在1997年刑法典颁行之初，许多学者都将刑法典第238条的罪名概括为非法剥夺人身自由罪。应该说，这一概括相对而言更为科学可取。因为从刑法典第238条的罪状表述来看，其客观行为除了非法拘禁之外，还包括以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。以“非法拘禁罪”之罪名冠于此一法条，显有概括不全之弊，有违罪名确定之周延性原则。当然，为便于论述，本文仍遵循最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的规定》，采用“非法拘禁罪”之称谓。尽管非法拘禁罪属于常见多发性犯罪，但其理论与实务疑难问题颇多。而本文仪拟就其行为构造予以剖析，以就教于理论与实务界同仁。

一、关于行为的本体分析

从国外立法来看，有许多国家都将“逮捕”明确规定为非法拘禁罪的行为方式，从而将其客观行为限定为“非法逮捕、拘禁”或者“其他方法”，比如日本刑法典。但我国1997年刑法典第238条则沿袭了1979年刑法典第143条的规定，将非法拘禁罪的罪状表述为“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由”。在此，立法者采取了例示的表述方法，表明非法剥夺他人人身自由的方法多种多样，除了非法拘禁之外，还包括其他一些方法。这一立法方式与德国刑法典有异曲同工之处。在此种立法例中，尽管“逮捕”未被明确列举，但无疑应函括于“其他方法”之中。具体而言，对于我国刑法典中非法拘禁罪之客观行为，可作如下界定：

1．关于“拘禁”

所谓“拘禁”，原意是指把逮捕的人关押起来。可见，拘禁侧重的是对被害人的关押、扣押。具体来讲，则是指使将被害人关押于一定的场所，从而剥夺其行动自由。此处所谓一定的场所，通常是指如房屋般被区划、包围了的处所。

从表现形式上来看，拘禁通常表现为有形的、物理的方法，比如：将被害人锁在房屋里，或者让监视人及看门犬监视人口以防被害人逃脱等。但有论著基此即认为拘禁具有“强制性”。笔者认为，这种看法是没有什么法律根据的。此处的拘禁并不只限于有形的、物理的强制方法，采取无形的、心理的方法，诸如胁迫被害人、利用其恐怖心理或者利用被害人的羞耻心理，使其不敢逃亡，或者使用骗术、利用被害人的错误以妨碍其脱离等等，同样亦可属于拘禁行为。经常举出的例子是：把正在洗澡的女性的衣服藏起来而妨害其从浴室出来的行为；或者当人登上建筑物的顶端或者高树上时，移开其梯子的行为等。

从行为样态来看，拘禁行为大多表现为积极作为的方式，如捆绑、扣押、隔离审查等，但也可以不作为创方式实施。例如：明知有人被错误地关在屋里，但房屋的主人却置之不顾；或者司法工作人员对于被错误拘留或者逮捕的人员，在发现不应当拘留或者逮捕时，仍借故不予释放等。利用不知情的第三者的行为来进行监禁的，则可以构成间接实行犯。

此外，拘禁并不需要被害人行动自由受到完全的束缚。将被害人置于能够容易地脱离的场所时，通常并不构成拘禁。但是，如果虽有脱离的出口，但被拘禁者并不知晓，或者虽有脱离的方法，却要冒生命、身体遭受侵害的危险或者有违公序良俗时，仍应构成拘禁。例如：使被害人置身高速疾驰的汽车，脱离的方法便是跳车，但跳车将使其生命、身体遭受危险。另外，只要对被害人在其自然状态中具有的行动自由加以限制，就足以构成拘禁。例如：用长铁链将被害人锁缚，并幽闭于宽大的府邸中，此种情况下，尽管被害人尚存有某种程度身体活动自由的余地，但也应成立拘禁。即使行为人在关闭被害人的室内安装有相当的设备，甚至采取了保护健康及慰安娱乐的方法，或者行为人也与被害人共同居住，但都不妨碍拘禁的成立。

2．关于“其他方法”

此处“其他方法”，是指非法拘禁之外的方法，诸如逮捕、绑架、办所谓封闭式的“学习班”以及所谓“隔离审查”、“监护审查”等。

所谓“逮捕”，是指直接支配他人的身体，以束缚其行动自由。逮捕的方法多种多样，但通常采取有形的手段，比如用绳子捆绑被害人。这种有形的方法往往都伴随着暴力行为，但逮捕过程中的暴力不另构成其他犯罪，而只以本罪论处。逮捕也可以采取欺诈、胁迫等无形的手段。采取胁迫时，其强度须达到排除被害人抵抗之程度。就行为的方式而言，逮捕既可以以作为的方式实施，也可以以不作为来实施，还可以是利用第三者的行为或者被害人自身的行为来实施。

所谓绑架，是指用捆绑、殴打等强力把人劫走。关于“绑架”行为能否构成本罪，理论上有所争论。在1979年刑法典的立法背景下，刑法理论与司法实务界对此基本都持肯定意见。但由于其后的《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》设立了绑架妇女、儿童罪和绑架勒索罪，因此有观点即认为，凡绑架行为都不应再认定为非法拘禁罪，而应视情况分别以绑架妇女、儿童罪或绑架勒索罪定罪处罚。那么，在1997年刑法典第239条专门规定绑架罪的立法前提下，我们是否也有理由认为，凡绑架行为都构成绑架罪，而不存在成立非法拘禁罪之余地呢？笔者认为，由于绑架罪之所谓绑架只限于“为勒索财物而绑架他人或者绑架他人作人质”的行为，因而从纯客观行为意义上来理解，绑架仍可作为非法拘禁罪的行为方式。例如，为索取债务而捆绑债务人的，也应构成非法拘禁罪。

二、关于行为的时间限定

非法拘禁罪是一种典型的持续犯，其行为应在一定的时间内处于继续状态，从而使他人在一定时间内失去行动自由。那么，非法拘禁罪的客观行为是否有持续时间的要求呢？

我国1979年刑法典第143条乃至1997年刑法典第238条对此均未作明确规定。刑法学界通说曾认为，“剥夺他人人身自由的时间的长短，对非法拘禁构成没有影响，只对量刑有意义”，但同时又强调“拘禁时间很短，情形显著轻微，危害不大的，不构成犯罪”。有的学者指出，对于构成非法拘禁罪来讲，剥夺了他人的人身自由就是既遂，至于剥夺自由时间上的长短，原则上说对构成本罪并无很大意义，而是量刑考虑的重要情节。非法剥夺他人人身自由的行为一旦实施，不论是瞬间性的还是持续性的，都可以构成非法拘禁罪。但在审判实践中，非法拘禁时间的长短是不能不认真考虑的，如情节轻微、危害不大，可以免予刑事处分。也有学者指出，时间持续的长短不影响本罪的成立，只影响量刑。但时间过短，瞬间性剥夺人身自由的行为，则难以认定成立本罪。

笔者认为，上述诸观点的一个共同的缺陷，便是将非法拘禁罪的基本构成时间与从重或加重构成时间混为一谈了。非法拘禁罪的客观行为是否有持续时间的要求，应该从基本构成时间和从重或加重构成时间两个层次来把握。

一方面，须从有无持续时间要求的基本构成时间角度出发予以剖析。就此而论，我们认为，作为典型的持续犯，非法拘禁罪应当具备持续犯的基本特征。而根据刑法理论与实务之通说，持续犯必须继续一定的时间，这就是基本构成时间。所谓基本构成时间，是指行为人所实施的犯罪行为自着手之时直至其构成既遂的一定时间，是该行为构成犯罪所必需的时间条件。对于持续犯来讲，其犯罪行为与不法状态的持续，必须有相应的时间作保证。没有一定的时间，犯罪行为与不法状态的持续就成了一句空话。因此，一定的时间应是持续犯成立的要件之一。具体到非法拘禁罪而言，其客观行为及其所造成的被害人行动自由被剥夺的不法状态，必须持续一定的时间，否则，便不能构成犯罪。因此，客观行为持续时间的长短当然会影响到犯罪的成立。从这个意义上说，那种认为时间的长短对非法拘禁罪的构成没有影响，而只对量刑有意义的观点，是值得商榷的。至于基本构成时间持续的长短，尽管刑法分则条文并未能作明确的规定，但这并不意味着在任何情况下一经实施非法剥夺他人人身自由的行为就构成非法拘禁罪，而应根据具体犯罪的动机、手段、后果和危害程度等因素综合分析确定。在单纯非法拘禁而没有其他情节的情况下，其基本构成时间可界定得长一些；在非法拘禁且具有其他从严情节的情况下，其基本构成时间则可界定得短一些。

值得一提的是，1999年8月最高人民检察院制发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》指出：“国家机关工作人员涉嫌利用职权非法拘禁，具有下列情形之一的，应予立案：（1）非法拘禁持续时间超过24小时的；（2）3次以上非法拘禁他人，或者一次非法拘禁3人以上的；（3）非法拘禁他人，并实施捆绑、殴打、侮辱等行为的；（4）非法拘禁，致人伤残、死亡、精神失常的；（5）为索取债务非法扣押、拘禁他人，具有上述情形之一的；（6）司法工作人员对明知是无辜的人而非法拘禁的。”在上述第一种情形下，非法拘禁行为只有持续时间超过24小时，才能立案。易言之，此种情形下，非法拘禁罪的基本构成时间为24小时。但在其他五种情形下，是否就意味着其拘禁行为没有持续时间的要求呢？笔者认为，也不能作这样的理解。事实上，这五种情报也是以“非法拘禁”为前提的，只不过非法拘禁行为持续的时间较短而已，甚至可以短到瞬间性剥夺他人人身自由的程度。从这个意义上讲，我们认为，瞬间性剥夺人身自由的行为是否构成本罪，似不宜一概而论。因为所谓“瞬间”，并不是某一个时间点，它也有一个持续的过程，只不过持续时间极短罢了。当然，由于立法和司法解释对各种非法剥夺他人人身自由行为，到底持续多长的时间才能构成犯罪，还未有全面的。具有较强操作性的规定，致使司法实践中非法拘禁罪与非罪的界限很难把握，这就需要立法的进一步斟酌与完善。

另一方面，须从从重或加重构成时间的角度来分析。持续犯之所谓从重或加重构成时间，是指犯罪构成既遂之后直至犯罪行为终了的一定时间，是作为量刑情节予以考虑的时间因素。可见，从重或加重构成时间是建立在基本构成时间的基础之上的，是危害行为及其不法状态在持续一定的时间因而构成犯罪之后所持续的时间。具体到非法拘禁罪而言，如果其客观行为在持续一定时间构成犯罪之后依然持续的，持续时间的长短是影响量刑的重要因素。只有从这一角度来理解，上述认为持续时间长短只影响量刑的观点才具有其合理性。

三、关于行为的前提条件

非法拘禁罪的客观行为必须以非法性为前提。也就是说，只有行为人所实施的拘禁或者其他行为。“非法”剥夺他人自由的，才能构成本罪。如果行为人所实施的拘禁或者其他行为有合法依据的，则阻却其行为的违法性，从而不能构成本罪。至于行为的非法性，则属于法律评价的范畴。它涉及到非法性的评价标准、阻却情形等诸多问题。通常认为，拘禁行为是否非法，应主要参照宪法、民法、刑事诉讼法等法律来判定。这些法律从不同方面为认定行为的非法性提供依据。根据司法实践经验，阻却行为人剥夺他人自由行为的违法性的事由主要包括：

1．实施正当行为而拘禁他人的行为

比如，进行正当防卫或紧急避险而拘禁他人；负有保护义务的监护人对所监护的幼儿、精神病患者、痴呆者所实行的拘禁行为，等等。需要指出，当正当行为实施的条件或必要性已不存在时，行为人应解除拘禁状态，否则，合法拘禁就会转化为非法拘禁。例如，因正当防卫将不法侵害人关到一封闭房中，当因故不法侵害人不再具有侵害危险性时（即不法侵害已经结束），防卫人不应继续对不法侵害人关押而不释放，否则即为非法拘禁。

2．合法扭送、拘留、逮捕行为

我国刑事诉讼法第63条规定：“对于下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或人民法院处理：（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发现的；（二）通缉在案的；（三）越狱逃跑的；（四）正在被追捕的。”据此，我国公民均有扭送现行犯等上列人员的合法权利。拘留、逮捕，则是法律赋予公安机关对现行犯或重大嫌疑分子等人员实行的强制措施。扭送、拘留、逮捕，一般来说不发生是否非法拘禁的问题。但是，如果实施这些行为时又实施了不当行为或超过了必要的时间，则另当别论。例如：公民抓获现行犯后没有任何合理理由而自行将其较长时间地控制，或者拘留后发现不应拘留却仍不释放被拘留人，或者虽然是逮捕犯罪人，但其意图并非是将其移交给有关司法部门，而是以胁迫被逮捕者交出金钱为目的等等，皆因不合法，故而均属非法拘禁之列。

3．基于被害人的承诺的行为

行为人根据被害人真实的意思表示，接受其嘱托，将其置于特定场所时，行为人的行为基于被害人的承诺，阻却违法性。

四、非法限制他人人身自由的行为能否构成本罪

对于非法限制他人人身自由的行为，我国现行宪法和1979年刑法典都有明确的规定。我国宪法第37条第3款规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由”。依此规定，剥夺与限制是两种不同的侵犯公民人身自由的行为。事实上，正是基于此一考虑，我国1979年刑法典在以第143条规定非法拘禁罪的情况下，还以第144条专门规定了非法管制罪。

管制是我国刑法规定的一种刑罚方法，只能由司法机关依法适用于犯罪人。除此之外，对任何公民实施非法管制，都是对人身自由的非法侵犯。而所谓非法管制罪，即是指无权管制他人的机关、团体、单位的工作人员或者个人。擅自决定和实施非法限制他人人身自由的行为。尽管非法管制罪与非法拘禁罪有其共同点，即犯罪主体均是一般主体，都是故意犯罪，侵犯的客体都是公民的人身自由等，但它们的区别也是明显的，主要有：其一，两罪的主观故意内容有别。尽管非法拘禁罪与非法管制罪都是故意犯罪，但更进一步讲，两者主观故意的具体内容是不同的。非法拘禁罪在主观方面体现为故意非法剥夺他人的人身自由，而非法管制罪在主观方面则体现为故意非法限制他人的人身自由。其二，两罪的客观行为方式不同。非法拘禁罪的客观行为表现为非法拘禁地人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。而非法管制罪的客观行为则表现为非法限制他人人身自由的行为，将被害人的人身自由控制在一定范围、一定限度内。如规定不准外出，不准参加社交活动，不准进人公共场所，不准接受聘请担任职务，要求定期汇报行踪，等等。此外，两罪的危害程度也有轻重之别。相对而言，非法拘禁罪具有更严重的社会危害性；而非法管制罪的社会危害性则要更小一些。

尽管宪法及1979年刑法典都曾对非法管制罪作出规定，但1997年刑法典则取消了非法管制罪这一罪名。其原因在于，非法管制他人的犯罪在司法实践中很少发生，导致该法条基本被虚置。而且，正如许多学者所建议的，对于类似非法限制公民人身自由的行为，完全可以根据不同情形，分别按照非法拘禁罪、强迫劳动罪或者暴力干涉婚姻自由罪等相关罪名定性处罚。因此，取消非法管制罪就成为刑法理论界较为一致的主张。而立法机关在修订刑法时，也就充分考虑了这种建议，在1997年刑法典中不再保留非法管制罪的规定。

那么，在1997年刑法典施行后，对于非法管制他人的行为应如何处理呢？有观点认为，今后对于非法限制公民人身自由的行为，按照罪刑法定原则的要求，是不能依非法拘禁罪论处的。对此，我们不能苟同。对于非法管制他人的行为，我们认为，在必要时完全可以非法拘禁罪定罪处罚。理由如下：

首先，“限制”与“剥夺”并没有截然不同的界限，难以作出恰当的区分。“限制”实际上也是一种剥夺，至少是部分剥夺。以往刑法理论界曾经认为，非法拘禁罪是对被害人的身体实行强制，使其完全失去自由行动的可能。可到底何种情况下，才能视为“完全”失去行动的自由呢？仅仅限于根本无法动弹吗？而这个问题在1979年刑法典的立法背景下，直接涉及到非法拘禁罪与非法管制罪的界限问题；在1997年刑法典的立法背景下，则又事关罪与非罪的界限。我们认为，这也是1997年刑法典取消非法管制罪的重要原因之一。事实上，如果两者之间没有任何联系，学者们也就不会有上述将非法管制行为在某种情况下论以非法拘禁罪的建议。

其次，从目前理论中的通说来看，已不再将非法拘禁罪仅局限于使被害人“完全”失去自由行动的可能，而将限制他人自由的行为也纳入其中了。例如：有教科书即认为，非法拘禁罪的客观行为具体表现为行为人实施了将他人限制在一定的空间以内，使其不得自主脱离该空间的行为；另有教科书则认为，非法拘禁罪最本质的特征，就在于行为人非法地使他人的身体被强制地约束在一定的有限的空间以内，使其不可能支配自己的身体脱离该空间范围，等等。换言之，根据现今刑法理论界之通说，尽管被害人在特定空间范围之内尚有一定的行动自由，但在行为人的强制下，却并不能自主脱离该空间范围，因而其人身自由亦已遭受侵害，也应属于非法拘禁。可见，过去所谓的限制他人自由的行为现已被纳入非法拘禁之范畴了。

再次，通过刑法解释将“限制”纳入“剥夺”的范畴，并不违背罪刑法定原则。一则，这一解释是符合立法原意的。事实上，从刑法立法的发展来看，以往绝大多数刑法草案并没有规定非法管制罪。只是到了1979年刑法典颁行前的第37稿草案中，才第一次出现这一罪名。这实际上主要是针对此前司法实践中屡屡出现的非法管制他人的行为而增设的，以突出对非法限制他人人身自由行为的惩治。但1979年刑法典施行期间，关于非法管制罪的条文很少适用，几成虚置。于是，在此后修订刑法的过程中，许多学者建议取消这一罪名，在必要时可论以非法拘禁罪。与此相应的是，在1988年9月出台的旨在修订1979年刑法典的最初的刑法草案中，即已接受理论中的合理建议，取消了非法管制罪。而这一精神也最终为1997年刑法典所承袭。就此而论，应该可以说，通过解释将“限制”纳入“剥夺”的范畴，是符合立法原意的。二则，这一解释符合立法初衷。刑法中设立非法拘禁罪的目的，便在于保障公民的人身自由不受侵犯。而非法限制他人人身自由的行为也是对他人人身自由的侵犯，当其具有相当社会危害程度时，也有给予刑法规制的必要。三则，通过解释将“限制”纳入“剥夺”之范畴只是一种扩大解释，而并非类推解释。当刑法条文或用语所采用的文字失于狭隘，不足以表明刑法的真实含义时，需要对其作出超过字面意思的扩大解释。而这是不违背罪刑法定原则的。如前所述，如果仅仅将“剥夺”限定为使被害人完全失去自由行动的可能，这显然是过于偏狭的，不符合立法原意，而“限制”实质上便是某种程度的“剥夺”。作如此解释并不是违反罪刑法定原则的类推解释。

又次，对非法限制人身自由的行为论以非法拘禁罪是有立法与司法依据的。我国1997年刑法典第241条第3款明确规定，收买被拐卖的妇女、儿童，非法限制其人身自由的，依照本法的有关规定定罪处罚。而最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的规定》则进一步将该行为解释为非法拘禁罪。易言之，现行刑法典及有关司法解释亦已明确将非法限制人身自由的行为纳入非法拘禁罪之调整范畴。若否认非法限制他人人身自由的行为可以构成非法拘禁罪，则有违立法及相关司法解释之规定。

最后，从外国刑法理论来看，通常也将非法限制他人人身自由的行为论以非法拘禁罪。在国外立法中，一般并不将侵犯他人人身自由的行为笼统区分为剥夺与限制，而只是具体地规定其行为方式，如逮捕、拘禁、禁闭、监禁等。但在进一步解释其含义时，则并不会将其限定为完全剥夺被害人的行动自由，而是在一定程度上将限制自由的行为也纳入其中了。

综上所述，我们认为，对于以往所谓的非法限制他入人身自由的行为，在必要时也可以非法拘禁罪定罪处罚。

【作者介绍】

国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心主任，中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会会长；国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院讲师、在职博士生。

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原标题：非法拘禁罪行为构造研析

作者：赵秉志 阴建峰

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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