一、问题的提出

在交通肇事罪中，“逃逸”是一个有争议的概念，也是一个很有研究价值的概念。一方面，作为过失犯中的故意行为和作为犯中的不作为，“逃逸”概念具有充分的理论魅力；另一方面，作为对交通肇事者的加重处罚情节，探讨“逃逸”概念也具有很强的实践意义。

关于交通肇事逃逸的含义，学界有“逃避法律追究说”⑴、“逃避救助被害人说”⑵、“逃避法律追究或救助被害人说”⑶、“逃避法律追究和逃避救助被害人说”⑷四个主要的学说，其中司法解释所坚持的“逃避法律追究说”是通说。最高人民法院选编的“周立杰交通肇事案”⑸、“钱竹平交通肇事案”⑹和“孙贤玉交通肇事案”、“邵勤志交通肇事案”⑺等案例的判决中都曾解释过“逃逸”的含义，其所采之“逃避法律追究或逃避救助义务说”同样很有说服力。可见，无论在理论上还是司法实践中，对于交通肇事“逃逸”概念的理解都不是铁板一块。本文的初衷在于，通过理论上的深入挖掘和对相关案例的分析，得以明确我国《刑法》第133条所规定的“逃逸”概念的真实含义，最终服务于司法实践。

二、以往诸学说之不足

（一）“逃避法律追究说”及其问题

最高人民法院在2000年11月发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中将交通肇事（f逃逸”界定为“行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第一项至第五项规定的情形之一的，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为”，此即“逃避法律追究说”。该说认为成立交通肇事“逃逸”必须具有两个方面的条件：（1）行为人具有该解释第二条第一款规定和第二款第一项至第五项规定的情形之一；（2）在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑。“逃避法律追究说”的初衷主要是从主观方面为司法实务部门判断肇事逃逸的成立提供具体的标准，限缩了打击面，具有一定程度的合理性。例如在“周立杰交通肇事案”中，裁判理由指出：“实践中，交通肇事人在肇事后离开现场的原因和目的是多种多样的，如有的是为了逃避法律追究，有的是因为害怕被害人亲属的殴打报复而临时躲避。有的可能是正在去投案或者抢救伤者的途中等等。之所以强调逃逸是为逃避法律追究这一主观目的，就是要把上述情形区分开来。”⑻

然而，即使在通过“逃避法律追究”对‘逃逸”进行目的性限缩之后，“逃避法律追究说”仍然面临以下批评。首先，“犯罪后为逃避法律追究而逃跑，对于犯罪人而言可谓人之常情。犯罪后为逃避法律追究而逃跑，是不具有期待可能性的行为，正因为如此，自首成为法定的从宽处罚情节”。⑼其次，对于逃逸概念的这种理解既有可能不当地扩大处罚范围，也有可能不当地缩小处罚范围。前者例如“肇事者实施了救助被害人的义务之后，为逃避法律追究而逃跑”的情形。救助被害人的行为不仅降低了肇事行为的客观危害，降低了逃逸行为的不法程度，而且也反映了肇事者具有较低的主观恶性，不将这种情形论以肇事逃逸（加重情节）是妥当的。后者例如“肇事者没有离开现场但也没有救助垂危中的被害人”的情形。即使不认为肇事者的不救助升高了被害人死亡的危险，也可以看到肇事者具有较高的主观恶性，从鼓励肇事者救助被害人的刑事政策意义出发，将这种情形论以肇事逃逸是妥当的。为了进一步限制处罚范围，有判例提出通过时空条件对“逃避法律追究说”进行限制。在“邵勤志交通肇事案”中，裁判理由认为：“有人认为只要在交通肇事后有逃跑行为，不受时间、地点限制，都应按交通肇事后逃逸处理。这实际上是对立法和司法解释本意的曲解。正确的理解应该是：交通肇事后逃逸是指行为人在交通肇事后，为逃避法律追究，置被害人于不顾而逃离事故现场的行为。从本案的案情来看，被告人邵勤志在交通肇事后并未从现场逃跑，而是在伤者和自己均被带到医院后，为逃避支付医疗费而逃离医院，但伤者到医院后已有条件得到救治，因为无论伤者身份是否明确，医院都有救死扶伤的义务。因此，被告人邵勤志的行为不符合交通肇事后逃逸的条件，不应按交通肇事后逃逸对其处罚”。⑽该观点仍然没有解决“肇事者没有离开现场但也没有救助垂危中的被害人”的可罚性问题。再次，从保护法益的角度看，要求肇事者不逃避法律追究主要不是为了保护被害人的利益，而是为了保障公诉机关的利益，至少在被害人急需救助的场合，这一出发点是不合理的。从义务冲突的角度看，比起要求肇事者接受法律追究来说，要求肇事者救助处于危险之中的被害人是更为紧要的，这也符合刑法“以人为本”、保障人权的宗旨。“交通肇事后逃逸是上个世纪90年代开始出现的社会问题，该问题一出现立即引起广大民众的普遍关注，但是，民众关注的焦点恰恰是肇事者不救助伤者的问题而不是逃避法律追究的问题。”⑾因此，从交通肇事罪之规范目的来看，责令被告人接受法律追究绝非处罚交通肇事逃逸行为唯一的目的，其既非最紧要的目的也非最合理的目的；在交通肇事罪规定的背后存在比要求肇事者等待法律追究更重要的利益诉求——救助被害人、消除肇事现场对公共安全的危险等等。这是与交通事故发生的突然性及其导致被害人、公共安全处于危险状态之紧迫性所决定的。在交通事故现场，谁都没有肇事者更有理由、更有优势、更有责任去救助伤者。

（二）“逃避救助义务说”及其不足

作为义务来自保证人地位。被害人陷于脆弱的状态，必须依赖行为人的救助，被认为是保证人地位的实质法理根据。⑿张明楷教授认为；“显然，刑法之所以仅在交通肇事罪中将逃逸规定为法定刑升格的情节，是因为在交通肇事的场合，往往会有需要救助的被害人，进而促使行为人救助被害人（如下所述，也可能还会有其他依据）。由于行为人的先前行为（包括构成交通肇事罪的行为）使他人生命处于危险状态，产生了作为义务，不履行作为义务的行为，当然能够成为法定刑升格的根据。所以，应当以不救助被害人（不作为）为核心理解和认定逃逸。”⒀笔者认为，“逃避救助义务说”把握到了交通肇事逃逸概念最为核心的东西，符合刑法处罚交通肇事逃逸的规范目的，从刑事政策角度来说是有利于救助被害人的，因此体现了刑法体系的“目的理性”。

从体系解释角度上，联系我国刑法关于“逃税罪”、“逃避追缴欠税罪”、“逃汇罪”等相关规定，可以看到对我国刑法中的“逃”字可以有三种理解方式：一种是存在论上的含义，即“逃跑”，例如“叛逃罪”、“逃离部队罪”等：另一种是规范论上的含义，即“逃避”，例如“逃避商检罪”、“逃税罪”等；还有一种就是兼具前两种含义的理解，例如“脱逃罪”，即表示依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人从公检法等机关控制下“跑”出来，同时也表示上述人等对刑事责任的逃避。“逸”与“逃”基本上是同义的。在古语中有“逸，失也。从辵兔，兔谩訑善逃也”（《说文解字》）；“逸，逃也”（《左传?桓公八年》）；“逸，奔也”（《国语?晋语五》）；“逸，亡也”（《国语?郑语》）等等用法。现代汉语有时也将“逸”用在“逃”后以表达“逃”的程度或结果，即逃走、逃脱，系一种失去控制的状态。笔者认为，应在区分肇事逃逸行为发生的不同语境和具体情形基础上，选择性地适用逃逸的存在论含义或规范论含义，这两种含义都源自对逃逸概念的形式解释。众所周知，在解释刑法分则条文时，不可避免首先考虑用语在日常生活中的含义。不过，“首先考虑”并不意味着必须采纳用语在日常生活中的含义。⒁在字面含义或通常含义所导致的结论不具有正义性时，就要放弃字面含义，根据法条的规范保护目的确定其规范含义。在这种理解框架下，消极地待在原地而不救助被害人的，应理解为肇事逃逸，这里的逃逸不是字面意义上的逃跑而是对作为义务的不履行。因此，从“逃避救助义务说”看来，“发生交通事故后，行为人虽然仍在原地，但不救助伤者的，应认定为逃逸。行为人造成交通事故后，让自己的家属、朋友救助伤者，自己徒步离开现场的，不应认定为逃逸”是可以理解的。⒂

然而，“逃避救助义务说”同样受到学界和实务界的批评。第一，在没有被害人受伤或被害人已死的情形下，“逃避救助义务说”仍然认为肇事人为逃避法律追究而逃离现场也不应认为是逃逸，从文义解释上看这一点令人难以接受。第二，救助被害人义务无法涵盖肇事者应负的全部作为义务。例如，坚持“逃避救助义务说”的张明楷教授就认为，逃逸之所以作为加重处罚情节，除不履行救助义务之外，“也可能还有其他根据”。在其第四版《刑法学》教科书中，张明楷教授分析：“值得研究的是，能否认为，刑法将逃逸规定为法定刑升格条件的另一个根据是，行为人在造成交通事故后因为高度紧张，其驾驶机动车逃离的行为具有造成新的交通事故的危险性。果真如此，则‘逃逸’既包括不救助被害人的不作为，也包括驾驶机动车逃离的作为。”⒃笔者认为，无论从“作为”还是“不作为”的角度看，肇事者逃逸都有可能威胁到道路交通安全。原因在于：其一，肇事后现场一片狼藉，如果没有标志警示，有可能给经过的车辆行人带来危险；其二，肇事者在造成交通事故后，因为精神高度紧张，其逃逸行为可能给道路上其他车辆、行人造成危险。不过，笔者认为第二点“肇事者逃逸行为对交通安全造成的侵害”已经脱溢出交通肇事罪保护法益之外，新的法益侵害事实可以独立评价，不再需要将其囊括于前一个交通肇事罪中了。但是对于第一点，鉴于其制造了法不容许的危险，还应该将其设定为肇事者应负的作为义务之一。

要求肇事者不逃逸，履行救助被害人的义务是否具有期待可能性？在交通肇事案件中，之所以能够期待肇事者冒着被抓捕的危险履行对被害人的救助义务，是因为在交通事故发生后那一段紧迫的时间内，被害人的生命安全、身体健康和财产安全处于急需救助的状态，这一切损害都源于交通肇事犯罪人的过错，因此有理由赋予肇事者一定的作为义务，因为“制造风险的人，虽然法律基于相对利益的考量而容许其制造风险，但是还是有义务随时控制其风险”。⒄有人或许会质疑：在德国癖马案中，马车夫对被害人受伤也存在过错，为什么对马车夫无期待可能性，对今天的肇事者就有期待可能性？笔者认为，其理由在于，虽然期待可能性理论旨在“对行为人人性的脆弱给予法的救助”，但是期待可能性绝对不是无原则、无底线的。其原则就是期待可能性的适用能够发挥刑事政策上有益的导向功能，其底线就是不能因为对被告人的“忴惜”而使无辜的其他人蒙受不幸。在癖马案中，马车夫之所以不被期待拒绝驾驶癖马，是因为在当时的环境下，老百姓生活很艰难，对于马车夫没有拒绝驾驶癖马来说，更大的过错在于社会而非它的成员，对其成员有所“亏欠”的社会自然不能再对其成员提出更高的要求。现代社会的交通肇事者则有所不同：肇事者造成被害人受伤或造成对于公共安全的紧迫危险是出于自己的过失；从整体法秩序立场上看，现代社会对这些交通肇事者无所“亏欠”，要求其不逃避法律追究具有正当性和合理性。交通肇事行为所产生的救助义务也可以看做是事实行为导致的一种必须履行的“合同”义务。行为人以自己的肇事行为“签订”了这份契约，就必须以自己进一步的救助行为去“履行这份契约所导致的义务”。如果不承认这种义务具有可期待性，如果缺乏这种正义观和信任关系，我们所赖以生存的这个社会就会失去其存在的根基。

（三）“逃避法律追究或逃避救助义务说”的不足

相比于注重主观方面（目的）的“逃避法律追究”来说，“逃避救助义务说”更注重救助义务的客观不履行；相比于更具形式意义的“逃避法律追究说”，“逃避救助义务说”更具实质性。形式理性和实质理性各有其优点和缺点，在此基础上产生了将二者予以结合的观点。在“孙贤玉交通肇事案”中，法院裁判理由认为，肇事人离开现场时是否“积极履行救助义务”是认定“逃逸”性质的本质要件，肇事人离开现场时是否“立即投案”是评判“逃逸”性质的形式要件，“积极履行救助义务”与“立即投案”均是“接受法律追究”的表现形式，两者具有内在联系。⒅在“林雪博交通肇事后逃逸并指使陈兴杆顶罪案”中，裁判理由也明确表明：“交通肇事后的逃逸则不是单纯离开现场的行为，它包含着两个本质内容：一是逃避抢救的义务，二是逃避责任的追究。在实践中，交通肇事后的逃逸行为既可表现为同时具备逃避抢救义务和逃避肇事责任追究的情形，也可能存在着并不逃避抢救义务但逃避肇事责任追究的情形。我们认为，只要行为人具备逃避抢救义务和逃避肇事责任追究中的任何一个行为，就应认定其已具备交通肇事后逃逸的构成要件，属于逃逸。”⒆

“逃避法律追究或逃避救助义务说”也有问题。第一，虽然该说在认识上更为全面，但是与单纯的“逃避法律追究说”和“逃避救助义务说”相比，该说认为只要两个条件中符合一个就成立逃逸，过分扩张了逃逸的打击范围，将一些不具有处罚必要性的行为囊括进来。一般地说，无论是积极地履行救助义务还是消极地等候追究，都证明了不但被告入主观恶性已经降低，而且客观上也实际降低了被害法益因肇事行为所承受的危险。第二，在部分案件中，该说失去了鼓励被告人救助被害人的刑事政策导向功能。一个举的比较多的例子是：交通肇事致被害人重伤，肇事人没有救助被害人，而是直奔100公里之外的派出所去投案，致使被害人因没有得到及时救助而死亡，肇事人构不构成逃逸成为难题。按“逃避法律追究说或逃避救助义务说”，虽然被告人逃避了履行对被害人的救助义务，但是行为人履行了不逃避法律追究的义务，即其离开现场是为了投案而不是逃避法律追究，或者被告人根本就没有离开现场，当然不应该认为是逃逸。但在这时，救助被害人的刑事政策就失去了导向作用，实践中为了损害赔偿上的利益而认为“撞伤不如撞死”的案件就会增多。

（四）“逃避法律追究和逃避救助义务说”的不足

“逃避法律追究和逃避救助义务说”认为，只要行为人满足了“履行抢救义务”或“不逃跑”中任何一个行为，就应认定其不符合‘逃逸”的要求。该观点既坚持了文义解释的优先地位，又合理地划定了肇事逃逸可罚性的范围，因此是迄今为止最妥当的观点。但是该观点仍然不够完善，理由如下。其一，救助义务和不逃避法律追究并非肇事行为所导致之作为义务的全部。这里涉及作为义务的范围（明确性）问题。其二，作为义务具有强弱度之分，对作为义务的履行必须认识到其位阶性，也就是说，“履行抢救义务”与“不逃跑”并非同等重要，在交通肇事逃逸成立上不能对作为义务做随意的选择，而应该根据具体案件情况中的风险关系进行判断。其三，虽然该说认为肇事者不必履行肇事行为产生的所有作为义务，但是对于这种做法背后的刑事政策指引功能缺乏认知。两种义务择一实行都可以不认定为逃逸的做法，无法发挥鼓励犯罪人救助被害人的功能，也不利于将交通事故的损失最小化。

三、笔者的观点：作为义务的位阶性

关于刑法解释，刑法教义学上存在形式解释论和实质解释论之争。笔者坚持“在形式解释的基础上进行实质解释，将那些虽然符合法律文本的形式特征但并不具有处罚必要性的行为排除在构成要件之外”。⒇对于交通肇事“逃逸”概念来说，既然其评价重点在于肇事者对作为义务的不履行，那么接下来的任务就需要探讨肇事者需要履行哪些作为义务，这些作为义务有无主次之分。笔者认为，对于作为义务概念的理解也需要坚持形式解释论，因此，首先需要明确对作为义务的形式解释都包括哪些内容，然后再根据某种标准将不具有实质意义的作为义务排除出去。这里的实质意义当然是对于规范保护目的而言的。

（一）形式作为义务的范围

划定形式作为义务的范围，是筛选实质作为义务的前提。形式作为义务并不等于刑法规定的作为义务。大体上可以说，形式作为义务论认为作为义务的来源有法律规定、职务行为、法律行为以及先行行为，(21)实质作为义务论则从社会伦理上将作为义务区分为对特定法益的保护义务和对特定危险源的监督义务。笔者认为，形式作为义务论者与实质作为义务论者对形式作为义务的认识差异是二者分道扬镳的关键，例如对于先行行为的性质，前者认为是形式作为义务，后者则认为是实质作为义务。事实上，在司法实践中，二者所划定的作为义务的范围，并没有我们想象中那么大的差异，即多数案件从相关“交通运输管理法规”开始论证交通肇事者对被害人的救助义务。例如在“钱竹平交通肇事案”中，裁判理由从1991年国务院发布的《道路交通事故处理办法》第7条出发，并以此为根据论证交通肇事人在肇事后负有保护现场、抢救伤者和财产及迅速报案的法定义务，“孙贤玉交通肇事案”等案件也是如此。这说明我国不作为犯理论在作为义务来源问题上基本仍坚持形式作为义务论。形式作为义务的主要问题在于，其设定的范围过于宽泛，按照这一标准认定不作为犯，可能会出现犯罪范围过广的危险。因此，有学者建议作为义务的全盘实质化，例如黄荣坚教授建议将前行为保证人类型作为不纯正不作为犯作为义务的唯一来源。

笔者认为，虽然形式作为义务理论存在诸多缺点，但在作为义务来源上彻底抛开法律规定却是矫枉过正的。罪刑法定原则决定了将作为义务系统化、类型化和立法化的合理性，在立法技术上存在的问题并不能否认这一价值取向。在法律义务过分扩张导致结论缺乏妥当性的时候，可以诉诸实质性的标准对其进行限缩。陈兴良教授认为，实质的作为义务论并不是对形式的作为义务论的否定，毋宁说，在两者之间存在一种逻辑上的位阶关系：形式的作为义务论是对作为义务的形式判断，实质的作为义务论是对作为义务的实质判断。只有在对作为义务进行形式判断，确认形式的作为义务存在的基础上，才能进一步对作为义务进行实质判断。(22)王世洲教授也认为，保证人地位理论是在法律义务理论基础上对不作为责任的进一步限制，前者并没有否定后者的意义。(23)因此，虽然我们挡不住保证人地位实质化的趋势，但是形式法律义务未必可以一下子完全抛掉。

（二）实质作为义务的判断标准

在实质作为义务的判断标准上，代表性的观点有以下六种。第一种观点认为，处罚不纯正不作为犯必须具有两个标准：保证人地位和行为要素的相当性。在具有特殊行为要素的犯罪情况下，如果结果以构成要件所要求的方式，例如以欺骗、强制、设法提供机会、使用危险的工具或类似的方式来实现的，不阻止结果产生的特有的行为不法，可能与积极的作为相当。(24)第二种观点认为，必须进行独立于作为义务的等价值判断。并且，应从犯罪构成要件的特别行为要素、该行为事实以及不作为人的原因设定三方面确定不纯正不作为犯的等值问题。前两个标准抽出作为犯犯罪构成要件中不可能由不作为来实现的犯罪，限定等价值性判断的对象。后一个标准决定由不作为实施的犯罪与由作为实施的犯罪在同一犯罪构成要件下是否具有足以被等置的价值。(25)第三种观点认为，从保证人地位来判断（不纯正）不作为与作为的等同性是比较恰当的。根据保证义务的不同，保证人又分为保护性保证人和监护性保证人两大类。另外，“对结果之原因的控制理论”恰当地反映了行为人为处于自己控制（保护、监管、庇护）之下的被害人提供保护而导致结果发生的情况，因此可以作为所有保证人地位的标志。(26)第四种观点认为，在实质的作为义务认定上应强调三点：主体具有保证人地位；行为具有等价值的性质；原因设定和结果支配。(27)第五种观点认为，保证人地位和作为义务是一体的，具有保证人地位的人负有作为义务。实质的法义务包括基于对危险源的支配产生的监督义务；基于与法益的无助状态的特殊关系产生的保护义务；基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。等价性并不是具体的要求，而是不真正不作为犯的构成要件解释原理，尤其是为实质意义的作为义务的发生根据提供基础，限制作为义务发生根据的指导原理。(28)第六种观点从不纯正不作为犯的作为义务同与其对应的作为犯的不作为义务具有等价性的原则出发，提出了确定不纯正不作为犯的作为义务的来源的更实质的标准：行为人为防止结果的发生自愿地实施了具有支配力的行为。第六种观点的主张者认为这个实质标准包括三个方面：首先，需要行为人实施了一个自愿行为；其次，需要行为人自愿实施的行为具有防止结果发生的目的性；再次，需要行为人自愿实施的行为具有支配力。(29)

笔者认为，首先，应质疑耶塞克教授、魏根特教授和日高义博教授的行为方式等价说（即要求行为要素的相当性）。因为即使命令规范和禁止规范具有相对性，但是在存在论上，作为和不作为仍然具有显而易见的差异，因此行为方式不是等价说合适的考察对象和评判标准；而且，作为方式到底有哪些并不确定，有可能造成等价说的模糊性和随意性。例如陈志辉教授指出，对于“行为方式等价说”来说，等价性内容上的前提直到目前为止都没有被解释清楚，立法也没有指明究竟什么样的不作为才和作为等价，导致实务中开始滋生损害法安定性的综合考察的倾向。(30)其次，无论是从等价性、保证人地位还是对于行为或结果的支配而言，其余四种观点基本上都是从构成要件领域寻找实质作为义务的根据，只是在细微之处有些许差别。这些细微差别背后的实质是建立在风险关系基础上的权利平衡和责任分配原则。黄荣坚教授指出，关于行为人之行为应该构成作为犯罪还是不作为犯罪的问题，应该以行为的风险关系为区分的标准，即制造风险的行为是作为，放任既有风险的行为是不作为。(31)相应地，无论是不作为与作为的等价性，还是作为义务人对不作为具有原因设定或结果支配，都是对被害人所承受的风险寻求归责原因的问题。从等价性视角来看，肇事人之所以要为逃逸行为这种不作为负责，是因为肇事者的肇事行为（先行行为）制造了法不容许的危险，因此肇事人有义务消除这种危险。这是立法者根据风险关系将逃逸行为所导致的法益侵害或威胁分配给肇事行为的始作俑者即交通肇事人的。

因此，行为人的不作为没有阻止哪些危险可以使得他承担与作为（积极地制造风险）相当的责任，其实是一个风险分配的问题。在案件事实中，被告人和被害人是平等的和互动的双方，基于何种理由将被害人承受的风险归责于被告人，是刑法作为义务背后的深层问题。分配风险是一个规范论的观点。在分配风险时，一方面需要考察肇事者和被害人双方对于风险的制造和实现分别有多大贡献而定，另一方面需要在解释和适用法条时根据规范保护目的在被害人和肇事人的利益平衡问题上进行微调。首先，任何风险都会因此而产生一些在这些风险中处于最不利地位的人（即可能的被害人），只有当施加风险是为了这些潜在受害者的长远利益时，风险的施加才能被认为是公平的。其次，当风险特别严重时（如死亡、重伤害），人们对安全的需求就会优于对利益的追求。由上述两个原则可以导出第三个原则，即在风险社会中，只有当风险行为所导致的损失对双方来说是对等的，才能平衡因风险而带来的利益和不利后果。(32)其结论就是：只要行为具有注意规范违反性原则上即具有可罚性，除非该义务违反行为实质上并未创设法不容许的危险，符合以下三点可以排除可罚性；（1）不履行该义务并不必然导致某种法益侵害结果，或履行该义务也不一定避免法益侵害结果的发生；（2）行为人对法益侵害不具有可预见性，即法益侵害超出了行为人的预见范围，行为人不具有作为可能性；（3）行为人不履行该作为义务所导致的法益侵害与作为犯罪之作为不具有等价性。符合上述三个标准就意味着行为人虽然违反了注意规范却没有对相关法益制造法不容许的风险，在这种情况下形式作为义务就要被排除。

（三）交通肇事者作为义务的筛选

我国《刑法》第133条规定，成立交通肇事罪必须以“违反交通运输管理法规”为前提，因此交通肇事者的作为义务首先要从这些交通运输管理法规中来找。《交通安全法》第70条第1款中，首先，应排除的是“乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助”的义务，因为缺乏危险前行为，乘车人、过往车辆驾驶人和过往行人对交通事故不承担任何刑法意义上的作为义务。在该条第2款和第3款中，因为未造成人身伤亡和重大财产损失，所以即使逃逸也不会构成交通肇事罪，只能作为民事案件或行政案件来处理。其次，对于造成人身伤亡的，是否应负抢救义务应视情况而定：有被害人受伤需要救助的，肇事者应负抢救义务；没有需要救助的被害人的，肇事者不负抢救义务。最后还剩下三种义务，即保护现场的义务、报警的义务以及标明位置的义务。这三种义务都与保全肇事案件相关证据有关，保护的法益主要是公务部门的取证权，而非交通肇事罪的保护法益（交通运输安全）。详言之，之所以要保护现场，并非为了交通道路上不特定人的安全，而是为了交通警察和公安机关交通管理部门事后容易取证。因为，交通肇事罪往往发生在公共道路上，公共道路是行人车辆运输往来的重要通道，正是为了这个原因，《道路交通安全法》第70条第2款和第3款都规定，在没有人员伤亡或重大财产损失的情况下，当事人应当先撤离现场，恢复交通。通过排除法，我们可以发现，在《道路交通安全法》第70条规定的作为义务中，只有“对被害人的救助义务”属于刑法意义上的作为义务。

对于交通肇事者来说，先前的肇事行为同样会产生某些刑法上的作为义务。第一，交通事故发生之后，如果有被害人受伤或重大财产损失，肇事人应积极抢救伤者，尽可能减少财产损失。但是，减少财产损失能否成为肇事人应负的刑法上的作为义务呢？在具体案件中，肇事人不抢救交通事故造成的财产损失，财产损失或许会扩大，肇事人对此通常具有预见性，但是这种单纯的财产损失的增大与交通肇事罪所保护的法益并不一定相当。从刑法谦抑性角度而言，抢救财产损失不宜作为肇事者的刑事作为义务。第二，交通事故发生后，肇事现场如果没有得到及时清理，可能会给后续车辆和行人造成危险，但是如果在交警赶到之前清理掉肇事现场，就会造成交警难以取证，最终不利于肇事案件的处理。比较好的办法是在肇事现场设置警示标志，警告往来车辆和行人绕道而行，一者避免给他们造成人身和财产上的危险，二者保护了现场，保全了证据，有利于肇事案件的处理。但是，是不是设置警示标志就足够了呢？通过设置警示标志警告来往的车辆和行人谨慎前行，以免发生第二次事故，这种预防效果在白天比较显著，在夜晚则比较差，即使在有路灯的地方，也与白天阳光充足的情形有所不同。如果不及时报警，设置警示标志在夜晚也无济于事，发生交通事故的可能性仍然较大。因此，设置警示标志或及时报警也应成为肇事者应尽的作为义务。

或许有人会质疑，肇事者在逃逸过程中同样会因为惊慌失措等原因对公共安全造成法不容许的危险，为何这种危险可以被算到新的犯罪行为中，而因没有为肇事现场设置警示标志造成新的交通事故却只是归入该罪作为加重处罚情节，如何解释这种差异呢？第一，虽然二者都涉及对过往车辆行人的公共危险，逃逸的车辆和肇事现场也都可以认为是特定的危险源，但是对于前者来说，逃逸的车辆仍然在肇事者的控制之下，对于后者来说，肇事现场在肇事者离开后却成为失控的状态。逃逸的车辆在行为人控制下，因惊慌失措等原因再次发生交通事故，以新罪的形式归责于行为人具有妥当性。而过往车辆和行人在经过肇事现场时法益受损，因为当时肇事者对肇事现场已经失去控制，所以虽然在结果不法上与前一种情况相当，但在行为不法上却比前者要低很多。第二，肇事者在逃逸过程中再次肇事，其对于他人的伤害是主动的，被害人往往在无辜的情况下受害；而肇事现场所导致的他人受害，被害人往往具有一定的过错，因为即使道路上具有肇事现场导致的公共危险，也不能降低过往车辆和行人自身安全行驶的义务。换言之，在道路上前进时，每个人都需要特别小心谨慎，这种谨慎行驶的义务不会因为他人的不谨慎而有所降低。在这种情况下，合理地在过往车辆行人与肇事者之间分配风险，应坚持以下两点：一方面，过往车辆行人的过错可以降低逃逸者的责任；另一方面，如果肇事者在离开现场前没有为现场设置警示标志，肇事现场又具有对公共交通的潜在危险，则应对肇事者加重处罚。

（四）作为义务的位阶性及救助义务的程度

通过对实质作为义务的确认，最终为交通肇事者确定了三种作为义务，即救助被害人的义务、为肇事现场设置警示标志或及时报警的义务、消极不逃跑的义务。是不是肇事者只要完成其中之一，就不构成肇事逃逸呢？作为义务有没有轻重强弱之分？笔者认为，形式上一样的作为义务，实质上具有程度上的不同。一方面，作为义务程度上的差别，决定先行行为不作为犯是否成立，即仅仅是单纯地违反作为义务还不够，违反作为义务还必须达到一定程度，才可能受到刑法的规制。(33)换言之，作为义务包括法律上的作为义务和道德上的作为义务，后者如发生交通事故时乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人的报警义务：前者又可分为一般法律上的作为义务和刑法意义上的作为义务，只有违反刑法意义上的作为义务才有可能构成犯罪。另一方面，即使是刑法意义上的作为义务，仍然有强弱之分。张明楷教授认为，作为义务的强弱取决于作为义务与合法权益的关系。合法权益面临的危险越紧迫，作为义务强度越高；合法权益对作为义务依赖性越高，作为义务强度越高：履行作为义务越容易，作为义务程度越高。(34)还有学者认为，刑法义务的层级性主要决定于以下因素：第一，刑法义务所保护的法益在价值方面的差别：第二，刑法义务人相对于受保护对象而言，在法律地位方面的差别；第三，刑法义务所要防止的危险在紧急程度方面的差别。(35)笔者认为，作为义务的强弱与保证人距离法益损害的危险程度有关，不履行一种作为义务在制造法益侵害的可能性和强度上越大，作为义务在构成要件中越重要，对该义务的不履行越有可能构成犯罪。反之则否。对于交通肇事者而言，救助被害人义务最重要，其次是对肇事现场的警示义务和报警义务，最后是司法解释规定的不逃避法律追究的义务。在这三种作为义务之间，一般情况下可能并不存在冲突，但从刑事政策角度出发，考虑到发生交通事故时紧急的形势和肇事者慌乱的精神状态，不要求肇事者履行上述全部作为义务是妥当的。

在具体交通肇事案件中，在发生被害人受伤的情况下，肇事人只有履行了对被害人的救助义务，才不构成逃逸；否则，即使肇事人履行了为肇事现场设置警示标志或消极不逃跑的义务，也应认定为肇事逃逸。问题是，肇事者没有亲自救助被害人，但是履行了报警义务的，应否认为是逃逸？

首先，报警行为客观上有助于被害人获得救助，在大多数情况下都可以理解为肇事人履行了对被害人的救助义务。只有在一些特殊的情况（如被害人伤情危急或者警察距离过远等）下，肇事者及时救助被害人有可能挽救其生命，肇事者有能力救助而不救助被害人的，虽经及时报警但最终没能够挽救被害人的生命，或者肇事者报警后逃跑的，也可以认定为逃逸。如此认定，主要还是为了督促肇事者救助被害人。

其次，在被害人已经死亡或者没有被害人受伤的情况下，如果不为肇事现场设置警示标志有可能导致侵害过往车辆和行人法益的危险，肇事者只有履行了为肇事现场设置警示标志或及时报警才不构成逃逸；没有履行警示义务和报警义务但是消极等候警察到来的肇事人，因为其身处肇事现场，本身即对过往车辆和行为注意道路安全有所警示，因此也不应认为是逃逸。

再次，在既没有被害人又没有足以对道路交通公共安全造成危险的肇事现场的情形下，被害人只要是履行了消极不逃跑的义务，即使什么也没做，也不构成逃逸。在上述第二种情况下，如果肇事者履行了警示义务与报警义务之一，是否应认定为逃逸，则必须就具体情形进行判断。如果在当时情形下，不履行及时报警的义务有可能造成对公共交通的危险，就应认定为逃逸；反之则否。

最后，肇事者作为义务中最核心的“救助义务”，也有一个“度”的问题。救助义务中的“救助”包括亲自救助和有意地利用他人救助两种情形，但不包括行为人没有救助意思下他人的救助行为。行为人没有救助或委托救助的意思，肇事现场的过路人见义勇为将被害人送往医院的，不能认为是被告人履行了救助义务。交通肇事逃逸之“救助”义务与“因逃逸致人死亡”规定中的“救助”并不能等同，后者不仅包括自己设法救助（自己救助或者自己想法让别人替自己救助），也包括被害人因他人救助而未死亡的情形，只要被害人最后未死亡，就不适用“因逃逸致人死亡”的规定。但是对于前者来说，履行何种程度的救助才可以算是履行了足够的救助义务而不被评价为交通肇事逃逸的问题，以及是否只要发生了交通事故，发生被害人受伤的结果，无论被害人是否要求，被告人都需要履行救助义务等问题还须明确。例如在“钱竹平交通肇事案”中，肇事后“被告人钱竹平下车察看并将被害人扶至路边，经与其交谈后，被告人钱竹平认为被害人没有大的伤害，故驾车离开现场。后被告人钱竹平再次路过此处，看到被害人仍然坐在路边。当天下午，被害人因腹膜后出血引起失血性休克死亡（经了解，被害人若及时抢救可避免死亡）”。(36)在该案中，连被害人都没有意识到自己身受重伤，也没有要求被告人去医院为自己检查，在这种情况下，能否责备被告人不履行救助义务呢？

笔者认为，在判断被告人是否需要履行救助义务，被告人对被害人死亡结果是否具有预见性，以及履行救助义务应达到何种程度时，应适用一般理性人标准。第一，在发生交通事故被害人受伤的情况下，如果被害人伤得并不重，在能够自由表达意志的情况下也没有要求被告人履行救助义务，被告人不是必须履行救助义务的。第二，责令被告人履行救助义务，是为了避免被害人生命、身体及财产等法益继续发生恶化，因此在客观上力所能及的范围内，行为人履行救助义务必须尽其所能，实质地降低被害人生命、身体、财产法益所遭受的危险，才能认为充分履行了救助义务并因此不被认定为“逃逸”。正如黄荣坚教授所言：“从法益保护的立场来看，对于作为义务人仅要求为最低有效的救助义务或甚至仅要求为降低风险的行为，显然是有所不足的。因为事实上，在行为当时并无法清楚地知道，一个救助义务是不是一个有效的救助义务。因此基本上，只要风险依然存在，行为人即有采取更有效救助行为的义务。不过所谓行为人必须尽其所能，仍有其限制，例如对于被救助人的药物使用，救助义务人并无义务提供最昂贵的药物，而是使用类似一般健康保险所使用的药物即可。于此，可供作参考的标准可能依然是容许风险的概念，亦即一般价值判断上，对于当时情况下之风险控制的合理付出就是作为义务界限之所在。(37)

四、结语

在笔者看来，以往有关肇事逃逸的主要学说均存在或多或少的不足之处：“逃避法律追究说”没有抓住肇事逃逸“不作为”的核心；“逃避救助被害人说”抓住了这个核心，但却遗漏了救助被害人之外的其它作为义务：“逃避法律追究或逃避救助被害人说”认为肇事者符合其中之一即构成逃逸，过度扩大了处罚范围；“逃避法律追究和逃避救助被害人说”将处罚范围合理地限缩在刑事政策和刑法目的所要求的合理范围之内，只是仍然没有认识到作为义务的位阶性，因此认为只要符合其一即不构成逃逸，使得其原本已经注意到的刑事政策上的指引功能又消弭于无形之中。笔者认为交通肇事“逃逸”概念包括两层含义：作为意义上的“逃跑”和不作为意义上“对作为义务的逃避”，后者是评价“逃逸”概念的重点。作为义务既不能仅从形式的法律规定出发去寻找，也不能完全实质化地去探寻，而只能将两种方法相结合，在形式作为义务基础上再进行实质作为义务的确定。实质作为义务所彰显出来的风险分配关系，是“逃逸”行为成为交通肇事罪加重情节的关键。作为义务具有强弱程度之分，“逃逸”行为所逃避的作为义务包括“救助被害人的义务”、“为肇事现场设置警示标志或报警的义务”以及“消极不逃跑的义务”，三者具有位阶性。肇事者一般不需要履行上述全部作为义务，而需根据风险关系确定应履行的具体义务。其结论是：（1）在具体交通肇事案件中，在发生被害人受伤的情况下，肇事人只有对被害人履行了在一般理性人看来足够的救助义务，才不构成逃逸；（2）在被害人已经死亡或者没有被害人受伤的情况下，肇事者只有履行了为肇事现场设置警示标志或及时报警的义务，才不构成逃逸：（3）在既没有被害人又没有足以对道路交通安全造成危险的肇事现场的情形下，被害人只有履行了消极不逃跑的义务，才不构成逃逸。之所以如此，是交通肇事罪本身的特殊性所决定的。

【作者介绍】北京大学法学院刑法学专业2012级博士研究生，曲阜师范大学法学院讲师。

注释与参考文献

⑴ 张穹主编：《修订刑法条文实用解说》，中国检察出版社1997年版，第153页：鲍遂献、雷东生：《危害公共安全罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第350页：王作富主编：《刑法分别实务研究》，中国方正出版社2010年版，第184页。

⑵张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第634页。

⑶例如“孙贤玉交通肇事案”裁判要旨指出，“刑法把交通肇事后逃逸作为对肇事人加重处罚的情节，意在避免交通事故的受害人因得不到及时救助而遭受二次伤害，促使肇事人履行救助义务。结合立法原意，裁判理由提出，只有肇事人同时具备‘积极履行救助义务’和肇事后‘立即投案’这两个要件，肇事人离开现场才不构成‘逃逸’，否则其离开肇事现场的行为就构成‘逃逸”。参见最高人民法院刑事审判第一、第二、第三、第四、第五庭编：《刑事审判参考》，2006年第6辑（总第53集），法律出版社2006年版，第5页。

⑷参见冯江菊：《“交通肇事罪”之逃逸解析》，《山东理工大学学报（社会科学版）》2008年第6期：姚诗：《交通肇事“逃逸”的规范目的与内涵》，《中国法学》2010年第3期。

⑸案情参见最高人民法院刑事审判第一、第二、第三、第四、第五庭编：《刑事审判参考》，2002年第3辑（总第26辑），法律出版社2002年版，第1—12页。

⑹案情参见最高人民法院刑事审判第一、第二、第三、第四、第五庭编：《刑事审判参考》（2005年第3辑），法律出版社2005年版，第15—21页。

⑻案情参见最高人民法院、中国应用法学研究所：《人民法院案例4》（2003年第3辑），人民法院出版社2003年版，第1—7页。

⑼同前注⑸，最高人民法院刑事审判第一、第二、第三、第四、第五庭编书，第5页。

⑼同前注⑵，张明楷书，第634页。

⑽最高人民法院、中国应用法学研究所：《人民法院案例速》（2003年第3辑），人民法院出版社2003年版，第5页。

⑾侯国云：《论交通肇事后逃逸》，《法制与社会发展》2003年第2期。

⑿许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第725页。

⒀同前注⑵，张明楷书，第634页。

⒁张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年第二版，第53页。

⒂同前注⑵，张明楷书，第634页。

⒃同前注⑵，张明楷书，第634页。

⒄JakobsAT7／50ff：转引自黄荣坚：《刑罚的极限》，元照出版公司2000年版，第37页。

⒅参见最高人民法院刑事审判第一、第二、第三、第四、第五庭编：《刑事审判参考》，2006年第6辑（总第53集），法律出版社2006年版，第3—6页。

⒆最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选》（2003年第3辑），人民法院出版社2003年版，第5页。

⒇陈兴良：《形式解释论的在再宣示》，《中国法学》201O年第4期。

(21)在美国刑法中，法律义务来源于：（1）亲属关系（例如父母必须给孩子提供食物、住处和衣服）：（2）法律规定（例如许多州的法律要求医务工作者和其他人报告被怀疑受到虐待的儿童）；（3）提供照顾的合同（例如家庭护士按照合同对居民提供医疗服务）；（4）自愿推定的照顾孤立无援的人（例如将一个病人带入家中即有义务提供照顾）；（5）危险行为产生的义务（例如某人将不会游泳的他人推入深湖中就必须采取救援步骤）；（6）控制他人行为的义务（例如公司执行官有义务阻止公司司机超速驾驶）：（7）业主的义务（例如剧院老板有义务为顾客提供合理的紧急情况下的出口）。参见[美]辛格、拉方：《刑法》（第二版）（英文版），王秀梅、杜晓君、周云彩注释，中国方正出版社2003年版，第43页。

(22)陈兴良：《作为义务：从形式的作为义务论到实质的作为义务论》，《国家检察官学院学报》2010年第3期。

(23)王世洲：《现代刑法学（总论）》，北京大学出版社2010年版，第114页。

(24)参见[德]汉斯?海因里希?耶塞克、托马斯?魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第759页。

(25)参见[日]日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第112页。

(26)参见王世洲：《现代刑法学（总论）》，北京大学出版社2010年版，第114—115页。

(27)参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第256—257页。

(28)同前注⑵，张明楷书，第152—159页。

(29)参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第67页。

(30)Vgl．Jyh—HueiChen，DasGarantensonderdelikt，2006，S．60ff.转引自何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第100页。

(31)黄荣坚：《基础刑法学》（下），中国人民大学出版社2009年版，第447页。

(32)[美]格瑞尔德叫?波斯特马：《哲学与侵权行为法》，陈敏等译，北京大学出版社2005年版，第7—8页。

(33)谢绍华：《先行行为论》，中国人民公安大学出版社2011年版，第75页。

(34)张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第150—151页。

(35)栾莉：《刑法作为义务论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第206页。

(36)案情参见最高人民法院刑事审判第一、第二、第三、第四、第五庭编：《刑事审判参考》（2005年第3辑），法律出版社2005年版，第15页。

(37)同前注(31)，黄荣坚书，第455页。

原标题：交通肇事“逃逸”的含义——以作为义务的位阶性为视角

作者：李波

来源：中国大律师

牛律师刑事辩护团队编辑

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