，进而给予刑罚处罚，违反了刑法处罚危险犯的本旨。”(24)

上述意见的分歧是：是否只要实施了构成要件的行为，就具备了可罚性根据，都要作为犯罪处罚？换句话说，法益侵害的危险是否是抽象危险犯的犯罪成立（构成要件）要素？另外，在我国，由于采取犯罪和违法区分二元体系，所以对于抽象危险犯特点和构造的研究，除了要解决上述疑问外，还需要进一步回答即便行为人实施的构成要件行为具备了法益侵害的危险，是否有就一定达到刑法处罚的程度，认定为犯罪？

对于前一问题，即使是罗可辛、考夫曼等主张抽象危险犯中危险是否存在不允许反证的学者也不否认“即便实施了构成要件的行为，事实上也不一定会出现法益侵害危险”，只是他们认为为了保护法益，对此刑法仍然要拟制法益侵害危险的存在，不能排除刑罚的适用而已。该意见明显是站在行为无价值论立场上展开对抽象危险犯论述的，(25)而且将没有法益侵害危险的行为认为是犯罪，也很难真正符合行为无价值论的观念。

现代刑法的目的是保护法益，对犯罪的判断仅关注行为的无价值，忽视法益侵害，将一种对法益没有任何危险的行为纳入到刑罚处罚的范围，将面临处罚正当性的疑问。近代以来，法益保护的观念不仅为大陆法系刑法所强调，在英美法系也同样被认为是刑法的根基，只是英美法系学者们一般称其为“伤害原则”。(26)对于“伤害原则”的现代刑法意义，牛津大学当代著名刑法学家安德鲁·阿什沃思（AndrewAshworth）写道：“伤害原则是我们讨论犯罪化问题的传统起点，该原则的本义是国家将某种行为犯罪化的正当化根据在于行为人的行为对他人造成了伤害或者具有伤害的危险。”(27)牛津大学另一位著名刑法学者乔纳森·赫林（JonathanHerring）也指出：“自治是现代法律的基础，”“自治对于界定刑法范围扮演着十分关键的作用”，“每个人都允许做和说他喜欢的事情，只要他没有对其他人的利益造成损害。仅仅以某行为是不道德或伤害了自己，是不能作为犯罪化并给以处罚的根据。伤害原则的本质就在于明确了哪些行为不应当被犯罪化。”(28)如果认为“抽象危险犯场合，即便没有法益侵害结果的出现，也不排除刑罚适用”，将导致对法益侵害原则（或伤害原则）的否定，引起现代刑法根基的动摇。而且，依照该观点也极易导致刑罚适用的酷苛和处罚范围的不适当扩大。所以，即便在抽象危险犯的场合，没有对于法益的危险，刑罚的介入就是不应当的，没有行为与法益的联系，行为就不可能存在实质的违法性。(29)

至于“若出现了法益侵害的危险，是否一定构成犯罪”的问题，在我国采取犯罪与一般违法相区分的二元违法体系下，应当是个不难解答的话题。刑法中所谓的犯罪都只是限于具有严重社会危害性的行为，若一种行为即使有社会危害性，但达不到严重程度的，只能按照一般违法处罚。换句话说，我国犯罪所要求的行为只限于侵害了重大法益和严重侵害法益的行为。(30)这一点无论与大陆法系的德日刑法，还是英美法系的英国、美国刑法都是显著不同的。在这种体例下，若认为只要实施丁特定构成要件的类型化行为，就认为对法益侵害程度达到了值得用刑罚的必要，进而认定为犯罪，那么，将使犯罪和一般违法行为的区分成为难题，我国司法实践中存在的大量一般违法行为将会被淹没在犯罪概念中。

综上，笔者认为，法益保护是刑法的任务，犯罪应当限定于对法益的加害行为（或伤害行为）。(31)“抽象危险犯的可罚性实质在于行为制造了法律禁止的风险，立法者出于保护制度性利益的需要而对破坏制度性利益的行为进行扩张性的风险控制与损害结果预防，直接拟制某些特定行为具有破坏制度的危险与潜在性损害，通过刑法规范严格地加以提前保护。”(32)而且，与国外刑法（包括德日刑法与英美刑法）明显不同的是，在我国区分犯罪与违法的二元体系下，刑法惩罚的行为只是限于具有法益侵害或侵害危险行为中的“部分高度行为”。所以，将没有任何危险的行为认定为危险犯，进而给予刑罚处罚，违反了刑法处罚危险犯的本质。”而且，对那些即便有法益侵害危险却无法达到“严重程度”的行为进行处罚的，也同样是违反危险犯本质的。那种认为“只要实施了构成要件的行为，就具备了可罚性根据，都要作为犯罪处罚”的观点是不应被接受的。法益侵害的危险同样应当是抽象危险犯构成要件（犯罪成立）的要素。所以，当刑法对某一犯罪规定为抽象危险犯，在判断其是否构成犯罪时，除了需要判断行为人是否实施了构成要件的行为外，还须进一步判断抽象危险是否发生，以及危险是否达到了刑法规定的严重危险程度。只不过对抽象危险的判断方法不需要像具体危险犯那样进行具体认定，而只需进行一般性的、类型性的判断。而所谓一般性、类型性判断，在笔者认为，就是原则上行为人只要实施了构成要件的行为，即可推定为为具有了法益侵害的抽象危险，除非有相反的情况才可以例外。

既然抽象危险犯场合，危险仍然是独立于行为的犯罪成立要素，行为和危险不是完全一体的，在很大程度上仍然是分离的。既然我国区分犯罪和一般违法，犯罪场合的违法必须达到刑法可罚的程度，那么，在抽象危险犯的场合，即便行为人实施了构成要件的行为，完全可能出现没有法益侵害危险而不构成犯罪的情形；或者即便出现了法益侵害，也完全可能没有达到刑法要求的“严重程度”。所以，刑法“但书”在抽象危险犯场合应当有适用余地，应该是当然的结论。

（三）关于立法目的与“但书”关系

接下来需要回答的问题是：肯定“但书”在本罪中的适用，是否违背前文指出的本罪立法目的呢？笔者赞同“目的是全部法律的创造者，每一条法律规则的产生都源自于一种目的，即一种事实上的动机。”(33)所以，法律条文的解释应当尽可能符合其立法目的。对于本罪的立法，如前指出，在立法过程中，的确有委员提出，对醉酒驾驶入罪的建议增加“情节严重”等限制条件，但该意见并没有被立法机关采纳。但对于上述立法事实，在笔者看来，不能据此简单得出立法者认为本罪排斥“但书”适用的结论，相反认为“但书”在本罪中具有使用余地，恰好契合了抽象危险犯的特点。如上文所述，抽象危险犯场合法益侵害的危险具有一般性、类型特征的同时，也具有例外被反证、推翻的属性，所以，虽然不能否认一般情况下，只要行为人醉酒驾驶机动车在道路上行使，就具有了严重社会危害性，从而排除“但书”的适用。但由于例外情况的存在，这就使得“但书”在抽象危险犯中具有了适用的余地。如美国著名法学家博登海默所说：“法律也必须服从发展所提出的正当要求。一个法律制度，如果跟不上时代的需要和需求，而是死死地抱住上个时代的只是短暂意义的观念不放，那么，是没有什么可取之处的。”(34)若依客观解释论主张，否定论者以立法目的为依据否定“但书”在危险驾驶罪中的适用，就更没有说服力了。

【作者介绍】武汉大学法学院副教授、法学博士；湖北省咸宁市人民检察院检察长。

注释与参考文献

⑴参见李川：《论危险驾驶入罪的客观标准》，载《法学评论》2012年第4期。

⑵参见林东茂：《危险犯与经济刑法》，台湾五南图书出版公司1996年版，第4页。

⑶主要是因为国外刑法一般采取的是“立法定性”的模式，某一行为是否构成犯罪，立法只关注其行为性质，而不考察行为的量和其他情节。

⑷参见刘艳红：《目的二阶层体系与“但书”出罪功能的自洽性》，载《法学评论》2012年第6期。

⑸其实，上述问题凸显的争议点并非为危险驾驶罪所特有，在我国刑法适用的很多场合都会面临同样的难题。比如走私、贩卖、运输、制造毒品，根据刑法第347条第l款规定，“无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”。该款有无适用“但书”余地呢？又如破坏生产经营罪，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第34条规定：“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：……（二）破坏生产经营三次以上的；（三）纠集三人以上公然破坏生产经营的；……。”根据该规定，是否意味着只要行为人破坏生产经营活动达到“三次以上”或者“纠集三人以上公然破坏生产经营的”，就一律要立案追究刑事责任，而不能再适用“但书”的规定？

⑹参见前注⑴，李川文。

⑺参见前注⑵，林东茂书，第14页；冯军：《论〈刑法〉第133条之1的规范目的及其适用》，载《中国法学》2011年第5期。

⑻参见前注⑵，林东茂书，第14页。

⑼卢建平：《一个刑法学者关于醉驾入刑的理性审视》，载《法制日报》2011年5月25日。

⑽王强军：《危险驾驶罪的构成特征及司法适用》，载《学术交流》2011年第11期。

⑾赵秉志、赵远：《危险驾驶罪研析与思考》，载《政治与法律》2011年第8期。

⑿参见前注⑽，王强军文。

⒀前注⑺，冯军文。

⒁参见前注⑺，冯军文。

⒂转引自前注⑺，冯军文。

⒃邢世伟、张媛：《公安部：警方对醉驾一律刑事立案》，载《新京报》2011年5月18日。

⒄参见《最高检表态只要证据充分醉驾一律起诉》，载《北京晚报》2011年5月24日。

⒅参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第3版），成文堂2009年版，第127页。

⒆参见前注⑵，林东茂书，第14页。

⒇参见前注⑵，林东茂书，第34—35页。

(21)林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第51页。

(22)参见前注⑵，林东茂书，第14页。

(23)参见前注⑵，林东茂书，第15页。

(24)张明楷：《危险驾驶罪的基本问题——与冯军教授商榷》，载《政法论坛》2012年第6期。

(25)参见前注(24)，张明楷文。

(26)一般认为，“伤害原则”由19世纪英国著名哲学家约翰·密尔（JohnStuartMill）在其经典名著《论自由》一书中正式确立。书中密尔写道：“在一个文明化了的世界里，强力能够正当的适用于其任何成员的唯一目的就是防止对他人造成伤害。”参见[英]约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1982年版，第10—11页。其后被刑法学者发扬光大，并被现代刑法确认为犯罪化的根据与基本原则。JonathanHerring，CriminalLaw：Text，Case，AndMaterials，FourthEdition，OxfordUniversityPress，2010，pp20—26．

(27)AndrewAshworth．PrinciplesofCriminalLaw（SixthEdition），OxfordUniversityPress，2009．p27．

(28)JonathanHerring．CriminalLaw：Text，Case，AndMaterials（FourthEdition），OxfordUniversityPress．2010．pp20—21．

(29)参见高巍：《论危险犯的未遂》，载《法学评论》2010年第1期。

(30)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第68页。

(31)参见[日]山口厚：《刑法总论（第二版）》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第4页。

(32)谢杰：《“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据》，载《法学》2011年第7期。

(33)[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第238页。

(34)[美]E·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来译，法律出版社1997年版，第11页。

原标题：也论抽象危险犯的构造与刑法“但书”之关系——以危险驾驶罪为引例

作者：何荣功 罗继洲

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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