交通肇事罪中自首的适用问题，一直被法律实务界和理论界密切关注。虽然《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《自首和立功的意见》）以司法解释的形式，对司法实践中许多具有争议的自首认定问题给予了明确规定，但由于现实生活中交通肇事案件纷繁芜杂，使得交通肇事罪中自首的认定仍然存在着较大的讨论空间。本文试图就交通肇事罪中视为自动投案的问题展开思考，以期对实际工作有所帮助。
一、视为自动投案的理解
（一）视为自动投案的司法解释
自首通常分为一般自首和准自首，自动投案是成立一般自首的前提条件。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首和立功的解释》）第一条将“自动投案”解释为，犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。该条款在“自动投案”之外，又界定了7种“视为自动投案”的情形。《自首和立功的意见》对“视为自动投案”的外延又进行了扩充，列举了5种“视为自动投案”的情形（其中第5项为兜底条款）。
根据《自首和立功的解释》的规定，“自动投案”的特征是，投案的时间为“犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人未受到讯问和采取强制措施之时”，投案的对象为“公安机关、人民检察院或者人民法院”，投案行为的要求为“主动”并且“直接”。12种“视为自动投案”的情形之所以称之为“视为”，乃是因为在投案的时间、投案的对象、投案的行为方式上都不具有典型性，主要表现为：在认定自动投案的时间要素上，可以是在案发后罪行未被发觉时，逃跑后被通缉和追捕时，在司法机关未确定犯罪嫌疑人尚在一般性排查询问时，在因特定违法行为被采取行政、司法强制措施期间，在投案途中；在认定投案的对象要素上，可以是犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员，行政、司法强制措施的执行机关；在认定投案的方式要素上，可以是委托他人报案，由亲友规劝、陪同、送去投案，明知他人报案而在现场等候并无拒捕行为，主动报案但是不表明自己是作案人并且不逃离现场。《自首和立功的意见》规定“视为自动投案”的兜底条款表明，认定视为自动投案的时间、对象、方式等因素不仅局限于司法解释明文的规定，只要符合立法本意，仍可成立视为自动投案的情形。
（二）视为自动投案的立法本意
根据自首制度的宗旨和司法解释的精神，视为自动投案的“自动”是指投案的“主动性和自愿性”。“主动性”是指有投案的积极行为表示，在交通肇事中，这种行为往往表现为肇事者拨打报警电话，与其具有相同效果的行为包括委托、授意、要求他人拨打报警电话，或者在不具有拨打报警电话可能性等情况下，在现场等候交警前来处置，或者在现场积极施救伤员、抢救财物等待交警前来处置，或者用其他方式向有关单位表明自己肇事者身份、表达接受处理的意愿等等。“自愿性”是指投案由个人自主决定，愿意将自己置于有关机关的控制之下，但是自愿并非是指个人完全基于自己的意志，因为自愿程度有深有浅，难以苛求达到充分的自愿程度，“即对于那些并非主动甚至在某种程度上带有一定被迫性，也可视为自动投案……”。⑴例如《自首和立功的解释》中规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，应视为自动投案，认定为自首。”该条款规定中，犯罪嫌疑人投案虽具有一定的被动性、被迫性，但其能否接受“规劝”、愿意被“陪同”、“送去投案”，仍依赖其自主的意愿，表明了其主观上并不反对将自己置于公安机关的控制之下接受处理，符合“主动性和自愿性”的要求。
同时，是否具有“主动性和自愿性”，只是认定自动投案的因素之一，“在犯罪嫌疑人并非完全出于自己的意志归案后，还要结合其归案后的表现来认定是否成立自动投案。”⑵只有同时满足自动投案和如实供述两个条件，才可认定构成自首。如果不结合如实供述，仅讨论投案是否具有“主动性和自愿性”则没有意义。
（三）视为自动投案的价值
虽然交通肇事者对自己的违反道路交通安全规范在多数情况下是明知，但是这种明知的“故意”并非我国刑法规范意义上的主观故意，根据肇事者对危害后果所持的心理态度，对该罪的主观罪过只能限定为过失。因此，交通肇事罪是过失犯罪。由于疏忽大意或者轻信能避免而导致了交通事故的发生，表明行为人主观恶性不大。显然，对于交通肇事这种过失型犯罪的入罪和量刑都应当更好地发挥宽严相济刑事司法政策的作用，达到使用最小司法资源实现最优社会效果的目的。
我国交通肇事罪的法律规定和司法实践体现了宽严相济的刑事司法政策，其入罪和量刑基本可以概括为：入罪严为主宽为辅，量刑宽为主严为辅。⑶例如，在入罪上，最高人民法院《审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款第3项规定：造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役。该条规定表明，只有负事故全部或者主要责任，财产损失达到一定数量，且只有行为人无法赔偿的情况下，才追究行为人的刑事责任。在没有人身权利被侵害的情况下，为肇事行为入罪设置了责任承担、财产损失数额、赔偿能力等三项严格的条件，凸现了刑罚的谦抑性。
对于法定或者酌定从轻、减轻情节的认定和适用，亦是宽严相济在交通肇事罪中的应然设计。交通肇事往往会造成人员和财产的重大伤亡和损失，救助伤员、防止损失扩大的要求十分紧迫，而且案发的地点为公共场所、道路要塞，来往车辆对于给案件侦破带来巨大影响，保护现场格外重要。《自首和立功的解释》和《自首和立功的意见》关于“视为自动投案”情形的归纳，是对“自动投案”的含义进行了扩大的刑法解释，有利于肇事者，最终有利于降低司法资源支出、制裁犯罪行为。因此，理应充分运用两部司法解释认定适用从宽处理的量刑情节，鼓励、敦促交通肇事者主动投案，配合国家司法机关的刑事追诉活动，查清事故事实，分清责任，及时赔偿受害者、保障受害者权益，达到节约司法资源成本并实现惩罚犯罪的目的。可以说，“视为自动投案”的适用，充分体现了“该轻而轻”罪刑均衡的应有之义。⑷
二、交通肇事中视为自动投案认定的难点
交通肇事罪本身有其特殊性，厘清交通肇事中行政强制义务的履行、投案的动机以及逃逸等问题，有助于是否视为自动投案的判断。
（一）交通肇事中的行政义务
《道路交通安全法》第70条第1款规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门……”据此，肇事者有三项法定义务：停车保护现场、抢救伤者和财产、向交管部门报案。有观点认为，如果行为人交通肇事后保护现场、抢救伤员、主动投案，仅是其履行了法律规定的强制义务，如果再认定其构成自首情节，则违反了不得重复评价的原则。⑸对此，张明楷教授认为，履行《道路交通安全法》规定的行政义务，不等于自首，但只要符合自首条件，就应认定为自首；将交通肇事后符合自首条件的行为认定为自首，既未重复评价，也符合罪刑相适应原则，还有利于保护被害人的法益；罪刑法定原则决定了司法机关不能限制自首制度的适用。⑹最高人民法院以司法解释的形式平息了理论和实践中的有关争议，《自首和立功的意见》明确规定：交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案。同时，《自首和立功的意见》规定：构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。
本文认同张明楷教授的观点，并且根据《自首和立功的意见》之精神认为，无论是否履行行政强制义务，只要符合自首的条件，就应当认定为自首。在交通肇事中，虽然可以参考肇事者有无履行行政强制义务这一情节，来判断肇事者主观上是否具有防止危害扩大的认罪悔罪心态，但是履行行政强制义务与自动投案没有直接逻辑关系，履行了救助伤员等义务后从现场逃逸的案件大量存在，因为没有履行救助伤员等义务的能力但又因满足其他条件而成立自动投案的案件也客观存在。因此，肇事者没有履行行政强制义务，但具有符合相关司法解释规定的情形，能吻合“主动性和自愿性”的立法本意，就应当视为自动投案。
由于行政强制义务是肇事者先前违反道路交通安全法规的驾驶行为所引发，具有法律上的因果关系。而且，是否履行行政强制义务，特别是在有能力履行行政强制义务的情况下，是否救助伤者、减少损失反映了肇事者的主观恶性程度。因此，虽然行政义务的履行与自首不具有直接关联性，但是在实际量刑过程中，行为人是否履行了行政强制义务仍是需要考量的重要因素。
（二）视为自动投案的动机
在许多交通肇事之中，肇事者并非其主观上对其肇事行为造成的严重后果有清晰的认识，产生真心悔悟的悔罪心态，有可能是因为现场目击群众多，走投无路，或者被现场群众围追堵截等外部原因，甚至有可能是因为面对突来的车祸，产生恐惧、害怕等心态，从而选择自己拨打电话等方式投案自首。无论动机如何，均不影响视为自动投案的认定。这是因为我国自首制度不同于减刑、假释制度将“悔罪”作为适用条件，相关法律和司法解释均未要求肇事者投案的动机必须是“认罪”、“悔罪”。如果以肇事者主观上是否认罪悔过来判定其投案自首的“主动性和自愿性”，则必然缩小自首的适用范围，与自首制度的精神相背离。而且，在司法实践中，由于悔罪是人的一种心理状态，从客观行为上判断肇事者自动投案时主观上所持有的动机是难以把握的。
需要指出的是，正如《自首与立功的意见》所规定，犯罪嫌疑人如果是被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，则不能认定为自动投案，在交通肇事中因为肇事者试图逃离现场、逃脱处置，而被现场群众直接控制、制服、扭送，其本身也就失去选择投案的主动性，最终到案完全属于被动，因此在这种情况下，不宜视为自动投案。
（三）交通肇事中的逃逸
逃逸情节是交通肇事的加重量刑情节，如果行为人逃逸，法定刑升格为刑法第133条的第二档，如果因逃逸而致人死亡，法定刑将升格为第三档。如果行为人被认定为逃逸，显然是行为人企图逃脱法律追究，否定将自己置于有关机关控制之下的“主动性和自愿性”。当然，行为人逃逸后也可以自动投案并如实供述罪行，成立自首，只不过应当在因逃逸而法定刑升格的档次内量刑。
构成逃逸必不构成自动投案无疑，但什么是逃逸并不容易认定。在某些看似“逃逸”的情况下，其行为实质并非“逃逸”，仍可成立自动投案，例如，行为人肇事后从现场离开并不必然成立逃逸。因此，有必要讨论逃逸的本质是什么。本文认为逃逸的本质，一是不救助被害人（即不履行行政强制义务，当然包括抢救财产）。这是因为肇事者先前的行为导致其有救助的义务，不履行法定义务的行为当然成为法定刑升格的依据。⑺法律对逃逸的行为人加大处罚，实际上也是要求行为人肇事后能够履行行政强制义务，接受法律的追究。二是逃避法律追究。最高人民法院《自首和立功的解释》所规定的“逃离事故现场”是逃避法律追究的一种行为，现实中也存在其他形式的逃避法律追究、逃避被有关机关控制的行为，例如行为人肇事后在现场假装为旁观者而无所作为，不向交警表明肇事者身份。
三、几种视为自动投案情形的分析
（一）报警但不表明身份
行为人肇事后主动报案，虽并未表明自己是肇事者，但是仍停留在现场，在交警至现场后能主动交代的。行为人虽然在报警中未明确表明肇事者的身份，但主动向有关机关报告“时间”、“地点”和“事件”等要素，表明其实行了投案的积极行为，具有“主动性”。而且，因为行为人已经报警，所以其明知交警会立即赶赴现场将其控制，但是仍然选择在现场停留，表明行为人愿意将自己置于有关机关的控制之下，其后主动交代的行为又弥补了报告中“人”的因素的欠缺，综合考察说明行为人具有“自愿性”。因此，行为人的行为应当视为自动投案。
（二）委托他人报警
行为人肇事后委托他人报警，在现场等候交警。委托他人报警和亲自报警都是让有关部门知晓案件的发生，能起到相同的客观效果，而且委托行为本身就具有“主动性”。行为人之所以没有亲自报警，可能是忙于抢救伤员或者无报警手机等客观原因造成，并非主观上排斥报警，否则行为人也不会在现场等候交警。因此，行为人的行为应当视为自动投案。
（三）明知他人报警而在现场等候
行为人肇事后明知其他人报警而在现场等候，交警赶赴现场时无拒捕行为，且供认犯罪事实。行为人自己没有报警也没有委托他人报警，仅此还难以判断行为人是否有投案的意愿。但如果行为人在知晓他人报警的情况下，仍然留在现场而没有选择逃离现场，表明其认同了他人报警的行为，具有一定的投案“主动性”。而且，行为人在交警会立即赶赴现场后没有拒捕行为且供认犯罪事实，表明其愿意将自己置于有关机关控制之下，具有“自愿性”。因此，行为人的行为应当视为自动投案。
（四）未离开现场也不履行行政强制义务
行为人肇事后有能力离开现场，但未离开现场，也不履行法定救助义务，其后在交警赶赴现场时供认犯罪事实。如果行为人报警（并未表明肇事者身份）、委托他人报警或者明知他人报警的情况，则应当视为自动投案。如果行为人既未报警、也未委托他人报警、也不知晓是否有他人报警的情况下，行为人实际上是无所作为，没有任何积极的客观行为可以表明其有投案的意愿，更难以判断其具有投案的“主动性和自愿性”，因此难以视为自动投案。如果行为人向交警如实供认犯罪事实，则只能认定为坦白。此外，如果行为人有能力救助伤者、财产但是又不实施救助行为，未能履行行政义务，这反映出行为人的主观恶性，而且极有可能因为其不作为的行为造成更加严重的后果。因此即便是能符合自首的条件，但量刑时仍可以不从轻处罚。
（五）未报警但履行行政强制义务
行为人肇事后履行了行政强制义务，想报警但是不具备报警的条件，比如没有报警设备、也没有他人在场可以委托，在现场等候并在交警赶赴现场时供认犯罪事实。行为人未能报警，乃是因为客观条件限制，并非其主观排斥报警，而且其履行行政强制义务、在现场等候并如实交代等行为，能证实其主观上有主动、自愿投案的意愿，客观上实施了反映认罪、悔罪的行为，综合考察，应当视为自动投案。类似的情形还有，行为人肇事后履行行政强制义务，事态紧急来不及报警时交警已经赶赴现场，行为人如实供述的。
（六）被围堵后选择报警
行为人肇事后因群众围堵而选择电话报警，交警赶赴现场时无拒捕行为，且供认犯罪事实。如果行为人肇事后即被群众围堵，但是其离开现场的能力并未被限制，在完全可以选择对抗围堵群众、甚至实施暴力“突围”的情况下，行为人选择打电话报警虽看似“被迫”，但是最多是“迫于无奈”，而非被“暴力强迫”，实际上系其主动为之，具有一定的“主动性”。而且，综合考察其后无拒捕、供认犯罪事实的行为，可以认定行为人具有“自愿性”。但是，如果行为人肇事后即有脱逃行为，后被群众围追堵截而无路可逃，或者行为人对群众实施了拒捕的暴力行为，或者已经被群众直接控制、制服，其客观上停留在现场、迫不得已打电话报警等行为难言具有“主动性”，不应视为自动投案的情形。
（七）报警后离开现场
行为人肇事后报警，并将被害人送往医院，再等候交警部门处理。行为人虽然不在现场等候，但并非为逃避法律追究而是为抢救伤员而离开现场，不认定为“逃逸”行为，应视为自动投案。如果行为人将被害人送至医院后，逃离医院，日后再投案，则构成“逃逸”情节，但仍成立自首，应当在第二档中予以量刑，因逃逸而死亡的，应当在第三档中予以量刑。行为人如果逃离了医院，但是有证据证实其确已准备去投案或者正在投案途中，被公安机关抓获的，应当视为自动投案。
【作者介绍】上海市人民检察院第二分院。
注释与参考文献
⑴刘克强、葛晓燕：《自首认定中的若干疑难问题探析》，载《刑事司法指南》（总第47集），法律出版社2011年版，第39页。
⑵参见刘克强、葛晓燕：《自首认定中的若干疑难问题探析》，载《刑事司法指南》（总第47集），法律出版社2011年版，第39页。
⑶参见陈莹：《论交通肇事罪中的“宽严相济”》，载《公民与法》2011年第2期。
⑷参见陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社2007年版，第11—12页。
⑸浙江省高级人民法院刑事审判调研组：《论交通肇事后报警不构成自首》，载《人民法院报》2009年9月30日第6版。
⑹参见张明楷：《论交通肇事罪的自首》，载《清华法学》2010年第3期。
⑺参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第634—635页。
原标题：交通肇事罪中视为自动投案研究
作者：余超
来源：法律信息网
牛律师刑事辩护团队编辑
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