在刑法分则的罪名体系中，相对于故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、抢劫罪和敲诈勒索罪等相关犯罪而言，寻衅滋事罪是一个堵截性罪名（或称兜底性罪名）即：破坏社会秩序的行为如符合上述相关犯罪的犯罪构成就按该相关犯罪定罪处罚；只有在既未达到各相关犯罪的犯罪标准但又确实严重破坏社会秩序，因而应当受到刑罚处罚的，才以寻衅滋事罪定罪处罚。根据以上论断，笔者就寻衅滋事罪认定中的若干问题进行了研究，并提出了自己的一点建议和看法。

一、近年来寻衅滋事案件的案发特点

案情：2009年12月2日晚，被告人周某在泰顺县某夜总会因琐事与朱某发生口角，之后在泰顺县某大酒店附近再次与朱某发生争执，并伙同被告人齐某、彭某、王某、董某等人在酒后将路过此处的翁某、高某、董某进行随意殴打，造成对方三人轻微伤后果。经法院审结，被告人周某被判处有期徒刑一年三个月，齐某被判处有期徒刑十个月，董某被判处拘役三个月，彭某被判处拘役二个月，王某被判处拘役二个月。

近年来，寻衅滋事案件一直是刑事案件中一类主要的案件，一直是排在盗窃、故意伤害后的一类主要的刑事犯罪。

寻衅滋事案件虽然直观上看每起都没有太严重的人身伤害或财产损失的后果，但其给社会秩序的稳定和人们的对社会治安状况的心理期望造成的危害是严重的，也就是寻衅滋事案件不仅给案件的直接受害者造成危害，更给一方治安造成严重的危害。可以说，一个地方发生了一起寻衅滋事案件，就会使当地居民对当地治安状况的印象变差；一个地方有个经常寻衅滋事的人，那个地方的老百姓就会变的惶惶不安，心理压力加大。自从2010年5月周某、齐某等人被判刑后笔者多次听到老百姓说县城安宁了许多，不用再整日提心吊胆，简短的话语却深深地折射出老百姓对社会安定的渴求及寻衅滋事案件严重的社会危害性。

寻衅滋事罪，是指在公共场所起哄闹事、滋生是非、横行霸道，或者肆意骚扰和伤害无辜，破坏社会秩序的行为。从我县近年来发生的寻衅滋事案件看，主要有以下特点：1．案件主要表现为随意殴打他人的类型，占寻衅滋事案件的80％以上，其他表现为为任意损坏公私财物，为独占生意而寻衅滋事。2．犯罪嫌疑人以18岁至25岁的年轻人为主，占73％以上。3．犯罪嫌疑人多为农村无业人员，占68％。4．从受教育层次上看，多为小学和初中文化程度，占82％。5．从作案次数看，多数表现为多次作案，占67％。

近年来，几乎每年都有针对寻衅滋事等严重危害社会治安的案件的严打行动，可寻衅滋事犯罪仍居高不下，笔者认为主要原因有以下几方面：

从寻衅滋事犯罪嫌疑人作案的犯罪成因看，一是现在农村就业机会少，闲余劳动力多。这些人多为青壮的社会闲散青年，由于没有较为固定的职业，法制观念淡薄，又有较强的弱肉强食的“江湖”观，便表现出欺强凌弱、恃强好胜的行为特点，把随意殴打他人、任意损财行为作为“混江湖”的手段。二是现在一些居民的胆小怕事、姑息迁就使这些人的行为更为嚣张，好多受害人受害后忍气吞声，不敢报案或不愿报案，使案犯不能及时被打击，纵容了他们继续为恶。三是地处偏远，经济落后。四是现有一些年轻人社会价值观扭曲，有的人认为现在社会就吃这一套，谁狠在社会上就能站住脚，就能吃的开，有的寻衅滋事的案犯还将受过打击处理当成混社会的资本。五是现有法律规定对寻衅滋事处罚较轻，现行刑法第293条规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。”而法院判决往往偏于较轻处罚，有些案犯只判处拘役几个月，显然起不到严惩的效果，从而在客观上造成这些人在社会上继续作案。

二、审查寻衅滋事案应注意的疑难问题

寻衅滋事行为人所表现的“随意殴打他人”，其目的是为了通过破坏公共秩序来寻求个人精神上的满足，其矛头的指向决不局限于某种具体的社会关系，也不局限于某个特定的对象，往往不计后果，造成被害人重伤、死亡。那么，刑法应如何评价？在司法实践中有几种不同的认识。第一种观点认为，应以寻衅滋事罪处罚。其理由是：行为人实施殴打他人的行为只是打人取乐，使自己精神上得到满足，没有特定的伤害或剥夺他人生命的故意，且其侵害的对象是不特定的。第二种观点认为，应以寻衅滋事罪和故意伤害或故意杀人罪数罪并罚。从罪刑相适应的角度来看，寻衅滋事罪的法定刑决定了他在客观方面不能包容重伤、死亡的危害结果。因此，凡在寻衅滋事时随意殴打他人，造成被害人重伤、死亡后果的，为了真正体现刑法罪刑相一致，不放纵犯罪的原则和要求，就不能以寻衅滋事定罪量刑，所以第一种观点明显不足取。而第二种观点认为应数罪并罚也存在不合理之处。笔者认为，行为人出于一种故意，实施一种行为“殴打他人”，但同时造成他人重伤或死亡，是触犯了数个罪名，属于想象的数罪，不是实质的数罪，应构成想象竞合犯。根据想象竞合犯的处罚原则，随意殴打他人，造成被害人重伤、死亡的严重后果，应以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。

在审理寻衅滋事案的时候，另一个与之相似的罪名不得不提，即聚众斗殴罪，同是从流氓罪中分解出来的罪名，这两个罪在主观方面都表现为反社会性，寻求精神刺激、填补精神空虚的动机，客观方面都破坏了法律和社会公德所确立的公共生活秩序和社会正常生活状态，并且两者的客观表现也有容易混淆的地方，因此有必要对其进行区分。笔者认为两者的不同点在于：第一，主体不同。寻衅滋事罪的主体为一般主体，行为人只要实施了寻衅滋事行为且情节恶劣或情节严重，即应承担法律责任。而聚众斗殴罪则要求以聚众的形式，至少要求主体在三人以上，在处罚上，聚众斗殴罪只处罚首要分子和积极参加者，而寻衅滋事则无此要求。第二，客体方面的区别。两罪虽然都是侵犯社会公共秩序，但是结合上述两罪的主、客观双方面看，一般来说，聚众斗殴罪往往主观恶性更大，且造成的危害后果更为严重，社会影响更为恶劣。因此，聚众斗殴罪比寻衅滋事罪对社会公共秩序的侵犯、影响更为严重，性质也更恶劣，社会危害性也更大。第三，客观方面表现不同。寻衅滋事罪的客观方面表现为肆意挑衅、无事生非、无理取闹，横行霸道，破坏公共秩序，情节恶劣，或者造成公共场所秩序严重混乱的行为，其犯罪对象一般不特定，具有很大的随意性。而聚众斗殴罪客观方面表现为组织、策划、指挥或积极参加聚众斗殴的行为，并且要求双方或多方人数均在三人以上的相互施加暴力、攻击人身。在现实生活中多发生在不法团伙之间，两方各自为了炫耀武力或不甘示弱，纠集多人打群架，往往事先有约定。因此，一般纠集的人数较多，备有器械，聚众行为所要侵害的对象要比寻衅滋事罪中的受害人固定，一般是与不法分子有一定过节的相对特定个体或团体。”[1]第四，两罪法定刑的区别。刑法虽然对聚众斗殴罪的处罚一般情况是三年以下有期徒刑、拘役或缓刑，但是，只要具有法定四种加重情节之一，最高刑期可至十年有期徒刑。而寻衅滋事罪的最高刑期是五年。如果我们把聚众斗殴罪混同为寻衅滋事罪，不仅有违罪刑法定原则，更会轻纵对聚众斗殴罪这种具有地方黑恶势力性质犯罪的打击，不利于和谐社会的建构。

三、审查寻衅滋事案的几点建议

（一）寻衅滋事罪“量”的标准与自由裁量权

寻衅滋事罪中仍使用了“情节严重”、“情节恶劣”等模糊用语，导致了案件处理中的分歧，不少人主张应予以具体明确。笔者认为，法律应当具有明确性，但同时也应具有灵活性，这种灵活性需要通过法官、检察官的自由裁量加以实现，通过法律灵活性的规定和法官、检察官的自由裁量，确定是否给予刑罚处罚，能否给予正确的裁量，有赖于法官、检察官的法律智慧和社会经验等等。如果法律的设定都是直观的标准，那么它就丧失了灵活性，也就意味着不能运用法律及时地处罚某些严重危害社会秩序的行为，以及不能运用法律及时地将某些没有必要进行处罚的行为排除于罪案之外。实际上，制定一部绝对明确的法律，把所有的情况问题都规定得很详尽，是做不到的，也是违背法律与社会发展之间的客观规律的。“情节严重”、“情节恶劣”需要根据案件情况，从行为次数、手段、方式、结果等综合考察。可以通过与既往无争议的“案例”为标准，比较情节轻重上的差异，而作出适当的判断。实践中，有一种注重结果的倾向，比如规定随意殴打他人需要造成轻伤、强拿硬要数额要达到敲诈勒索罪的标准等，它忽略了寻衅滋事罪的立法目的，是需要加以纠正的。结果只是情节之一，同时结果也不仅限于有形的结果，只要对被害人不利的，都是结果。所以，结果要同情节的其他因素综合起来，作为判断情节严重、恶劣与否的依据。

（二）寻衅滋事罪四种情形的评价关系

对犯罪行为要进行规范的评价。寻衅滋事罪的四种形式具有行为上的加强递进关系，当行为人所实施的行为不符合强行为的程度要求时，可以降低评价的层次，如追逐、拦截、强拿硬要都可能包含着随意殴打他人，就可以按随意殴打他人进行评价，其他行为作为情节考虑。实践中往往习惯于按照几个结果分为几个行为，是不妥当的，一个行为可以造成几个结果，但不是有一个结果就必然对应一个行为，并进而进行行为评价，造成同行为的重复评价。评价的重点在行为，结果是情节的加减因素。也就是说，按行为及结果最符合要求的内容形式去评价，其他的结果作加重的情节，只要符合一项评价要求就可构成犯罪。如果行为人实施了数个行为，用哪一项（且有其他加减因素）来评价都不符合寻衅滋事罪的构成要求，则只能认定无罪。

（三）寻衅滋事共犯责任问题

共同犯罪是许多犯罪都要涉及到的法律问题，在共同犯罪的情况下，寻衅滋事罪往往还与故意伤害、故意杀人等相互交织，有时往往难以认定。认定共同犯罪，就要贯彻部分实行全部责任的原则。共同犯罪意味着共犯人之间的行为是相互利用相互补充而成为一体，每个人的行为都和结果之间有物理或心理的因果关系，各共犯人对犯罪结果共同负责，即便不能查清针对结果的直接责任，也不影响各共犯人共同承担全案的刑事责任。在共犯过限的场合，就要看其他共犯故意的范围，在其故意的范围内承担责任，过限共犯承担其过限责任。

【作者介绍】浙江省温州市泰顺县人民检察院科员，研究方向：法律基础理论研究。

注释与参考文献

[1]何秉松．刑法教科书．中国法制出版社，2003—6（6）：965．

原标题：寻衅滋事罪若干问题探析

作者：吴晓节

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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