随 着我国市场经济的进一步发展，民营企业、中小企业如雨后春笋般地发展起来，民营中小企业因其自身不规范的治理结构、不透明的信息机制和难以长远的发展趋 势，使得其既难以进入资本市场直接融资，又难以得到银行的贷款⑴，这就为民间融资提供了极大的生存和发展空间。民间融资合法化的呼声越来越高。但近年来， 很多企业因为向民间融资被冠上“非法吸收公众存款罪”的帽子遭受刑罚处罚。类似的案件频频进入媒体和公众的视野，引起了学界的热烈讨论，特别是孙大午非法 吸收公众存款罪案更是让学界对现行的金融监管法律框架提出严重质疑，被指称为窒息民营企业发展的保守与僵化的象征。孙大午案的承办律师在给全国人大常委会 的上书中指出：“刑法第176条 未能清楚界定非法吸收公众存款的行为，有关法律法规未能明确区分该犯罪行为与合法的民间借贷的界限，增加了中小企业主在融资过程中的人身自由的风险，在一 定程度上阻碍了经济发展。”因此，在民间融资合法化的趋势之下，从立法方面修订完善非法吸收公众存款罪，合理界定非法吸收公众存款罪、非法集资行为和合法 民间借贷的行为，打击犯罪行为，为民间金融的合法化预留发展空间，为中小民营企业的发展保驾护航，是刑法不可推卸的责任。顺着这样的思路，本文将在学界研 究成果的基础之上，对非法吸收公众存款罪的立法完善提出自己的看法。

一、非法吸收公众存款罪的罪状及犯罪构成方面存在的问题

非法吸收公众存款罪，刑法第一百七十六条是这样规定的：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或拘役……”这一条文规定存在以下问题：

（一）罪状设置不合理

刑 法第一百七十六条的规定基本上采用了相当简单但不明了的叙明罪状的立法模式。但是该罪是一个典型的金融犯罪，属于法定犯，是以违反相关的金融管理法规为前 提的，应该是空白罪状加叙明罪状的立法模式才能将该罪的犯罪构成描述清楚。但立法者只采取了叙明罪状的描述方式，且叙述简单得接近简单罪状的描述方式，使 得该罪的罪状叙而不明，致使该罪的犯罪构成要件在理解上出现了很多争议，又无相关的司法解释予以明确，这在一定程度上和罪刑法定原则的精神不相符。

（二）犯罪构成要件在理解和适用中存有争议

1．犯罪主体方面的争议

关 于本罪的主体，既可以是自然人，也可以是单位。就自然人主体而言，凡已满十六周岁、具有刑事责任能力的人都能构成，这在理论上没有争论的余地。关于本罪的 单位主体的范围，是否包括有权办理存款业务的金融机构，一直是理论上争议的焦点。现学界存在两种对立的观点。一是认为从刑法条文的表述来看，仅只提到单位 可以成为犯罪主体，并未详细界定单位的范围，那么，单位不仅指一般单位，还应当包括有权办理存款业务的金融机构⑵。二是认为非法吸收公众存款罪是一种法定 犯，对该罪的犯罪构成的阐释应当结合国家有关金融管理的法律、行政法规的规定进行。有权吸收公众存款的金融机构能否成为本罪的主体，也应当根据国家有关的 金融管理法律、法规来确定。从我国现行的金融管理法律、行政法规的规定来看，具有办理存款业务资格的金融机构都不能成为本罪的主体。该学者根据1996年2月14日中国人民银行等颁布的《制止存款业务中不正当竞争行为的若干规则》和1998年7月13日国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》及1999年2月22日国务院发布的《金融违法行为处罚办法》的规定，认为非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的成立均以未经中国人民银行批准为前提，因此，经中国人民银行批准的商业银行、信用社等有权吸收公众存款的金融机构应当排除在非法吸收公众存款罪的主体范围之外⑶。

2．犯罪客观方面的争议

本 罪的客观方面表现为非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。对“非法吸收公众存款”、“变相吸收公众存款”，目前理论上通常作以下解释：所谓 非法吸收公众存款包括两种情况：一是行为人不具备吸收公众存款的法定主体资格而吸收公众存款；另一种是行为人虽然具备吸收公众存款的法定主体资格，但采取 非法的方法吸收公众存款⑷。这样的界定其实是承认了金融机构也能成为该罪的犯罪主体。但根据国务院的《取缔办法》第4条第2款的规定，非法吸收公众存款的行为具有以下特征：（1）未经中国人民银行批准。这是行为的非法性之所在。（2）吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息。这是吸收存款之特征。（3） 行为针对社会不特定对象。这是吸收公众存款之特征。理论上的解释和行政解释有冲突，到底该如何调和？是行政解释优于学理解释还是行政解释不合理，应该予以 修正呢？如何理解“社会不特定对象”？“扰乱金融秩序”是本罪构成的必要要件，达到什么程度可以视为“扰乱金融秩序”？本罪是结果犯、行为犯，还是危险 犯？

3．犯罪主观方面的争议

本 罪的主观方面是故意，这一点无争议，但本罪是否是目的犯，学界则是见仁见智。一种观点认为，从吸收公众存款的行为来看，行为人应是将吸收的存款用于信贷目 的，否则不成立犯罪⑸。但也有学者认为刑法条文并未规定本罪是目的犯，司法实践中很多行为人非法吸收公众存款均是为了生产经营活动，并未有牟利，只要有了 非法吸存的行为，并且达到一定的程度就足以危害到国家的金融秩序。如果对这种情况不按本罪处理，显然也不可能按其他犯罪来处理，那就要导致对犯罪行为的放 纵⑹。刑法条文的确并未明确规定该罪必须具有用于货币经营的信贷目的，但关键是非法吸收公众存款行为是否暗含了这样的目的？不具有信贷经营目的民间融资行 为是否是非法吸收公众存款的行为？这样的理解关系到罪与非罪的问题，理论和司法实践应该形成共识。

因 为该罪叙而不明的罪状设置和构成要件理解方面存在的争议，加之我国刑法并未设有非法集资罪，使得实践中的非法集资行为统统以非法吸收公众存款罪来打击，这 种做法被学者批评为非法吸收公众存款罪在认定上有扩大化的倾向，完全抹煞非法吸收公众存款犯罪与非法集资、合法的民间借贷，抹煞商业银行业务与民间融资行 为之间的差别，这一扩大化的倾向与加入世贸后打破金融垄断、鼓励金融市场竞争、民间金融逐步合法化的趋势是背道而驰的⑺。因此，很有必要正本清源，从源头 上理清非法吸收公众存款犯罪与非法集资、合法的民间借贷的界限。

二、非法吸收公众存款罪与非法集资行为、合法民间借贷的界限

根据中国人民银行发布的《2004年中国区域金融运行报告》披露，民间融资主要可分为四种类型。

一是低利率的互助式借贷。融资主体主要为自然人，融资双方关系密切，融资规模小且大多不计利息或利息低微。

二是利率水平较高的信用借贷。融资主体主要是个体及民营中小企业，以关系、信誉为基础，融资利率水平主要依据借款人实力、信用情况商定或随行就市，这种借贷是民间融资的最主要方式。

三是不规范的中介借贷，这类融资模式类似于银行信贷的信息咨询公司、乡镇企业投资公司等新型的民间借贷组织，甚至出现专门为借贷双方担保的经纪人。

四是变相的企业内部集资。

对上述几种主要的民间融资的形式，哪些合法？哪些非法？法律并未作出明确认定。根据1999年最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》：“公民和非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可有效。”《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条 规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率。《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》对民间 借贷的限制有两方面：一方面是禁止吸收他人资金转手放贷；另一方面是民间借贷的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍。从以上规定可以推知，民间高利借贷并 不违法；企业向公民借贷，只要意思表示真实，未进行转手放贷的行为，且利率合法，就应该认定是合法有效的民间借贷。

国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》将非法吸收公众存款界定为“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”，对变相吸收公众存款的界定也是如此。1999年 中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定：非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债 券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。从这些规 定可以得出一个结论：那就是合法民间借贷、非法集资与非法吸收公众存款罪三者有一个契合点，都在于向他人吸收资金并且都还本付息。因此，一些地方的司法机 关混淆了三者之间的区别，几乎完全按照国务院的《取缔办法》和《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，把大量向民间多人借贷的行为都纳入“非 法吸收公众存款罪”打击的范围，根本不考虑是合法的民间借贷还是非法集资。这样的界定是不合理的。

首 先，非法集资和非法吸收公众存款都表现为向不特定的社会公众吸收资金，而合法民间借贷虽未限制借贷人数，但理论上和实践中都认为，民间借贷因涉及的人数有 限，不具有社会公众性，同时借贷双方基于特定的信任关系，信息来源比较对称，因此，一般并不被作为集资活动监管，通过合同法即可解决，个人或企业如果向不 特定社会公众借贷，就被认为扰乱了金融秩序，具有了单纯的民间借贷所不具有的社会危害性⑺，就可能演变成非法集资或非法吸收公众存款。依据最高人民法院在2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的就可认定为犯罪，这也验证了司法实践是通过融资对象的户数来认定是否是向不特定的社会公众融资，从而认定是否构成非法吸收公众存款罪的。这一会议纪要虽算不上司法解释，但实践中起着指导司法实践的作用。

其 次，非法集资和非法吸收公众存款并不是一回事。从《商业银行法》和《非法金融业务活动取缔办法》的规定也可以印证这一点。二者都明确把非法吸收公众存款和 非法集资界定为非法金融活动的两种。再从前面的规定也可以看出，“非法吸收公众存款”的前提是“未经中国人民银行批准”，非法集资的前提是“未依照法定程 序经有关部门批准”。吸收公众存款属于银行业务，其监管机构是中国人民银行。企业因生产、经营的需要，面向社会公众合法集资，必须依照法定程序经有关部门 批准。同为向社会公众吸收资金，二者的根本区别在哪里呢？有学者认为，依据《商业银行法》第二条的规定，吸收公众存款一直是作为商业银行的业务来定位的， 而银行业务的本质特征在于吸收存款具有“营业性”，可以进行资本、货币经营。因此，法律禁止非法吸收公众存款，其实是禁止未经批准，向社会公众吸收资金， 从事银行业务⑻。笔者对这种观点深以为然。如果企业未经批准，向社会公众吸收资金，并非用于放贷经营，而是为了企业生产、经营的需要，只能算作是非法集 资，不能认定是非法吸收公众存款。但目前司法实践基本中不区分吸收资金的目的，也不区分是否造成严重后果，一概把非法集资行为当作非法吸收公众存款罪来打 击，认为集资的用途不影响非法吸收公众存款罪的成立，但可作为酌定量刑情节⑼。这实际上是是把两者混淆了。

同 时，有学者从直接融资和间接融资的角度来区分非法吸收公众存款和非法集资行为的行为。认为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款属于商业银行类的业务活 动，属于间接融资——通过金融中介机构的融资方式，即资金供给方不是直接将资金交给资金需求方，而是在一定条件下将资金交给金融中介机构，后者再将资金交 给资金需求方。多数民间非法集资往往是集资者自己使用资金，更类似于直接融资，即资金需求者直接向多个资金供给者发出要约或者要约邀请，在给定条件下，请 求资金供给者提供资金。间接融资制度对金融中介机构采用特许制，并给予特别的监管要求，包括从市场准入、审慎经营一直到特殊的市场退出安排。而直接融资制 度则只要求资金募集人做真实、准确和完整的信息披露。将所有的非法集资活动都界定为非法吸收或者变相吸收公众存款，实际上是将其划入了间接融资方式，由此 带来的后果只有一个：资金募集者必须成立具有特许资格的存款类金融机构，才有可能将其非法集资行为合法化。这实际上是不可能的任务⑽。因此，应该合理区分 非法吸收公众存款和非法集资行为，把非法集资行为当作是直接融资来管制，把非法吸收公众存款行为当做是间接融资来监管。

通 过以上分析，我们可以得出结论说：非法吸收公众存款罪的本质是向社会不特定公众吸收资金用于资本、货币经营，即从事金融类业务活动，属于非法的间接融资。 对于违反有关融资的管理规定，如未经审批，直接面向社会公众吸收社会资金的，但又非从事金融业务活动的，可以认定为非法集资行为。对于民间自愿、特定的、 小范围内的借贷行为，只要利率合法，筹款的目的不是非法从事银行业务活动，就应该认定为是合法的民间借贷。因此，对于孙大午案，只能认定是一种非法集资行 为，而不是非法吸收公众存款罪。但目前我国打击非法融资行为的犯罪只有集资诈骗罪、欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪。因此，从罪刑 法定的角度来说，孙大午的行为不构成上述三个罪，就应当认定无罪。

三、民间融资合法化趋势下非法吸收公众存款罪的立法完善

对 于如火如荼的民间融资，对于民间融资巨大的生存和发展空间，采取措施引导其健康、规范地发展，使其合法化已是指日可待的事情了。但也有学者指出，对民间融 资总体而言，法律松绑，解除法律威慑也未必是一件好事。民间融资自身尚未建立其良好的风险防范机制，对民间融资进行适度的调制是规范民间融资的立意取向 ⑾。因此，对民间融资既不能坐视不理，也不能违背经济规律一味打压，只能通过立法，从法律上明确界定非法吸收公众存款、非法集资和正常的民间融资的界限， 为民间融资健康发展构建合法的活动平台。对合法的民间融资予以有效监管，严厉打击非法集资行为和非法吸收公众存款的行为。一方面，国家应针对中小企业融资 难的问题，通过相关法规将民间借贷组织合法化，使之浮出水面，加强监管，以防范和降低风险。可喜的是，2008年5月4日， 银监会和中国人民银行联合发布《关于小额贷款公司试点的指导意见》，小额贷款公司，不吸收公众存款，面向农户和微型企业提供信贷服务。另一方面，单靠银 行、民间借贷组织尚无法满足中小民营企业融资的需求，应该发展多渠道的直接融资方式。目前，上市公司可以募集股份（《公司法》第153条），股份有限公司可以发行债券（《公司法》第164条）， 但必须取得国务院或者国务院授权的证监部门的审批。非经法定部门审批，任何单位或个人不得向社会不特定对象募集资金。意味着除了上市公司和股份有限公司可 以通过正当渠道向社会融资，其他形式的企业向社会直接融资都属非法集资。因此，国家要放宽对企业融资的限制，让上市公司和股份有限公司之外的中小企业也能 有合法的直接融资渠道，只是监管难度较大，但面对强大的市场需求，国家不能因噎废食。正如有学者建议的那样，企业的融资，要设立登记制度，明确其借贷程 序、最高限额、利率，期限、违约责任等；使之契约化、规范化，对容易导致金融风险的部分作限制性规定，并到管理机构进行登记，由指定机构对其进行管理、监 督，掌握和引导资金的流向，防范风险⑿。有学者进一步指出规范直接融资的主要法律制度为证券法。因此，将非法集资活动纳入证券法管辖范围，应该顺应民间融 资的需求，修改《证券法》，扩大证券的定义，基于证券法保护投资者的目标，所有与投资有关的融资安排都应当被纳入证券的定义；同时，调整证券法的监管框 架，对符合特定条件，如发行人在二百人以下的，不需要核准，只需要注册即可⒀。

在这样的背景下，刑法也应积极做出修改和完善，顺应形势的发展，为民间融资合法化预留空间，保护合法的民间融资行为不被定罪处刑，对非法集资、非法吸收公众存款的行为达到犯罪程度的予以严厉打击。

（一）非法吸收公众存款罪罪名的分解

有 学者指出，非法吸收公众存款罪属于行政犯，在认定上应该对照相应的金融法律法规来理解。《商业银行法》和《非法金融业务活动取缔办法》明确把非法金融活动 分为三类：一是非法吸收公众存款，二是非法集资，三是非法放贷、贴现、拆借等。一、三类均有相应的罪名，而非法集资只有使用“诈骗手段并占为己有”的才可 能构成集资诈骗罪，因此容易造成民间借贷、非法集资的行为在适用非法吸收公众存款罪上的困惑。为了对应行政法律法规，建议将该罪分立成两个罪名，即非法吸 收公众存款罪和非法集资罪⒁。笔者在前面的论述中也指出，非法吸收公众存款和非法集资是两种截然不同的融资行为，本质不同，监管的法律制度不同，正确界定 二者之间的区别，防止实践中再出现为打击非法集资行为，只有依靠非法吸收公众存款罪的无奈之举。因此，当务之急是将非法吸收公众存款罪进行罪名分解，分化 出非法集资罪，对两罪的罪状再进一步具体化、明确化，以利于正确定罪量刑。

（二）非法吸收公众存款罪的罪状设置

为 体现行政犯的特质，本罪应该采用空白罪状和叙明罪状相结合的方式予以描述。同时，从上面的分析可以看出，本罪的本质特征是违反监管规定，吸收公众资金，进 行放贷等资本、货币经营。该行为一经实施，就业已扰乱了国家正常的银行业的监管秩序，就应该视为犯罪。因此，本罪设定为行为犯，可以界定为：违反国家金融 管理制度，向社会公众吸收资金或变相吸收资金，用于放贷等货币经营业务，扰乱金融秩序的行为。为了避免银行等金融机构能否成为本罪犯罪主体的争议，笔者认 为，鉴于银行等金融机构违反规定吸收公众存款，同样能导致恶性竞争，严重扰乱金融监管秩序，应该要成为本罪的犯罪主体。因此，本罪第二款应该规定为：银行 等金融机构违反规定，非法吸收公众存款，严重扰乱金融秩序的，以本罪论处。对于第一、二款行为造成严重后果或情节特别严重的，增设第三款，加重其法定刑。

（三）非法集资罪的罪状设置

在 民间融资合法化的趋势之下，笔者已在前面建议，放松金融压抑，放宽对企业直接融资的限制，采取疏导的方式而非一味堵截，应当通过立法的形式使企业民间融资 合法化、规范化。因此，非法集资罪应以违反有关融资的监管规定为前提，也应该界定为行政犯。其本质是违反国家有关融资的监管规定，直接向社会公众募集资 金。非法集资行为因融资不符合监管规定，风险高，且牵涉面广，蕴含着相当的社会危害性，应该予以严厉打击。因此，本罪也应该设置为行为犯。本罪的罪状可以 这样设置：违反国家有关融资的监管规定，直接向社会公众募集资金，情节严重的行为；如果发生了严重损害债权人利益的行为或者有其他严重情节造成社会影响及 其恶劣的后果，设置第二款，加重其法定刑。

（四）非法集资罪和其他相关犯罪的关系

对 于实践中采取欺诈形式募集资金，客观上根本不可能兑现还本付息的承诺的或者能够推知具有非法占有目的的，应当认定为集资诈骗罪。鉴于欺诈发行股票、债券罪 和擅自发行股票、公司、企业债券罪以及非法吸收公众存款罪也是一种非法集资的行为，它们和非法集资罪应该是特别法和一般法的竞合关系。

【作者介绍】云南师范大学商学院讲师。

注释与参考文献

⑴刘燕：《发现金融监管的制度逻辑》，《法学家》2004年第3期，第135页。

⑶高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第324页。

⑷李希慧：《论非法吸收公众存款罪的几个问题》，《中国刑事法杂志》2001年第4期，第38页。

⑸张明楷：《刑法学》（下），法律出版社，1997年版，第34页。

⑹郑侠：《非法吸收公众存款罪与民间融资》，《经济与法制》2008年第5期。

⑺赵秉志、万云峰：《非法吸收公众存款罪探讨》，《人民司法》2004年第2期，第61页。

⑻“认定非法吸存：刑法须兼顾商权保护”，曾宪文对王作富和王保树教授的访谈，参见http：//www．zhpp．org．cn／tzrz/TZXX／TZZL／200809／8295．html．

⑼最高人民法院人民法院报．案例指导．http：//rmfyb．chinacourt．org／public／detail．php？id=126851：2009年3月20日．

⑽彭冰：《非法集资活动规制研究》，《中国法学》2008年第4期，第49页。

⑾《一线话题：民间融资：期盼走向阳光地带》，《中国金融》2007年第24期，第77页。

⑿《一线话题：民间融资：期盼走向阳光地带》，《中国金融》2007年第24期，第78页。

⒀彭冰：《非法集资活动规制研究》，《中国法学》，2008年第4期，第53页。

⒁赵秉志、万云峰：《非法吸收公众存款罪探讨》，《人民司法》2004年第2期，第62页。

原标题：民间融资合法化趋势下的非法吸收公众存款罪的立法完善

作者：袁爱华

来源：中国法律信息网

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