一、引言

近期，“两高”联合发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”），《解释》立基于信息网络具有的两种基本属性，即“工具属性”和“公共属性”，规定了利用信息网络实施寻衅滋事犯罪的两种基本行为方式：一是《解释》第5条第1款规定的利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的行为。行为人利用网络信息的迅速扩散、不易彻底根除等特性，借助网络辱骂、恐吓他人，社会危害性较之“面对面”的辱骂、恐吓他人更甚。互联网不是“法外之地”，《解释》将利用信息网络实施的上述行为解释为符合《刑法》第293条第1款第（2）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚，体现了网上行为、网下行为的一体对待，充分保障了公民的名誉权和人格尊严，有助于维护社会公共秩序，且该项规定也符合社会公众的心理预期，我认为是妥当的；二是《解释》第5条第2款规定的编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为，《解释》将上述行为解释为符合《刑法》第293条第1款第（4）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。《解释》公布后，围绕该项规定采取的解释方法及内容是否妥当，争议随之而起。支持者认为这是“一个较为科学合理的刑法解释”⑴质疑者也提出了针锋相对的反驳意见。⑵

事实上，关于在互联网上传播虚假信息扰乱社会秩序的行为能否以寻衅滋事罪定罪处罚的问题，争论早已产生。2013年9月5日，即《解释》公布前，新加坡“联合早报网”引用相关律师的话称：“寻衅滋事法定情形所指的公共场所并不包括虚拟场所，社交媒体等虚拟场所实际上是言论场所，属于言论自由的范畴，所以不该列为寻衅滋事的场所……把在虚拟场所的发言说成寻衅滋事，会对言论自由造成很大的伤害。”⑶这一观点显然没有被“两高”采纳。随后，《解释》规定了利用信息网络实施寻衅滋事犯罪的认定问题。笔者认为，《解释》的上述规定符合立法本意，呼应了当今信息网络技术条件下打击寻衅滋事犯罪的现实需要，其积极意义应予充分肯定，当然，其所涉及的一些问题仍有必要加以深入探析。

二、《解释》第5条第2款的争议焦点及评价

依据《刑法》第293条第1款第（4）项的规定，“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，属于寻衅滋事罪的行为类型之一，从罪状表述看，它要求起哄闹事行为及危害后果均发生在“公共场所”。《解释》第5条第2款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照《刑法》第293条第1款第（4）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”该项规定，是否实质性改变了立法本意？换言之，《解释》是否已将信息网络及网络空间解释为“公共场所”？如果答案是肯定的，那么，《解释》是否存在类推解释的痕迹，从而有违罪刑法定精神？

认同《解释》上述规定的观点认为，现代社会已经进入信息社会，“公共场所”概念做符合信息社会变化的解释是可以接受的，互联网各类网站、主页、留言板等网络空间具有“公共场所”属性……可以包含信息网络空间意义的“公共场所”日益为人们所接受。所以，将《刑法》第293条第1款第（4）项中的“公共场所”扩张解释到信息网络系统中的公共空间，是可以接受的。在信息网络上编造和传播虚假信息，符合“起哄闹事”的特征，造成社会公共秩序混乱的，完全符合《刑法》第293条规定的“破坏社会秩序”的要求。⑷质疑的观点指出：将“公共场所”解释为包括“信息网络”，这个解释过程意味着有关罪行和法益发生了实质性变化。寻衅滋事罪的惩罚对象是发生在公共场所的寻衅滋事“行为”。正因为是“行为”，所以才需要发生在现实的物理空间，也才可能因此造成社会秩序混乱。所谓信息网络上的“寻衅滋事”，首先是一种言论，是一种以信息网络为媒介的言论。对言论的规制不能由一个此前只针对“行为”的刑法条文解释而来。⑸

笔者认为，这一争论的实质是如何准确界定网络空间的性质、如何正确认知网络言行的社会意义，以及如何辩证把握网络空间与社会公共空间（公共场所）关系。随着信息网络技术的革命性发展，网络信息与人们的现实生活已经变得密不可分，网络空间与现实生活事实上已经融为一体，二者相互影响。在网络空间上散布虚假信息，必然会对现实生活产生影响，在一定条件下甚至对社会公共秩序造成伤害。行为人利用互联网编造虚假事实，借题发挥，炮制谣言，误导民众，实践已反复证明，这些行为已经多次引发群体性事件，对社会公共秩序造成极大损害。如炮制地震谣言，令山西数百万人街头“避难”；捏造并炒作“7．23”温州动车事故中国政府天价赔偿外籍旅客，引起部分群众对政府的强烈不满，造成恶劣社会影响：在互联网上散布不实信息，煽动并制造“京温商城事件”：利用日本福岛核电站事故，散布谣言，制造了波及全国的“抢盐事件”。这些事实足以说明，行为人在信息网络上散布虚假信息的行为早已超出“言论自由”的范畴，是实实在在的导致严重危害后果的社会危害性行为。声称网络空间是虚拟场所、网络言论不应追责的观点显然割裂了二者之间的关系。网络来源于现实，折射着现实，影响着现实，凡是现实社会中不能僭越的法律和伦理底线，网络世界同样也不应逾越。⑹

事实上，从世界范围来看，没有哪一个国家会把网络空间简单地当作“虚拟空间”。在互联网发源地的美国，早已明确将互联网世界定性为“与真实世界一样需要进行管控”的领域，并先后出台130多项涉及互联网管理的法律法规。2011年8月伦敦爆发骚乱，那些通过网络社交媒体鼓励骚乱的人事后都依法受到了惩罚。在德国，按照相关司法规定，所有现实社会通行的司法规定也适用于互联网。德国是全球第一个发布网络成文法的国家。德国的许多法律中也包含互联网行为和言论的专门条款和内容。1997年，德国出台了《信息与通信服务法》，随后又逐步完善了涵盖10余类法律内容的互联网管理体系，这些法律明确规定了互联网言论在一定条件下可以成为犯罪事实。正视借助信息网络散布虚假信息造成的社会危害，以法治思维和法治方式保障社会公共秩序、规范网络行为，是立法者、执法者、司法者必须共同承担起的时代责任。否则，一些人“宽松”倒是“宽松”了，“自由”也倒是“自由”了，但其他更多公民的合法权利却难以有效保护，网络秩序以及社会公共秩序必将疏于维护，这将是任何一个法治国家难以“承受之重”。

当然，在强调网络空间与现实生活相互影响，已经融为一体的同时，也应该承认二者存在显著差别，直接将“网络空间”认定为刑法意义上的“公共场所”，也是不妥当的。首先，我国刑法中有多个罪名均以“公共场所”作为构成要件要素或者作为法定刑升格条件，如非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪、强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪、聚众斗殴罪等，上述犯罪中的“公共场所”应该被理解成现实物理空间，是供不特定或者多数人自由进出入的空间。即使进行扩大解释，也不可能将网络空间解释为上述罪名中的“公共场所”。其次，即使将寻衅滋事罪中的“公共场所”与上述犯罪中的“公共场所”作区别对待，也存在一定的困难。对刑法条文加以解释，除应遵守文义解释外，也应兼顾体系解释。假若同一刑法术语在不同罪名中具有不同的内涵和外延，这不仅增加了理解上的困难，也超出了“一般国民的预测可能性”，显然是不妥当的。再次，依据最高人民法院、最高人民检察院于2013年5月公布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，寻衅滋事罪中的公共场所，也主要指现实的社会公共活动空间，即车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等，对于“造成公共场所秩序严重混乱”的认定，也应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素综合判断。此外，从世界范围看，信息网络技术仍处于飞速发展阶段，它对公民个人及社会所产生的影响正日益变得深入而复杂，简单地将其认定为“公共场所”，或者否认其为“公共场所”，均有不足。从《解释》的条文中可以看出，“两高”并未直接将“网络空间”解释为寻衅滋事罪中的“公共场所”，这显然是出于稳妥考虑。

三、对《解释》第5条第2款的解读

寻衅滋事罪是从1979年刑法中的流氓罪分解而来，1997年刑法修改时将寻衅滋事罪规定在刑法分则第6章“妨害社会管理秩序罪”的第1节“扰乱公共秩序罪”中，表明该罪所要保护的法益主要是公共秩序和社会秩序。“公共秩序”、“社会秩序”均是十分抽象的概念，它随着经济社会的不断发展必然呈现出更加丰富的内容。因此，“两高”在对寻衅滋事罪进行解释时，既应该结合信息网络技术条件下违法犯罪行为呈现出的新变化，最大限度适应打击犯罪、保护社会的需要，同时也要坚持罪刑法定原则，“保障国民的人权和自由”，从《刑法》第293条第1款第（4）规定的罪状看，“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”，一般是指在某一对公众开放，供不特定人或者多数人自由出入的场所起哄闹事，扰乱该公共场所秩序，或者使该公共场所的相关活动不能顺利进行，即危害行为实施地与危害后果发生地，在空间位置上是一致的，一般不会发生在甲公共场起哄闹事，造成乙公共场所秩序严重混乱的情况。但这是否意味着行为人“起哄闹事”的公共场所，与造成“秩序严重混乱”的公共场所必须保持同一性？笔者认为，寻衅滋事罪中的“公共场所”及“造成公共场所秩序严重混乱”，均不应当被解释成封闭性概念，它应当随着经济社会的发展而进一步丰富自身内容，从而在打击犯罪和保障人权之间保持适度平衡。1997年修改刑法时，互联网还不像今日这样发达，它对人们工作、生活的影响也不像今日这样广泛而深刻。随着信息网络技术的发展，我国网民规模已达5.91亿，手机网民规模已达4.64亿，并呈现出互联网、通信网、广播电视传输覆盖网“三网合一”的发展趋势，信息网络以空前的速度迅速影响渗透到了社会生活的各个方面。人们日益借助论坛、通讯群组、博客等网络平台作为沟通交流的场所，这就逐步导致了网上表达、沟通交流与网下人员聚集的分离，使得借助信息网络实施“寻衅滋事”的行为方式日益呈现出不同于刑法所规定的寻衅滋事罪行为类型的特点。1997年修改刑法时，不可能预见到利用信息网络实施寻衅滋事犯罪的各种复杂情形，亦不可能超越当时特定的时空条件作出“超前安排”。当前，行为人利用信息网络平台编造、散布虚假信息，用言语制造事端，引发现实的公共场所秩序严重混乱，破坏社会公共秩序的危害行为日渐增多。笔者认为，应该在恪守罪刑法定原则的前提下，通过扩大解释将上述行为纳入《刑法》第293条第1款第（4）规定的射程之内，以寻衅滋事罪定罪处罚。

仔细比对《解释》第5条第2款的规定与《刑法》第293条第1款第（4）项的规定，可以发现《解释》显然是把“在公共场所起哄闹事”解释为“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事”、把“造成公共场所秩序严重混乱”解释为“造成公共秩序严重混乱”。笔者认为，前者的解释方法，在性质上属于扩大解释，即把“在公共场所起哄闹事”扩大解释为“在公共空间起哄闹事”。众所周知，网络空间是公共空间的重要组成部分，且随着信息技术的发展，网络空间亦将在社会公共空间中占据更加重要的位置。《解释》与时俱进，将“在公共场所起哄闹事”扩大解释为“在公共空间起哄闹事”，既符合现实需要，也不会扩大打击面。因为不论借助信息网络起哄闹事，还是在车站、码头等现实的公共场所起哄闹事，只有“造成公共秩序严重混乱”的，才具有刑法规制的意义，反之，基于刑法谦抑原则，则不宜动用刑罚这一“最后手段”，因此，《解释》是否扩大打击面，是否能够打击犯罪与保障人权之间寻求平衡，关键在于如何把握《解释》规定的“造成公共秩序严重混乱”，如果对这一抽象的概念不作严格限定，显然不利于“保障国民的人权和自由”。

网络秩序是“公共秩序”的重要组成部分，行为人在信息网络上散布虚假信息，若没有造成现实社会生活秩序及公共场所秩序严重混乱，或者说没有达到“严重混乱”的程度，能否仅以造成了网络秩序严重混乱为由，或者仅仅参照《解释》第2条第1项规定的同一虚假信息“实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上”，便认定符合《解释》第5条第2款的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚？笔者认为，这显然是不正确的。“造成公共秩序严重混乱”应该被解释为造成了现实社会生活秩序的严重混乱，尽管这种“造成公共秩序严重混乱”的危害后果并不一定发生在某一车站、码头、机场、医院、商场等场所，但行为人所造成的现实的危害后果，在程度上应达到“严重混乱”的程度。我国学者准确地指出，公共秩序与社会秩序是十分抽象的概念，满足于将寻衅滋事罪的保护法益概括为公共秩序或者社会秩序，不仅不利于解释本罪的构成要件，而且有损于罪刑法定原则的贯彻。保护法益的抽象化，必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制，从而使构成要件丧失应有的机能，导致不值得科处刑罚的行为，也被认为侵犯了过于抽象的法益，进而以犯罪论处。⑺在理解与把握“造成公共秩序严重混乱”时，应基于客观主义立场从严把握，只有在引发了重大群体性事件、引发公共秩序混乱的以及引发民族、宗教冲突的等情形的，才有必要动用刑罚这一“最后手段”。

总体上看，《解释》妥善处理了网络空间与公共空间的关系，兼顾了人权保障与社会保护的平衡。那种认为《解释》有悖法治精神的观点，以及认为《解释》系类推解释的观点，如果不是源于对故意传播虚假信息扰乱社会秩序行为社会危害性缺乏认识，就是对罪刑法定原则、法治精神的片面理解。

【作者介绍】北京师范大学。

注释与参考文献

⑴曲新久：“一个较为科学合理的刑法解释”，载《法制日报》2013年9月12日第007版。

⑵仝宗锦：“对曲新久教授《一个较为科学合理的刑法解释》一文的评论”，载：http：／／tongzongjin．blog．21ccom．net／？p=21，2013年9月7日登录。

⑶吴汉钧：“网络举报不同于网络造谣警方应撤销‘刘虎案’”，载“联合早报网”2013年9月5日第8版。

⑷同注⑴。

⑸同注⑵。

⑹张音、于洋：“网络空间不是‘独立王国’”，载《人民日报》2013年2月28日第14版。

⑺张明楷：“寻衅滋事罪探究（上篇）”，载《政治与法律》2008年第1期。

原标题：利用信息网络实施寻衅滋事犯罪若干问题探析

作者：张向东

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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