非法拘禁罪是一个传统罪名，无论国内还是国外都进行了很多的研究。但相对于国外刑法理论而言，国内研究还很不深入。笔者不揣浅陋，拟谈谈自己关于该罪名的一些思考，以期将理论研究引向深入。

一、客观方面探讨

（一）对象

1、婴儿和高度的精神病患者能不能成为本罪的对象？由于身体活动自由以意思活动的自由为前提，因此，事实上完全没有意思活动能力的婴儿和高度的精神病患者，不能成为本罪的对象。但意思活动能力只要是事实上能够进行意思活动的能力就够了，不需要是意思能力，更不需要是责任能力和法律行为能力。因此，幼儿和精神病人也能够成为本罪的对象。[1]（P86）

2、身体活动的自由是指可能的自由还是现实的自由？构成本罪是否需要被害人意识到自由被束缚呢？有观点认为，行动自由未必要求现实的存在，只要有其可能性就行。所以临时失去行动自由的人（例如酩酊大醉的人，正在熟睡者）也可解释为足以成为本罪的客体（即我们所称的对象——引者注）。因此而把大醉者、熟睡者监禁起来，在未恢复意识之前，或者在唤醒之前虽然解除了监禁（日本把非法拘禁罪称逮捕、监禁罪——引者注），也构成本罪。此外，只要自由客观上受到侵害即可，与被害人能否意识到没有关系，所以本罪应认为是成立的。[2]（P641-642）但也有批判意见认为，将在室内熟睡的人锁起来的行为也看作为监禁的一点上，是不妥当的。此外，成为对象的被害人，是不是要意识到其身体活动自由受到侵害，学说上的必要说认为，没有意志自由的人，其身体活动自由不可能受到侵害。[3]（P59）另有学者认为，监禁罪是对可能的自由的犯罪的观点，容易造成处罚具有侵害自由的可能性的行为，即处罚对自由具有危险的行为。然而，监禁罪等并不是危险犯。[4]（P82）

刑法规定本罪是仅保护现实的自由（限定说），还是既保护现实的自由也保护可能的自由（无限定说）？国内有学者主张限定说，认为只有当行为侵犯了他人的现实自由时，才宜认定为非法拘禁罪。如果某人没有认识到自己被剥夺自由，就表明行为没有妨害其意思活动，因而没有侵犯其人身自由；换言之，本罪的对象必须认识到自己被剥夺自由的事实。[5]（P701-702）但也有学者主张无限定说，即认为对于醉酒、昏迷者或熟睡的人，采取非法关闭等行为的，同样构成非法拘禁罪。如果将熟睡的人反锁在房间，即使待其醒来时打开门锁，也属非法拘禁。[6]（P249）笔者主张限定说。根据限定说，如意图强奸妇女，却欺骗该女性说：“送你回家”，使该女性坐进汽车后行驶的行为，由于该女性没有意识到其身体活动自由受到侵害，所以不构成非法拘禁罪。

（二）行为

1、不作为。非法拘禁罪可以由不作为构成。明知有人被错误地关在屋里，具有解救义务的该屋的管理者却置之不顾等。

2、无形的方法。非法拘禁的方法既可以是有形的，也可以是无形的。将人禁闭于一室，上锁、封门或利用狗看门等等有形的方法是非法拘禁。但是，采用无形的方法，如利用他人的恐惧心、羞耻心。迫使被害人进入货车车厢后高速行驶，他人上高楼后将其下来的梯子拿走，将他人用船送到海中心的孤岛上然后独自返回等使他人基于恐惧而不敢自由活动的方法，以及将妇女洗澡时的换洗衣服拿走，使被害妇女基于羞耻心无法走出浴室等无形的方法，都能构成非法拘禁罪。另外，为了成立非法拘禁罪，不需要被害人身体活动的自由受到完全的束缚。如，虽然有脱离的出口，但被监禁者不知道它时，也构成非法拘禁罪。

二、非法拘禁罪的认定

（一）排除犯罪性的事由

1、情节显著轻微危害不大的非法拘禁行为，不构成犯罪。尽管刑法第238条关于非法拘禁罪客观方面与治安管理处罚条例所规定的只受治安管理处罚的非法拘禁行为的表述完全一样，形式上都没有非法拘禁时间长短等情节的限制，但是刑法第13条但书的规定表明，只有达到了应受刑罚处罚程度的行为才可能作为犯罪处理，只有对犯罪构成要件进行实质的解释才符合刑法的目的，否则，就可能混淆犯罪与一般违法的界限，就可能处罚了不当罚的行为。尽管理论上讲，非法拘禁他人，不论时间长短，都是本罪既遂。[7]（P482）但时间过短、瞬间性的剥夺人身自由的行为，则难以认定为本罪。[8]（P702）

2、基于法令行为，如合法的拘留、逮捕，公民依法实施的扭送行为，父母基于管教未成年小孩而采用的符合一般社会观念的惩戒行为等，都不构成非法拘禁罪

3、作为正当防卫、紧急避险的手段而被允许的情形。把处于乱醉凶暴状态的人置之不管就有危害人身之虞时，为了防患于未然，不得已而捆缚身体的，为了保护精神病者身体的安全和平稳，不得已将其收容于仓库并在出入口插上门闩，以使其不得逃出的等，不构成非法拘禁罪。

4、被害人承诺的，不构成犯罪。人身自由属于个人可以承诺放弃的法益。问题是，根据劳动合同，为企业主提供一定劳务的职工可以在劳动时间内被强使提供劳务，然而，只要不妨碍劳务的履行，就不应该被剥夺一切自由，因此，不允许在出入口的门上加锁以禁止职工外出。

（二）罪数及未完成形态问题

人身自由是一身专属法益，可以通过被非法拘禁的人数来确定本罪的个数，但一次实施非法拘禁行为同时关押数人的，由于只有一个行为，只能认为属于想像竞合犯，以非法拘禁罪一罪定罪处罚，非法拘禁数人的事实作为情节予以考虑。

非法拘禁是公认的继续犯，持续拘禁的也只构成一罪。在非法拘禁期间加入进来的，可以构成承继的共同正犯。

如前所述，通常认为非法拘禁他人，不论时间长短，都是本罪既遂。既然有既遂形态，似乎还应有未遂和中止。笔者认为，非法拘禁是情节犯，因而只有成不成立犯罪的问题，没有既未遂或者中止的问题。换言之，没有达到一定严重程度的，是不成立犯罪的问题，而不是犯罪未完成的问题。

（三）法规竞合

该罪和绑架罪之间是什么关系？两罪在客观方面都有剥夺被害人人身自由的行为。所不同的是，构成绑架罪要求行为人主观上必须以勒索财物或满足其他不法要求为目的。当行为人实施了非法剥夺他人人身自由的行为，但还未来得及提出勒索财物或者其他的不法要求即案发致使行为人的主观目的难以证明时，完全可以同时也应该以非法拘禁罪定罪处罚。因此，笔者初步认为，绑架罪与非法拘禁罪之间存在类似于日本刑法理论所承认的故意伤害罪与暴行罪之间具有的基本法与补充法的法规竞合关系，适用基本法优于补充法的法规竞合的适用原则，在不构成绑架罪时，适用非法拘禁罪定罪处罚。

（四）该罪与强迫职工劳动罪的界定

根据刑法第244条规定，用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，构成强迫职工劳动罪。剥夺人身自由与限制人身自由有没有区别？若有区别的话，则采取将职工的人身自由控制在一定范围、一定限度内的方法，如不准职工外出，不准职工参加社交活动等，构成强迫职工劳动罪。但如果采取剥夺人身自由的方法（如将职工长时间关闭在车间里），则成立非法拘禁罪。[9]（P711）但日本刑法理论认为，只要对被害人在其自然状态中具有的身体活动自由加以限制，就足以是监禁，例如，像用长链锁缚着和幽闭在宽大的府邸内，即使尚存有某种程度身体活动自由的余地，也能够成立监禁；在关闭被害人的室内安装有相当的设备，采取了保护健康及慰安娱乐的方法，或者监禁者本人与被害人共同居住在一起，都不妨碍监禁罪的成立。[10]（P81）可见，剥夺自由和限制自由有时未必容易区分。笔者认为，若发生在劳动用工的场合，无须区分是限制自由还是剥夺自由，如果没有非法拘禁罪的加重情节，由于两罪的基本刑一样，按强迫职工劳动罪定罪不至于导致罪刑不相适应。在用工以外的场合，或者要适用非法拘禁罪的加重法定刑，则应严格区分限制自由与剥夺自由。只是限制自由的，就不能以犯罪论处。

三、该罪的条文剖析

（一）对第2款的剖析

刑法第238条第2款规定，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。对于前段，是指实施非法剥夺他人人身自由，非故意地造成他人重伤或者死亡（包括自杀）。[11]（P708）这在理论上争议不大。但对于后段，有学者认为，该规定属于法律拟制，不是注意规定。这里的“暴力”应限于超出了非法拘禁范围的暴力；非法拘禁行为本身也可能表现为暴力，但作为非法拘禁行为内容的暴力导致他人伤残、死亡的，不属于“使用暴力致人伤残、死亡”；只有当非法拘禁行为以外的暴力致人伤残、死亡时，才能认定为故意伤害或者故意杀人罪。[12]（P262-263）换言之，故意杀人、故意伤害（这里指重伤）的，即使没有该款的规定，也可以以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚，因此该款只是旨在规定：非法拘禁行为本身过失导致被害人重伤、死亡的依该款前段判处刑罚；超出了非法拘禁范围的暴力无论故意还是过失导致了被害人伤残、死亡的，均依故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。笔者同意该学者的看法，

（二）对第3款的解读及相关司法解释的评析

该款规定，为索取债务非法扣押拘禁他人的，依照前两款的规定定罪处罚。

2000年7月19日最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》（以下简称《解释》）规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”在该《解释》之前，针对刑法第238条非法拘禁罪第3款“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚”的规定中的债务是否包括非法债务，在理论上曾有争议。该司法解释的出台，确实在一定程度上对起到了统一认识和执法的作用，但是，该司法解释是否合理，却不是没有疑问。民法上不予保护的债务，在刑法上予以认可，恐怕是有问题的。在索取非法债务的情况下，同样不仅侵犯了被扣押、拘禁人的人身自由和造成其近亲属等的恐惧心理，还侵犯了他人的财产权，因而从社会危害性上看，并不比绑架罪轻。尤其是在以杀害相威胁或采取其他严重侵害或威胁被扣押、拘禁人的身体健康的手段情况下，只是以法定刑轻得多的非法拘禁罪定罪处罚，不能说没有严重违背普通人的法感情。再说，在刑事判决宣告之前，要法官先就是否存在赌债等所谓的债务事实进行查证，也是很荒谬的。事实上有学者已经意识到了这一问题，主张严格适用该解释，指出：如果行为人为了索取法律不予保护的债务或者单方面主张的债务，以实力支配、控制被害人后，以杀害、伤害被害人相威胁的，宜认定为绑架罪。行为人为了索取债务，而将与债务人没有共同财产关系、扶养、抚养关系的第三者作为人质的，也应认定为绑架罪。[13]（P705）其实，不能期待扣押、拘禁人不对被扣押、拘禁人以杀害、伤害相威胁。因此，最彻底的做法是废除该司法解释，将为索取债务而扣押、拘禁他人适用非法拘禁罪条款的，限于合法债务，且其扣押、拘禁的手段限于符合社会相当性的要求。

（三）超期羁押的刑事责任

刑法第238条第4款规定，国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。问题是：超期羁押的行为能否以该款规定处罚？

所谓超期羁押，一般是指在刑事诉讼中，有关办案机关与办案人员依法对犯罪嫌疑人、被告人采取刑事拘留、逮捕强制措施后，羁押时间超过刑事诉讼法规定期限的行为。有学者专门撰文讨论了超期羁押的严重危害与认识偏差、追究超期羁押行为刑事责任的观念障碍及其克服、超期羁押的行为性质与处罚范围等问题，得出的结论是，对于超期羁押行为，必须严格适用刑法第238条的规定，以非法拘禁罪定罪并从重处罚。[14]笔者完全同意该学者的看法。由于该学者已经进行了深入的、令人信服的论证，故此处不赘。

注释与参考文献

[1](日)大塚仁.刑法概说（各论）[M].冯军译，北京:中国人民大学出版社,2003.

[2](日)木村龟二主编.刑法学词典[M].顾肖荣、郑树周等译校，上海:上海翻译出版公司,1991。

[3](日)大谷实.刑法各论[M].黎宏译,北京:法律出版社,2003.

[4](日)前田雅英.刑法各论讲义[M].东京：东京大学出版社，1995.

[5]张明楷.刑法学（第二版）[M].北京:法律出版社,2003.

[6]肖中华.侵犯公民人身权利罪[M].北京:中国人民公安大学出版社,2003.

[7]高铭暄、马克昌主编.刑法学[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2000.

[8]张明楷.刑法学（第二版）[M].北京:法律出版社,2003.

[9]张明楷.刑法学（第二版）[M].北京:法律出版社,2003.

[10](日)大塚仁.刑法概说（各论）[M].冯军译，北京:中国人民大学出版社,2003.

[11]高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第708页。

[12]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社,2004.

[13]张明楷.刑法学（第二版）[M].北京:法律出版社,2003.

[14]张明楷.超期羁押的刑事责任探究[J].浙江社会科学,2002(4).

原标题：非法拘禁罪疑难争议问题研究

作者：陈洪兵

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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