寻衅滋事罪的司法认定历来是实践难点，其与故意伤害罪、侮辱罪、抢夺罪、破坏他人财产罪之间的区别也最让司法人员纠结。在寻衅滋事罪与相关犯罪之间作一个界限分明的划线，历来为法律适用者所追寻，很多实务部门也对此做过专门课题研究。即便用如此艰辛付出换来的区分标准，每遇到具体案例仍然难以适用。纵观现今的区分标准缺少一种问题意识，即对标准的追问意识——标准如何确定，由谁确定？故本文采用溯根求源的方法，从问题源头——流氓的规范内容、规范地位、流氓的判断标准等角度进行追问。寻衅滋事罪之所以能长期存在，又经刑法修正案（八）肯定并继续存在的更深原因必须从刑法规范外进行思考。法律源于政治，政治决定法律，寻衅滋事罪存在更多时候属于政治治理方式的需要，但这种方式很不利于法律生长，且与刑法明确性原则相悖反。为实现法律对政治的维护功能，寻衅滋事罪在立法上必须有所转变，在立法未变情形下，可以运用刑法理论、司法智慧消解这种悖反。

一、刑法规范内的反思

（一）关于随意性——流氓动机的追问

1．流氓动机的内容追问

从刑事立法的历史来看，寻衅滋事罪脱胎于1979年刑法第160条的流氓罪。正是如此，实践中运用此罪名时，通常强调行为人实施殴打类寻衅滋事行为是出于流氓动机而随意殴打他人。对于何谓随意、何谓流氓却缺少一种实质的追问。正是由于此问题意识的缺失，致使司法对寻衅滋事的适用越来越体现出“随意性”。

对于随意的解释，实践中通常欢喜用“事出有因”、“小题大做”、“逞强好胜”来说明。其实，这些说明本来也就体现了随意性，在做一种循环论证。任何殴打行为均是出于一定的原因，这些原因便是——犯罪动机。从经验看来，殴打类寻衅滋事一般发生在人数较多，情势纷杂的公共场所，这些场所中的人一般均有纵欲、攀比、放松等各种心态，一旦遇有不如己意的事情便会诉诸暴力行为进行解决。常见寻衅滋事案例多是因他人对自己或自己朋友有行为冒犯之举，让自己有脸面丧失之感，故进行暴力报复。这种暴力可以复归为传统甚至被遗忘的词——流氓。至于何谓流氓，现今是很难理出头绪的。比如，上世纪五六七十年代，在路边看见姑娘长得漂亮，男性若借机搭话并称赞“漂亮、身材好”便很快被认定为道德沦丧，断定为流氓，现今若在路边遇到同样的姑娘说出同样的话，甚至有邀请吃饭喝酒等过分之举，也可能被女孩欣然接受，“流氓”之说更是无从谈起。再比如婚前的贞节、婚姻的忠诚义务曾被看得相当重要，但现今都市中许多未婚女子、已婚女子经常出入交际场所、KTV，对于性的认识也愈发前卫，两性关系也不再那般严肃。在这种性解放的氛围下，暧昧的“性法益”是否值得保护，很值得追问。实践中经常出于为了争取异性朋友或在异性朋友面前扬眉吐气而对他人大打出手，对于这种暴力行为很多时候将其概括为“小题大做”、“逞强好胜”、“借题发挥”，但何种情形属于“小题大做”、“逞强好胜”、“借题发挥”，又难以言明。无论是基于普通民众的一般判断，还是司法人员的价值评价，都难以达成一致认识。综合看来，没有具体内容的流氓就是一种流氓。

2．流氓动机规范性追问

流氓这一非规范用语，曾在学者著书立说中将其视为解释寻衅滋事、聚众斗殴两罪主观方面的权威用语，但随着年代的远去，生活的变化，一些学者也认识到这一非规范用语存在成为规范用语的硬伤。如张明楷教授认为“主观上的流氓动机与客观上的无事生非，是本罪与故意伤害、抢劫、敲诈勒索、故意毁坏财物罪的关键区别，但现在看来，这种观点值得反思”⑴现今看来，这种反思意识相当具有必要。首先，动机属于主观的构成要素还是超主观的构成要素？寻衅滋事罪属于故意犯罪，但其故意的内容究竟为何？是如1984年11月2日最高人民检察院在《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中指出的，公然藐视法纪？还是有些学者所说的“寻求精神刺激的目的”⑵，或者是“逞强、耍威风、发泄不满情绪、寻求刺激、开心取乐”⑶？其实这些均不是本罪的犯罪主观内容，仅仅是犯罪动机而已。本罪规定于妨害社会管理秩序罪一章中，其主观内容难道为“公共秩序与社会秩序”。显然不具有可行性。做为一个罪名，其构成要件必须是非常明确的，其保护的法益也应当是非常具体的；做为一个具有侵犯双重法益的犯罪，其必然有一核心法益来确定该罪的主观内容。寻衅滋事的四种行为类型，明显包含了对个人法益的保护，各种类型的具体法益应当具体考察。“禁止随意殴打他人所欲保护的法益当然是社会一般交往中的个人身体安全，或者说是与公共秩序相关联的个人的身体安全。”⑷其主观构成要素当然是他人的身体安全。至于逞强、耍威风等各种心理仅仅是行为的深层起因，也属于本罪的超过的主观构成要件。其次，即便离开流氓动机，也可以将寻衅滋事与其他犯罪区别开来。故意造成他人轻伤的，属于故意伤害行为；压制他人反抗的暴力、胁迫手段取得他人财物的，属于抢劫。过分强调流氓动机对于本罪的重要性，属于过于重视主观因素的表现。而这并不利于保障刑法的客观性与安定性，并将会带来严重的司法问题，下文将会细述。

（二）随意殴打类寻衅滋事与故意伤害的法律适用

殴打类寻衅滋事罪与故意伤害罪之间的区别可以说是司法中的哥德巴赫难题。司法者力图在二者之间做出泾渭分明的划线，但长期的努力似乎有了结果，又似乎没有结果。在殴打他人的寻衅滋事中，如上所述，小题大做、无事生非等词语经常被用来佐证行为人的犯罪故意。这一非规范性的说法其实并不具有说服性。做为技术理性的法律适用，必须有区别于生活用语的规范性语言，至于无事生非、小题大做之类的生活用语本来就具有相当的个体认识差异，根本不可能上升为证明罪行的规范语言并出现在判决书中，因而更不具有说理性。从构成要件角度对两罪进行分析，二罪之间属于逻辑上的包容关系，这也是司法难以分清界限的最主要理由。

首先，流氓动机并不是区分随意殴打类寻衅滋事与故意伤害的利器。翻开教科书，对于本罪的介绍多是行为人“为了耍威风、逞强好胜、争霸一方面随意殴打他人。”目前看来，这些表述，似乎已显陈旧。因为当今社会中，类似于数十年前的无业人员虽不能说是不复存在至少也是急剧减少，人们在贫富差剧的背景下为了养家糊口而奔波劳碌，在大致的生活目标下安稳求生。无论其职业多么体面。以中国人常见的行事做风进行分析：甲在酒店内喝酒，因声音过大被人说了几句；或甲在KTV唱歌，因唱得不好被路过包厢的人说了几句；或甲在路上行走，被人撞了一下，甲要求对方道歉，对方未道歉；甲的车被另外一车蹭了一下，甲要求他人道歉并等待交警前来处理，他人不允并嘟嘟囔嚷嘴中有词……甲随后便叫自己的几个朋友将让自己情绪不佳的人打了一顿。这些情形下，甲是否是流氓动机，要准确的下结论并不可行。因为这些事情在我们生活中经常上演，在中国的情面社会下，折损自己情面的事情总会要想方设法弥补回来，这种求偿心理是每一国人的习性。将其描述为出于霸道、威风、寻求刺激、取乐均不准确，但其报复心理是显而易见的，基于报复而攻击他人身体，显然是故意伤害的主观构成。

其次，人为限定犯罪动机将司法置于不义。“要求行为人主观上出于流氓动机，可能是来源于客观事实的归纳”⑸即便是大多数寻衅滋事行为人主观上有流氓动机，并不意味着所有滋事人的主观上都有流氓动机。如甲与乙均有体面职业，教育良好，某日甲与乙分别带各自好友若干在饭店吃饭，席间甲吐痰不慎吐到乙的好友身上，乙的好友强势要求道歉，甲本欲道歉但看见乙的好友太强势，临时犯起了“吃软不吃硬”的犟劲，认为一旦道歉将意味着己方势弱。双方遂打了起来，双方多人受伤。此种情形于生活中经常发生，但行为属于何种动机，属于逞强好胜、称霸一方？很多时候，司法者依“一般人”感觉也会觉得太牵强，若是寻衅滋事，那双方均为行为者也均为受害者，又不太符合目前寻衅滋事罪的处理惯例。司法在这种模棱两可的事实与规范面前，强势的进行定罪处罚，并不利于公众对法律的信心。现实中，公安机关为了维护社会稳定经常对类似情况进行立案处理，而司法又说不出具体的何为非“流氓”理由要求公安撤案，只能硬着判决。这也是现实中司法公信力不足的来源之一。

再次，刑制不均自相矛盾。对于殴打他人寻衅滋事致人轻伤的，其法定刑5年以下有期徒刑，相较于故意伤害罪的3年以下有期徒刑的刑罚设置，本罪属于重罪。但司法运用中却出现了悖反结果。举例来说，对于同样殴打他人致人轻伤的结果，因为发生时空不同将会遭遇不同的刑罚评价，如发生于公共场所的，会被定性为寻衅滋事罪，一般会被判处1年至1年半；发生于非公共场所的，会被定性为故意伤害罪，一般会判处2年或2年半。但寻衅滋事罪不适用刑事和解，故意伤害罪则可以适用刑事和解，在和解后也能达到和寻衅滋事一样的刑罚结果。如此一来，便形成两难局面：被定性为重罪的，得到较轻处罚且被害人得不到赔偿；被定性为轻罪的，得到较重处罚且被害人得到赔偿。一旦被判为寻衅滋事，被害人因未得赔偿而不断上访，要求赔偿，司法机关通常会改变定性，如此‘来，刑法的安定性又不复存在。

对于随意殴打致人重伤类的寻衅滋事，虽然刑法第293条并没有规定以故意伤害进行处理，但实践中检法两机关有着共同的默契：以故意伤害罪论处。从这一做法看来，充分说明司法者已经意识到号称为重罪的寻衅滋事在对一些行为的处罚上并不能达到罪刑均衡的后果，为了达到均衡，通常会采取突破罪刑法定原则的能动司法路线。看似解决了问题，但“实践总是在解决一个问题的同时会制造另外一个问题”。达到了罪刑均衡，却违反了罪刑法定。为了解释并没有违反罪刑法定，司法者又会运用想象竞合的理论进行解释。如此一来便产生了另外一个悖论：为什么在殴打他人致人轻伤的场合，故意伤害罪属于重罪，不适用故意伤害罪；为什么在殴打他人致人重伤的场合，故意伤害罪属于重罪，适用故意伤害罪，难道想象竞合犯的“择一重处”的处断理论会存在投机性适用的空间？

二、规范外的反思——实践中的不正常行为

（一）多种因素致使寻衅滋事罪沦为口袋罪

有不少研究试图对寻衅滋事的犯罪构成进行清晰的表述，但每遇到稍微复杂的案例便对自己提出的区分标准也难以把持。也有理性的质疑、反对的声音，并发表在一些知名的刊物上，如王良顺撰写的《寻衅滋事罪废止论》发表于《法商研究》2005年第4期；杜启新、安文录撰写的《论寻衅滋事罪的合理定位》发表于《政治与法律》2004年第2期；梁剑、叶良芳撰写的《寻衅滋事罪立法规定质疑》发表于《政治与法律》2003年第6期。这些理性的声音不但不是对刑事司法的否定，而是对刑事司法稳定发出的铿锵之呼。寻衅滋事的四种行为类型，比较宽泛地使用了“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”“严重混乱”等价值判断的表述，刑法理论也认为寻衅滋事罪成了一个新的“口袋罪”⑹。在实务界，寻衅滋事给实践者带来的困扰也基本是共识。有自称是办理寻衅滋事案件的老专家在有些寻衅滋事与其他罪名需严格区别的场合也语塞难吐。

1．刑法适用的明确度不够

首先，该罪不但具有我国所有分则罪名的共同特性——定性与定量相结合的犯罪成立模式外，其在犯罪构成上仍然具有另外一层的筛选，典型表现就是“随意”。“情节严重”，“情节恶劣”，这些判断是对刑法第13条的再一次过滤，具有重复评价的韵味。其次，本罪所存在的社会根基已经逐渐消蚀，现今立法与司法也缺少对本罪主观方面，及主观方面是否存在现今生活的细致分析。具体内容如前所述，不但流氓的内容已经不容于现今生活，就是本罪与其他罪之间的界限也从来没有清晰过。在很多时候，寻衅滋事罪已经成为故意伤害罪、侮辱罪、抢夺罪、破坏他人财产罪成立不能时的兜底罪名。最后，口供语言转换，司法难以评价。据办案人员介绍，有时犯罪嫌疑人供述的一个词、一个字将会直接影响被告人的性质及定性。办案人员于办案时经常需要将犯罪嫌疑人的生活语言转化为理论语言或规范语言，但在转化过程中，由于生活的语言对于生活于具体场景的人都具有各自的价值性，即同一语言，同一内容适用不同对象可能具有恐吓、开玩笑、揶揄等丰富意义。将其还原为严格的刑法用语，有时并不准确。因此，本罪的刑法适用不明确是本罪继续存在的硬伤。

2．办案机关考核机制、兜底性罪名强化本罪的口袋性

对于寻衅滋事罪在刑法分则罪名体系中的地位，有文章就认为本罪属于兜底性罪名：如符合相关犯罪的犯罪构成，就按相关犯罪定罪处罚，在既够不上各相关犯罪的犯罪标准但又确实严重破坏社会秩序而应受刑罚处罚的，以寻衅滋事罪定罪处罚。⑺姑且不称此观点对于法条分析的过程如何，其结论所表现出的言简意赅及对司法操作的契合性就意味深长。办案中，故意殴打他人类的寻衅滋事罪也备受办案部门的青睐。原因何在，首先，这些常发的事件为司法办案提供了源源不断的办案素材，公安机关也特别愿意处理暴力类的案件，不论暴力是否严重。从现实看来，寻衅滋事案件在基层办案类别比例中居高不下。其次，此类案件的取证难度较低。相对于信用卡、单证等做案手法隐蔽的金融犯罪，物理损伤类犯罪具有很强的直观性。寻衅滋事在发案的空间、时间、损伤结果等具有较强的直观性，只需凭借日常的生活判断即可做出结论。至于“随意”、“情节严重”、“情节恶劣”、“严重混乱”等价值评判性的用语，可以根据形势需要做出扩大或缩小的灵活理解。聚众斗殴、寻衅滋事类的犯罪，除了具有前述两个便利执法的因素外，其涉案人数众多对公安执法具有相当的吸引力。在讲求案件数量与人员数量的考核机制下，一个聚众斗殴、寻衅滋事案件可以抵去三至四个甚至更多的盗窃、抢夺、抢劫案件。

另外，从刑事诉讼实际运作来看，执法人员素质参差、司法判决说理性不强等因素加强了本罪向口袋罪演化的可能性。由于本罪确实在犯罪构成上存在源头性的瑕疵，司法人员在判决中也缺乏必要的判词说理，侦查人员便在立案上就具有很大的自由裁量权。长久以来，我们将过多的目光投射在法院的自由裁量上，其实，公安的立案裁量权、刑事案件与行政案件区分处置的裁量权更应当值得我们关注。

综合看来，在寻衅滋事与故意伤害罪、侮辱罪、抢夺罪、破坏他人财产罪难以区分的情况下，为了避免寻衅滋事罪沦为口袋罪，最好的应对之策就是将其从刑法中删除。在现今未予以删除的情况下，可以继续发挥司法智慧，对于寻衅滋事罪的四类犯罪行为，运用想象竞合犯的理论并适当扩大一些罪名的犯罪构成，以故意伤害罪、侮辱罪、抢夺罪、破坏他人财物罪、聚众扰乱社会秩序罪等犯罪替代处罚。

【作者介绍】上海市奉贤区人民检察院。

注释与参考文献

⑴张明楷：“寻衅滋事罪探究（下）”，载《政治与法律》2008年第2期；张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第812页。

⑵陈兴良著：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第555页。

⑶陈忠林主编：《刑法（分论）》，中国人民大学出版社2005年版，第240页。

⑷张明楷：“寻衅滋事罪探究（上）”，载《政治与法律》2008年第1期。

⑸张明楷：“寻衅滋事罪探究（下）”，载《政治与法律》2008年第2期。

⑹张明楷：“寻衅滋事罪探究（上）”，载《政治与法律》2008年第1期。

⑺杜启新、安文录：“论寻衅滋事罪的合理定位”，载《政治与法律》2004年第2期。

原标题：寻衅滋事罪规范内的追问与规范外的反思——以随意殴打型切入分析

作者：樊华中

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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