一、问题的提出：一个颇具争议的判决
2010年11月4日，备受关注的“方玄昌、方舟子遇袭案”在北京市一中院做出了终审宣判，法院裁定驳回了肖传国、戴建湘的上诉，维持原判。其中，幕后主使者华中科技大学教授肖传国因寻衅滋事罪被判拘役5个半月，其余4名被告人被判拘役1个半月至5个半月不等。[1]
“方玄昌、方舟子遇袭案”从公安机关将案卷移送到检察机关再到批捕开始，可谓一审判决、二审判决一直争议不断。原告方玄昌、方舟子一方认为，“法院认定肖传国等人判处寻衅滋事罪是难以接受的，从被告人实施的行为来看，应该认定被告人的行为是故意杀人罪未遂，法院判决肖传国等人构成寻衅滋事罪，拘役1到5个半月量刑过轻”。同时，被告的辩护律师则认为：肖传国等人没有寻衅滋事的主观故意，依据公安机关的法医鉴定，其行为结果上只造成原告轻微伤，被告的行为根本不构成刑事犯罪，应适用《中华人民共和国治安管理处罚法》，采用治安处罚就可以，而法院判决认定肖传国等人为寻衅滋事罪并处以拘役，于法无据。
“方玄昌、方舟子遇袭案”法院的判决不仅使原告、被告双方对结果产生质疑，同样理论界人士也对该案发表了自己的见解。寻衅滋事罪作为罪妨害社会管理秩序罪一章中的一个罪名，其在现实中经常发生，加之其与涉黑涉恶等团伙犯罪有着千丝万缕的联系，造成了寻衅滋事罪从立法到司法实践出现了许多疑难问题。
二、寻衅滋事罪司法困境的表征：客观归罪化趋势
寻衅滋事罪的司法认定一直是一个颇有争议的问题，笔者认为这是由寻衅滋事罪的自身立法特点决定的。寻衅滋事罪的诸多争议集中表现在司法认定上呈现处一种客观归罪化趋势，正如中国社会科学院刑法研究室主任刘仁文认为“问题的根子出在刑事司法制度的‘唯后果论’上[2]我国《刑法》第293条对寻衅滋事罪作出了如下规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”我们发现，法条的规定呈现出如下的特点：寻衅滋事罪的行为方式与我国《刑法典》中规定的其他很多罪名，例如故意伤害罪、侮辱罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪、聚众扰乱社会秩序罪等罪的行为方式具有重合性。这就不可避免的造成寻衅滋事罪在司法认定上与近似罪名相区分的问题。行为方式具有重合性，那么我们是否可以从寻衅滋事罪法律规定的情节或者危害程度来入手，尝试区分寻衅滋事罪与近似罪名呢？尝试依旧是落空的，因为在现有的规定中，以及与之相关的司法解释《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中第9条第4项；《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条、第8条，并没有给予明确的回应，因此，我们对什么是“情节恶劣”、“情节严重”仍然缺乏现实中可以把握的标准。
既然我们从客观方面很难做到对寻衅滋事罪行为方式、情节的准确把握，我们是否可以按照“主客观相统一原则”的要求，从主观方面找到寻衅滋事罪具有特点的构成因素呢？从现有的寻衅滋事罪所谓的“流氓动机与目的”，成为了我们所说的寻衅滋事罪认定中一个看似有效的方式。“寻衅”通俗的是指故意找事挑衅；“滋事”是指惹事，制造纠纷。寻衅滋事的主观动机与目的一般是恃强凌弱、没事找事、排解自己的精神空虚等等。这些理解看来是明确的，具有寻衅滋事罪自身特点的。可是问题出现了，行为人的主观方面在司法认定上往往是难于把握的，需要从客观方式入手，综合评价行为人的行为性质，这也是主客观相统一原则的必然要求。
正是基于上述复杂的立法、司法的困境，关于寻衅滋事罪的司法认定出现了“客观归罪化”的趋势，“方玄昌、方舟子遇袭案”的判决从某种程度上（排除了舆论等非司法的影响）正是这种趋势的一种表现。
三、寻衅滋事罪司法困境核心问题之一：主观目的与动机的“有”与“无”
一提到寻衅滋事罪，就会谈及寻衅滋事罪的主观动机与目的。例如：有学者认为“寻衅滋事罪的责任形式是故意，并且具有寻求精神刺激的目的”[3]也有学者认为：主观上的流氓动机与客观上的无事生非，是本罪的基本特征，也是本罪与故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的关键区别。[4]寻衅滋事罪的犯罪动机与目的已经成为寻衅滋事罪具有“特点”的构成要素。在认定行为人的行为性质是否构成寻衅滋事罪时，主观要件除了要求具有犯罪故意之外，还要求具有这种所谓的流氓动机与目的，流氓的动机与目的已经成为寻衅滋事罪主观方面一个不可缺少的构成要素。
从最一般的犯罪构成理论来看，一个行为是否构成犯罪，除了要求的一些客观要素外，主观要素一般只要求具有犯罪故意或者犯罪过失就可以了，犯罪的动机与目的不是犯罪主观方面的必然构成要件，这是广义上的一般理解。具体到寻衅滋事罪上，寻衅滋事罪的主观方面，不仅要求要具有犯罪的故意（一般都是直接故意），还要求具有流氓的犯罪动机与目的，这是我们在理论上探讨寻衅滋事罪时，对寻衅滋事罪主观构成要素的一个特殊的理解。
为什么我们在寻衅滋事罪的主观方面，强调它这种特定的犯罪动机与目的呢？这或许是由寻衅滋事罪的历史演进与自身立法特点决定的。
首先，寻衅滋事罪是从流氓罪中分离出来的，它在一定程度上继承了原有流氓罪的主观构成要素，也就是所谓的流氓动机与目的。
其次，寻衅滋事罪的这种特定犯罪动机与目的，更是由于寻衅滋事罪立法上的特点决定的。寻衅滋事罪的四种行为方式在立法上呈现出与刑法其他罪名行为方式的某种重合与交叉性，从客观行为方式上，我们很难找到寻衅滋事罪自己独特的地方。这种行为方式独特性的丧失，一方面在一定程度上对寻衅滋事罪独立罪名的地位造成了挑战，另一方面，也造成了寻衅滋事罪在司法认定上的困境。因此，寻衅滋事罪主观构成要素的特殊性就显得十分必要，特定的犯罪动机与目的在一定程度上成为了寻衅滋事罪得以继续存在的重要支撑。
可见寻衅滋事罪的特定犯罪目的与动机对寻衅滋事罪的独立存在与司法认定，具有非常重要的作用。诚然，目前司法实践的尴尬也正在于此：主观的因素是难于把握的，它需要从行为方式等客观要素来综合印证，而寻衅滋事罪的行为方式与他罪行为相交叉，让犯罪动机与目的在认定中承载过多的作用，但事实却是，寻衅滋事罪行为方式独立性的丧失给寻衅滋事罪犯罪动机与目的认定带来困难，过分的强调寻衅滋事罪的犯罪动机与目的不能解决寻衅滋事罪司法认定的问题。除此之外，犯罪动机与目的对犯罪成立的作用到底如何也值得考量。寻衅滋事罪不是目的犯，因为目的犯中的目的被称为“主观的超过要素”或者“超过的内心倾向”，即目的犯中的目的，只要存在于行为人的内心即可，不要求存在与之相对应的客观事实；换言之，目的的实现与否，即不影响犯罪的成立，也不影响犯罪既遂的认定。[5]为了体现独立性而存在的，寻衅滋事罪这种特定的犯罪动机与目的不仅没有解决司法实践的认定困惑，反而成了寻衅滋事罪认定上的一大障碍，这不能不说是寻衅滋事罪在主观因素上的一大困境。正如有的学者认为的那样：在现行刑法之下，没有必要也不应当将所谓的“流氓动机”作为本罪的主观构成要件要素。[6]在寻衅滋事罪仍然作为独立罪名存在的前提下，为了解决这种主观上的尴尬，司法实践上逐渐的出现了寻衅滋事罪认定上的客观归罪化趋势，这正是用一个“客观的尴尬”来缓解一个“主观上的尴尬”。
“方玄昌、方舟子遇袭案”中法院的判决，既然认定被告行为是寻衅滋事罪，那么按照主客观相统一原则的要求，被告主观上应该有寻衅滋事的主观构成要素，可肖传国等人的行为明显是一种报复伤害的故意，很难看出有寻衅滋事罪的主观要素。法院判决寻衅滋事罪，在主观上是欠缺的，有客观归罪之嫌。
四、寻衅滋事罪司法困境核心问题之二：犯罪情节与后果的“轻”与“重”
寻衅滋事罪在客观方面除了行为方式与其他罪名具有重合与交叉性以外，寻衅滋事罪表述中的情节恶劣、情节严重的规定过于模糊，缺乏可以把握的标准。我们以寻衅滋事罪典型行为方式中的随意殴打他人，情节恶劣为例。故意伤害罪中也有以殴打他人作为行为方式的，在不考虑主观方面的前提下，单纯的从行为方式上来区分寻衅滋事罪与故意伤害罪是非常困难的，只能从情节恶劣人手。行为人的伤害行为成立故意伤害罪，在程度上至少应该达到轻伤的程度，这是大多数人都能接受的标准。那么寻衅滋事罪中殴打他人的“情节恶劣”怎么从程度上来判断呢？答案看来只能是殴打他人没有达到轻伤或轻伤以上，根据我们对伤害程度的分级，身体的伤害可以分为轻微伤、轻伤、重伤、伤害致死，寻衅滋事罪的殴打他人就只能落在“轻微伤”这一标准。问题似乎解决了，可一旦跳出刑事法的范畴，再分析这一标准，问题依然存在，隶属于行政法律体系的《治安管理处罚法》第26条也规定了应当接受治安处罚的寻衅滋事行为，《治安管理处罚法》规定的寻衅滋事行为与刑法规定寻衅滋事罪的行为程度到底有什么差别，仍然难以找到明确、可操作且有说服力的答案。从这个角度来看，寻衅滋事罪中情节程度的明确性缺失，不仅是刑事立法的问题，也是国家整个法律体系中各组成部分衔接性的缺失。
这里存在一种情况，即如果行为人以伤害他人的故意，实施了一个伤害他人身体的行为，可是客观上仅造成了被害人轻微伤，那么，在这种情况下行为人的行为性质应该如何认定。这就是所谓的“故意伤害未遂”的问题，对这一问题确实存在争议。有的学者认为，这种情况根本就不构成犯罪，排除了故意伤害罪未遂的存在可能。有的学者认为，故意伤害罪的未遂最多也就是故意伤害中重伤害存在未遂。笔者认为，故意伤害罪未遂不仅理论上可以成立的，客观上也是存在的。如果认为有伤害故意而没有造成轻伤或者轻伤以上的伤害结果，就否定了故意伤害罪未遂存在的可能，这是与主客观相统一原则相违背的，是一种客观归罪化或者是唯结果归罪化的表现。在这里讨论故意伤害罪的未遂，对于区分寻衅滋事罪与故意伤害罪有着特殊的意义。我们如果承认故意伤害罪未遂之可能，对于司法实践有着非常重要的指导作用。这有利于解决在寻衅滋事罪认定中出现的司法困境抑或司法无奈。不能根据行为是否造成了轻伤结果区分寻衅滋事罪与故意伤害罪。换言之，不能认定为“凡是造成轻伤以上结果的都不成立寻衅滋事罪，没有造成轻伤以上结果的才成立寻衅滋事罪”这是因为，既然没有造成轻伤的行为都能构成寻衅滋事罪，造成轻伤以上结果的行为更能成立寻衅滋事罪。再者，倘若采纳这种区分标准，那么，当部分鉴定结论认定行为造成了轻伤，部分鉴定结论认为行为造成了轻微伤时，司法机关就会束手无策。[7]
承认故意伤害未遂之可能，将为诸如“方玄昌、方舟子遇袭案”这样的案件提供有力的理论支持。从“方玄昌、方舟子遇袭案”中，我们发现，被告人肖传国等人以报复伤害的故意，实施了对被害人的人身侵害，最后伤情鉴定为轻微伤，如果我们排除故意伤害未遂的可能，仅从行为人的行为后果出发，我们可以得出以下结论：行为人造成轻微伤，不构成刑事犯罪，按照《治安管理处罚法》就可以进行处罚。即使结合行为人的主观故意，笔者认为实难得出构成寻衅滋事罪的结论。
五、结语
现在很多刑事司法的困惑甚至是“尴尬”，排除诸多非司法因素的影响外，根本的还是刑事立法的问题。如果把寻衅滋事罪的行为方式的重合性、交叉性与行为情节恶劣、严重的模糊性、主观因素认定的困难叠加在一起，其结果是在司法实践的认定上的混乱甚至是无奈。为什么寻衅滋事罪的司法认定从主观因素到客观情节，存在如此多的司法困境，深深的源于寻衅滋事罪立法的不够完善以及操作性的缺失。司法者本身只是执法者，不是立法者，司法认定中的困境、混乱乃至尴尬是由立法造成的，司法者自己是无法解决这些问题的。“刑法的司法解释与立法解释或许只是一种权宜之计，要想从根本上解决问题，还得从刑事立法方面着手。也就是说，适时修订刑法。”[8]笔者之所以认为方玄昌、方舟子遇袭案的判决体现出了寻衅滋事罪的客观归罪化趋势，其主要原因是公安机关对方舟子等人的轻微伤的司法鉴定直接决定了法院的最终判决。正是因为理论上并不承认故意伤害罪未遂的情况，加之仅以轻微伤的认定对被害人处以行政处罚又难平众口，最终法院以寻衅滋事罪对肖传国等人做出了判决实乃既无理论支撑又无立法保障的情况下，做出司法上无奈的选择。这种无奈选择的解决，促使我们进一步完善立法的理念、丰富立法的技术、使立法的观念更加民主化，构建和谐的、顺畅的立法与司法体制。
【注释】
[1]http://tech.sina.com.cn/i/2010-10-04/01064716866.shtml.，访问日期：2010年10月20日。
[2]参见黄秀丽：《判决谁都不满，哪儿出了问题》，载《南方周末》2010年10月28日A4版。
[3]陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第555页。
[4]张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第812页。
[5]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第250页。
[6]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第768页。
[7]张明楷：《犯罪之间的界限与竞合》，载《中国法学》2008年第4期第92页。
[8]徐岱：《刑法解释学基础理论建构》，法律出版社2010年版第268页。
【作者单位】吉林大学
原标题：寻衅滋事罪司法困境之评析
作者：张维黄佳宇
来源：《法学杂志》2011年第5期
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