故意伤害罪是一种常见多发、情况颇为复杂的犯罪，尽管该罪在我国1979年刑法典和现行刑法典即1997年刑法典中均有明确的规定，但该罪在理论上和司法适用中仍存在诸多疑难问题。本文拟对其中若干疑难问题进行研究，以期能对故意伤害罪的理论研究和司法认定有所裨益。
一、伤害行为的认定
我国刑法理论通说认为，故意伤害罪的客观方面表现为伤害他人身体健康的行为。对于伤害的含义，刑法学界认识不一。一种观点认为，伤害是指对人的生理机能的损害；另一种观点主张，伤害是对人的身体外部完整性的侵害；还有一种观点则认为，伤害是指人的生理机能的损害以及使身体外貌发生重要变化。
笔者认为，要解决这一问题，首先必须明确“健康”一词的内涵。根据世界卫生组织章程的规定，健康不仅是没有疾病，而是个体在身体上、精神上和社会上的完满状态。显然，这是一种广义的健康概念，作为卫生组织以使每个人都能达到这样完满的状态作为追求的目标，无疑是最高的理想，但若将其作为刑法意义的健康内涵，却将使得故意伤害罪的成立范围无限扩大，从而有违刑法的谦抑性原则。因而在笔者看来，刑法上的所谓伤害他人身体健康，应指使他人的生理健康遭受实质的损害，其具体表现为两个方面：一是破坏他人身体组织的完整性，以致健康受到伤害。例如，砍掉手指、割掉耳朵、刺破肝脏等；二是虽然不破坏身体组织的完整性，但使身体某一器官机能受到损害或者丧失，例如视力、听力降低或丧失，精神错乱等。
值得注意的是，在前苏联曾有学者认为，伤害罪的客体是侵犯他人身体的不可侵犯性，有的行为虽然未造成身体的实质损害，也会侵犯身体的不可侵犯性，构成故意伤害罪。我国台湾地区也有学者持这种观点，认为“若伤害行为已侵害身体固有之完整状态者，纵无生理机能之损伤，也应视为轻伤，如以暴力强制剔除毛发，被害人之生理机能未因之受到损伤，但毛发已失，身体之完整性业已受损，故为轻伤。”不过，多数学者仍然主张，剔除毛发之类的行为不能以伤害论。笔者赞成多数人的意见。毛发虽然是身体的组成部分，但是，即使是强制剔除他人的毛发，可能对他人的心理、精神产生一定影响，尤其是对从事特殊职业的人士，例如歌手、演员、时装模特等，可能影响更大，但无论这种影响如何，由于这种行为不可能对他人的身体健康构成实质性的损伤，因而无论如何不能以故意伤害罪论处，如果符合其他罪的构成要件，例如侮辱罪等，可按其他罪处理。
损害他人健康是否包括“精神损害”，也值得研究。有的认为，伤害包括肉体伤害和精神伤害。笔者认为，问题在于什么是精神伤害。在外国，有的学者在研究损害赔偿问题时，谈到伤害有三种：（1）对肉体或器官的伤害；（2）精神病学意义上的精神伤害（一般叫做“精神上打击”）；（3）单纯精神上的伤害，即感情上伤害。对于前两种伤害，被害人要求行为人赔偿是无疑义的，对于第三种伤害可否要求行为人赔偿则复杂得多。在19世纪英国的审判中，一般认为，医学无法识别精神伤害，到了20世纪，有的则认为“医学能够令人满意地证实精神伤害的存在、它的严重程度及其后果”。由此可见，作为民事赔偿责任问题提出“精神伤害”问题是可以的，但在刑法上，则应当把思想心理范畴的精神伤害与生理范畴的神经伤害区别开。单纯思想心理范畴的精神伤害由于在实质上并未损害身体健康，因而不能构成故意伤害罪，这完全是由故意伤害罪的危害实质所决定的。扩大伤害的范围，就意味着扩大惩罚面，导致混淆不同性质行为的界限，有违立法精神。而生理范畴的精神伤害则就另当别论了。道理很简单，人体的神经是与人体各器官的机能活动密不可分的物质。神经受到伤害会直接引起身体的病变。例如，导致精神分裂症，这无疑符合故意伤害罪的实质特征，当然应当以故意伤害罪论处。
司法实践中认定伤害行为时，还应当注意以下三个问题：
（一）利用恐吓、精神刺激的方法故意伤害他人身体健康的行为的定性
利用各种方法如恐吓或强烈的精神刺激所造成的伤害，可以达到比暴力伤害更为严重的后果，特别是对少年儿童、妇女、老人及精神状况不佳的人。故意打恐吓电话、在睡觉的被子里放蛇等等，从而造成被害人精神失常乃至于死亡的案件，在司法实践中并不鲜见。这种行为是否应当以故意伤害论，值得研究。
一般而言，这类故意伤害具有以下特点：第一，行为人对自己的行为会导致的结果有明确的认识和理解，至少认识到产生危害结果的可能性。这一认识是建立在对被害人所处环境、精神状况、身体状况、心理状况的了解基础上的。第二，这类行为是非暴力的，即使使用暴力，这种暴力也不是用以直接致伤被害人的，如果有身体上的接触，目的也不在于通过接触产生伤害。总之，行为人的目的虽然不是追求有形的肉体伤害，但却是追求无形的精神伤害，而且，这种精神伤害不是单纯的感情伤害，而是神经上的伤害。因而这类行为如果的确给他人精神上造成了严重的伤害，应当认定为成立故意伤害罪；但这种行为并未给被害人造成任何精神上的伤害，由于我国目前没有设立恐吓罪，认罪刑法定原则的角度出发，则宜按照《治安管理处罚条件》的有关规定处罚。
（二）以故意传染普通性病或者其他疾病的方法伤害他人的行为的定性
故意传染性病以及其他疾病，是一种危害极大的犯罪行为，有时不仅危害到具体特定的被害人，甚至危害公共安全。世界上许多国家对这类行为做出了刑罚处罚的规定。例如，我国台湾地区刑法第285条规定的“传染花柳病麻疯病罪”即是。此外，苏联、意大利、西班牙、罗马尼亚等国的刑法中也有类似的规定。
我国1979年刑法典没有规定这种行为，但随着卖淫嫖娼等丑恶现象在我国的沉渣泛起且呈日益猖獗之势，全国人大常委会在《关于禁止卖淫嫖娼的决定》中增设了传播性病罪。鉴于该罪的设置基本上满足了打击风化犯罪，净化社会风气的需要，1997年刑法修订时，将该罪的规定稍作修改后，纳入到现在刑法典第360条中。根据第360条第1款的规定，传播性病罪是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫嫖娼的行为。至于传播麻疯病等其他疾病的行为，我国现行刑事立法则未作任何规定。因而如果行为人出于伤害他人的身体健康的主观故意和目的，实施了传播普遍性病或者其他疾病的行为，又应当如何定性处理呢？
对此，我国台湾学者指出，根据台湾地区刑法第277条第1项和278条第1项规定，传染花柳病麻疯病罪的成立，不以行为人主观上具有将其病毒传染于他人之意图为必要，只要行为人明知自己患有花柳病或麻疯病，并加隐瞒，即为已足。如果行为人意图伤害他人，而以传染花柳病为手段，则非本罪，而应就其犯意，分别论以轻伤罪或重伤罪。大陆刑法对此则未作明确规定。
笔者认为，这种情形不能一概而论，而应具体情况具体分析。一般而言，以故意伤害罪论处的情形应当同时具备以下几个条件：（1）行为人主观上须有伤害他人的故意和目的；（2）对于自己行为所造成的损害结果（包括造成损害结果的可能性）有明确的认识；（3）行为必须针对特定的对象而实施。因而只有在行为人的行为针对特定的对象，其所传播的性病或者其他疾病不具有高传播率特征，且能够治愈或者在很长一段时间内不会致人死亡的情况下，才能够成立故意伤害罪；反之，如果行为人故意传播的是鼠疫、无花、痢疾、霍乱等具有高传播率特征的疾病，或者行为人的行为对象是不特定的多数人，则应以其他危险方法危害公共安全罪论处；如果行为人故意传播的是艾滋病、埃博拉病毒等目前人类无法治愈的疾病，且行为人是明知故犯，则应以故意杀人罪定罪处罚。
（三）盗取他人体内活体器官成人体血液的行为的定性
行为人利用医学的方法和器具，利用自身医护人员的特殊身份和技术，在不被受害人知晓的情况下，盗取其血液或器官的行为如何定性？对此，有学者提出，这种行为既不能定诈骗行为，也不能以盗窃行为认定，而应认定为故意伤害行为。其所持的理由是：人的血液和器官具有双重性质，一方面，他们有经济价值，具有商品的属性，但同时更为重要的是，它们也是人体的组成部分，是人体健康和存活的条件。未经受害人本人同意而偷偷摘取，是对他人身体健康的严重侵害。这种行为虽然在一定范围内会导致人死亡，但却构成了对健康的损害，是一种十分严重的故意伤害行为。
笔者赞成对这种行为以故意伤害罪论处的结论，但理由却与上述观点不一致。实际上，盗取他人体内活体器官或人体血液的情形，是一种典型的想象竞合犯。这是因为，行为人所实施的盗取他人体内活体器官的行为，显然符合盗窃罪的构成特征，应当成立盗窃罪；但同时，行为人对于自己盗取他人活体器官或人体血液会发生严重伤害他人身体健康的结果也是有着明确的认识，但行为人不仅不采取措施防止这种危害结果的发生，相反，对于这种危害结果的发生持一种希望的态度，以实现其非法占有他人人体器官或者血液的目的。所以，这种情形还应当成立故意伤害罪。由于行为人只实施了一个行为，而故意伤害罪和盗窃罪的犯罪构成之间也不存在着包容与被包容的关系，因而这种情形既不成立牵连犯，也不属于法条竞合，而是典型的想象竞犯。根据想象竞合犯“从一重罪处断”的原则，最终应以故意伤害罪论处。
二、刑讯逼供罪与故意伤害罪的区分
现行刑法典第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供……的，处……。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二的规定定罪从重处罚。”此条中最难理解的问题就是“致人伤残、死亡”的问题。
转化犯是指行为人实施一个故意犯罪（本罪）的同时，或者在本罪造成的不法状态持续过程中，由于行为人实施了特定行为，而这一特定行为与其本罪行为的结合足以填充另一故意犯罪（转化罪）的构成，从而使行为人的行为符合转化罪的犯罪构成，并根据刑法规定以转化罪定罪处刑的犯罪形态。转化犯的构成特征在于：（1）在转化犯形态的生成中，存在前后两个不同罪质的故意犯罪行为，即转化犯的发展过程表现为一个故意犯罪向另一个故意犯罪的转化行为先符合“甲罪”性质，尔后符合“乙罪”性质。而且，前一犯罪较后一犯罪要轻，只有轻罪向重罪的转化，而不存在重罪向轻罪的转化。（2）转化犯中两个不同罪质的犯罪行为（前一犯罪行为为“本罪”，后一犯罪为“转化罪”），虽然罪质各异，但在构成要件要素上具有重合性和延展性。这种重合性和延展性，具体表现为本罪的构成要件要素可以被转化为罪的构成要件要素覆盖、本罪的构成要件要素在客观上（当然，不是说仅仅在客观要件要素上）可以发展为转化罪的构成要件要素。（3）犯罪性质发生变化，是在前一犯罪即本罪的行为实施的同时，或者前一犯罪造成的不法状态持续期间。这是转化犯成立的时间条件。（4）犯罪性质发生转化，是基于行为人实施了特定的行为，特定的行为表现为后一犯罪（转化罪）的部分构成要件要素事实，而这些事实与前一犯罪（本罪）的构成要件要素一起，正好足以填充转化罪的构成要件。（5）转化犯是实质上的数罪、法律规定以一罪论的罪数形态。而结果加重犯则是法律上规定的一个犯罪行为，由于发生了严重结果而加重其法定刑的情形。行为人基于一个犯罪故意，实施一个犯罪行为，在成立普通犯罪构成的基础上，由于行为造成了超出普通犯罪构成的法定结果，刑法规定对其加重处罚的犯罪形态。可见，转化犯与结果加重犯的区别主要在于：其一，前者是实质的数罪而法定为一罪，后者是形式的数罪而实质为一罪；其二，前者中本罪与转化罪虽共有某些构成要件要素但罪质完全不同，后者中加重结果一般不影响犯罪构成的性质，犯罪行为的罪质不因加重结果的出现而改变，如致人重伤、死亡的抢劫和未致人重伤、死亡的抢劫即普通的抢劫罪犯罪构成性质并无质的区别（都是抢劫罪），只是在符合同一犯罪构成的基础上要素不同进而影响到罪责之轻重。以此为标准仔细分析刑讯逼供致人伤残、死亡的情形，不难发现，其并不符合结果加重犯的特征，而是典型的转化犯。具体分析如下：
首先，刑讯逼供致人伤残、死亡，已经超出了刑讯逼供罪的构成范围，亦即罪质上已经发生了变化。众所周知，司法工作人员对犯罪嫌疑人、刑事被告人使用肉刑或者变相肉刑的目的在于逼取口供。其中，肉刑是指行为人用拳脚或者器械等物质性工具，直接作用于犯罪嫌疑人、被告人的肉体，给人犯造成痛苦或者伤残之行为，从司法实践中的情况来看，常见的肉刑主要有：拳打、脚踢、警棍电击或抽打；打铐紧夹；悬吊、水灌等等。实践中，有关司法工作人员在实施刑讯逼供过程中，对肉刑的使用，有时采用一种，有时则数种结合使用。所谓变相肉刑，是指不直接对犯罪嫌疑人、刑事被告人的身体实施暴力打击、残害，而是用其他方法对被害人造成难以忍受的肉体痛苦，如车轮大战、轮番审讯、长时间站立、不睡觉、弯腰、“金鸡独立”等折磨身体的方法。由此不难发现，司法工作人员使用肉刑或者变相肉刑的方法肯定会对犯罪嫌疑人、刑事被告人造成一定程度的伤害，因而刑讯逼供罪的犯罪构成中当然包括对犯罪对象造成的伤害结果，但这种伤害只能以轻伤害为限。如果将致人重伤、死亡也视为刑讯逼供罪的当然构成要件结果，则无疑有鼓励刑讯逼供，放纵犯罪之虞，而这显然是有违我国刑事立法设立刑讯逼供罪的初衷的。因为，刑讯逼供罪的设立，一方面是为了惩治已然之罪；而另一方面，则主要是出于立法威慑的考虑，防止刑讯逼供于未然，从而在根本上消除刑讯逼供陋习。所以，上述论者所提出的将刑讯逼供致人伤残、死亡规定为转化犯，有可能使刑讯逼供罪法条虚置的理由，无疑有悖于刑讯逼供罪的立法精神，故而难以成立。此外，论者关于将刑讯逼供致人伤残、死亡的情形按照故意伤害罪、故意杀人罪处理，可能伤害广大司法工作者和亲朋的担心，笔者认为，纯属多余。道理很简单，刑讯逼供并不是只要一出现被逼供人伤残、死亡的后果，就不问青红皂白地一律构成转化犯的。只有行为人对被逼供人的伤残、死亡后果的发生主观上存在着放任的心理，刑讯逼供罪才有转化为故意伤害罪、故意杀人罪的余地。至于行为人在刑讯逼供的过程中，过失致人重伤、死亡的，笔者认为，从我国一贯倡导的主客观相统一的定罪量刑原则出发，似应以刑讯逼供罪的结果加重犯规定为宜。由此可见，我国现行刑法关于刑讯逼供罪的转化犯的规定，也并非尽善尽美，而是仍有需要检讨和改进的地方。
三、故意伤害罪停止形态的认定
按照我国刑法理论，存在犯罪既遂与未遂形态之分的直接故意犯罪包括结果犯、危险犯和行为犯三类。我国现行刑法典第234条规定的故意伤害罪显然属于结果犯，即以法定构成要件结果的发生作为犯罪既遂与未遂形态区分的标准。由于故意伤害罪从客观方面来说，可以分为致人轻伤、重伤、死亡三种情况。那么，这是否意味着凡是故意伤害犯罪都存在着既遂与未遂的区分呢？对于这一问题，学者们也是仁者见仁，智者见智。
第一种观点主张，故意伤害罪存在着轻伤未遂，至于故意重伤，则不存在着犯罪未遂形态。
第二种观点主张，故意轻伤的，不存在犯罪未遂问题。重伤意图非常明显，且已经着手实行重伤行为，由于意志以外的原因未得逞的，应按故意重伤（未遂）论处。故意伤害致死的，属于结果加重犯，行为人主观上对伤害持故意，对致人死亡有过失。
第三种观点主张，故意伤害致人死亡不存在未遂形态，因此，从理论上说，故意伤害罪存在未遂的情况只有两种，即轻伤害未遂和重伤害未遂。对轻伤害未遂可以不作犯罪处理，对于重伤害未遂，则应认定其构成故意伤害罪，并科以刑罚。
第四种观点认为，在轻伤未致伤害的情况下，如果能够确凿地证明行为人具有伤害的故意，而且综合全部案情又不属于“情节显著轻微危害不大的”，可以认定为刑法第234条第1款伤害罪的未遂而决定免予刑事处罚或给予适当的处罚。故意伤害致人死亡由于是结果加重犯，自然不存在犯罪未遂问题。至于故意伤害致人重伤，论者认为包括两种情况，一种情况是行为人以轻伤的故意而过失造成被害人重伤，此属于结果加重犯，故意不存在犯罪未遂形态；另一种情况则是行为人以重伤的故意，实施了重伤行为，既可以发生重伤结果，也可以没有重伤结果而构成未遂。
上述四种观点，笔者倾向于第四种观点，但对于论者将故意轻伤致人重伤认定为结果加重犯的主张。笔者认为值得商榷。对于结果加重犯的概念及其结构特征等问题，在中外刑法学者中一直都存在争论。一种观点认为，因一个基本的犯罪行为，故意或过失地造成了加重结果，只要刑法有加重其刑的特别规定，就是结果加重犯。此为广义说。例如，现行刑法典第234条第2款“犯前款罪，致人重伤的”，以及“致人死亡的”，都是第一款罪的结果加重犯。另一种观点则认为，因基本的故意行为而发生了超过其故意的加重结果时，刑法规定了加重其法定刑的情况，才视为结果加重犯。此为狭义说。例如，故意伤害致人死亡，是典型的故意伤害罪的结果加重犯。故意伤害致人重伤，虽然规定了较重的刑罚，但不是结果加重犯。可见，正是由于对结果加重犯概念认识的不一致，导致了刑法理论对于故意重伤未遂认定的重大分歧。
那么，广义说和狭义说的主张，究竟孰是孰非呢？笔者赞成狭义说的主张。这是因为，对于结果加重犯的认定，不能只看是否有加重法定刑的情形，主要还应当看其是否具有不完全同于基本构成的特殊犯罪构成。这种犯罪构成的特殊性，一方面表现为危害结果的量的差异，另一方面也是更为重要的一点，则表现为危害结果质的不同。因而对于加重结果的性质，有学者认为，“不仅仅是一个处罚加重的问题，而且是一个罪质变化的问题。”亦即加重结果必须是在质与量上均与基本结果有异的他罪结果。与基本结果性质相同，只有危害程度有别的结果，不可能成立结果加重犯的加重结果。
以此标准观之，故意伤害罪只有致人死亡一咱情形才存在着成立结果加重犯的可能，至于故意伤害致人重伤，由于重伤结果未能超出故意伤害罪基本构成的罪质范围，不能以加重结果认定，自然也就不存在构成结果加重犯的问题。既然如此，除故意伤害致人死亡不存在犯罪未遂的问题外，故意伤害致人轻伤以及故意伤害致人重伤两种情形，理论上都应有未遂形态与既遂形态的区分。
【作者介绍】中国人民公安大学法律系讲师、法学博士。本文写作得到了中国人民大学法学院王作富教授的悉心指导，在此深表谢意。
注释与参考文献
参见陈朴生：《刑法各论》，台湾正中书局1978年版，第225页。
参见徐毅刚主编：《道路交通事故处理通论》，警察教育出版社1997年版，第199页。
参见[苏]B·B沃利霍夫：《关于伤害他人身体的刑事责任的几个问题》，载《政法译丛》1958年第4期。
林山田：《刑法特论》（上），台湾三民书局1985年4月修订初版，第104页。
参见《新编刑法、刑事诉讼法应用辞典》，武汉大学出版社，第181页。
参见《法学译丛》，1988年第1期，第40页。
参见林山田著：《刑法特伦》（上），台湾三民书局1985年4月修订初版，第127页。
参见游伟主编：《刑法改革与刑事司法新课题》，安徽人民出版社2000年版，第356-357页。
参见肖中华：《论转化犯》，载《浙江社会科学》2000年第3期。
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参见丁能宝：《故意伤害不存在重伤害未遂》，载《人民检察》1999年第6期。
参见张明楷著：《刑法学》（下），法律出版社1996年版，第700页。
参见高明：《故意伤害是否存在未遂之我见》，载《人民检察》1999年第2期。
参见肖中华奢：《侵犯公民人身权利罪》，中国人民公安大学出版社1998年版，第108-110页。
参见赵炳寿主编：《刑法若干问题研究》，四川大学出版社1991年版，第532页。
多见高铭暄等编：《中国刑法词典》，学林出版社1989年版，第361页。
参见赵炳寿主编：《刑法若干问题研究》，四川大学出版社1991年版，第532页。
陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社2000年版，第672页。
原标题：故意伤害罪若干疑难问题探讨
作者：田宏杰
来源：法律信息网
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