职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。①根据《刑法》第271条规定，构成职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。但其具体范围如何，法律并未明确，且目前尚无相应司法解释，而学界对此问题也存有歧见。笔者认为，解决职务侵占罪在主体问题上所存的分歧，须厘清以下几个问题：第一，职务侵占罪的主体，是否包括国有企业、事业单位、机关、团体的工作人员；第二，单位的劳务人员能否成为职务侵占罪的主体；第三，《刑法》第271条第1款所规定的“其他单位”中的“单位”的范围应如何确定。

一、思考前提——职务侵占罪主体范围之界定

关于职务侵占罪主体范围问题，学界的争议集中表现在“职务侵占罪的主体是否包括国有企业、事业单位、国家机关、人民团体的工作人员”问题上。对此，大致有肯定说和否定说两种见解。肯定说认为，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，对职务侵占罪的主体进行所有制性质上的限制没有法律依据，即无论是非国有公司、企业或其他非国有单位的人员，还是国有公司、企业或其他国有单位的人员都可以成为职务侵占罪的主体。②而否定说则认为，职务侵占罪的主体是非国有公司、企业或者其他单位从事职务的人员。其理由是，由于我国1997年《刑法》仍规定有贪污罪，并且将国有公司、企业或者其他单位的工作人员以国家工作人员论，对于国有公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利侵占本单位的公共财物的，应按贪污罪定罪处罚。因而，从所有制性质上讲，职务侵占罪中的公司、企业或者其他单位是指非国有性质的公司、企业或其他非国有单位。③还有持否定说的学者认为，根据职务侵占罪“利用职务上的便利”的客观特征，能够在国家机关中利用职务之便的人员，必定是在国家机关中从事公务的人员。这样的主体若利用职务之便侵占本单位财物，构成贪污罪而不是职务侵占罪。④

笔者认为，根据国有企业、事业单位、机关、团体的工作人员的特点，将他们排除出职务侵占罪的主体，似乎并不合理，因为在国有企业、事业单位、机关、团体中，除了存在依法执行公务的国家工作人员以外，还有非从事公务的其他人员，例如直接从事生产、运输或者其他劳务性活动的工人、机关勤杂人员、个体劳动者、装卸工、国家机关的汽车司机、国有商店的售货员、国有企业的售票员、出租车司机等。他们显然不属于从事公务的人员，实践中不能排除这些非国家工作人员利用职务上的便利侵吞本单位的财物行为的发生。而在1997年刑法修订之前，对于上述行为往往是依据1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，以贪污罪定罪处罚。因为上述《补充规定》将贪污罪的主体界定为“国家工作人员，集体经济组织的工作人员或其他经手、管理公共财物的人员”，实践部门往往将上述国有单位的非国家工作人员归入其他经手、管理公共财物的人员的范畴。但是，现在《刑法》已经明确将贪污罪的主体界定为国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。上述国有单位中的非从事公务的其他人员，被排除在贪污罪的主体之外，因此，对他们利用职务上的便利侵吞本单位财物的行为显然不能以贪污罪论处。国有单位中非从事公务的其他人员利用职务的便利侵占本单位的财物的行为，毕竟也有别于一般的盗窃、诈骗或侵占行为，因为行为人客观上也是利用了职务的便利。⑤如果将上述人员排除出职务侵占罪的主体范围，其侵吞本单位财物的行为之定性将会遇到窘境。从现实来看，国有单位中的非从事公务的其他人员虽然不依法从事公务活动，而仅仅是从事劳务或其他工作，但由于他们在国有单位所从事的工作本身的性质，使得其中一部分人具有一定限度的管理公共财物的职能。这部分人利用职务上的便利侵吞本单位财物的行为，完全符合职务侵占罪的构成特征，应以职务侵占罪定罪处罚。

另外，基于对《刑法》第271条的法条规定之分析，也不能将国有企业、事业单位、机关、团体中不具有国家工作人员的身份的工作人员，排除在职务侵占罪的主体范围之外。依第271条第1款的规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪；依第2款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，依照刑法有关贪污罪的规定定罪处罚。笔者认为，第271条第2款是对第1款规定的主体犯罪的例外性规定，以此来进一步对职务侵占罪的主体进行限制。可见，法条本身并没有排除国有单位的非国家工作人员成为职务侵占罪的主体。

据此，职务侵占罪的主体应包括国有企业、事业单位、国家机关、人民团体中非从事公务的工作人员。然而，具体构成职务侵占罪的主体范围究竟有多大，是否所有上述人员都可以成为职务侵占罪的主体，仍然值得进一步研究。笔者认为，国有公司、企业、机关、团体中并不是所有的非国家工作人员都能成为本罪的主体，只有能够利用职务之便的人员即具有一定的管理权限，从事对于财物的管理性工作的人员，才能成为职务侵占罪的主体。这意味着，其他一般不具有管理职权的、从事一般事物的人员，将本单位数额较大的财物利用职务之便占为已有的，不构成职务侵占罪，而应根据其行为的性质分别构成侵占罪、盗窃罪或诈骗罪等。因为国有单位中不从事公务的人员，如果也没有一定的管理财物职能的人员侵占本单位财物行为，往往是利用过手财物或工作的便利条件容易接近财物，谈不上利用职务之便的可能，对他们的行为以职务侵占罪定罪名不符实。上述问题如果进一步细化，可以演化为单位的劳务人员能否成为职务侵占罪主体问题。

二、单位的劳务人员能否成为职务侵占罪主体问题——以“利用职务上的便利”的理解为基点

单位的劳务人员能否成为职务侵占罪主体的问题，实际上是与职务侵占罪的客观方面的必备要件“利用职务上的便利”相关，⑥故如何理解“利用职务上的便利”则成为解决职务侵占罪主体问题的前提。

（一）职务侵占罪和贪污罪中的“利用职务上的便利”含义是否相同

《刑法》中有为数不少的以“利用职务上的便利”作为构成要件的犯罪，概括起来，其无外乎包括两种类型，国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪（如第382条规定的贪污罪、第384条规定的挪用公款罪等）和非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪（如第271条规定的职务侵占罪、第272条规定的挪用资金罪等）。一般认为，上述各种犯罪中“利用职务上的便利”的含义并不相同。⑦但是，对于贪污罪与职务侵占罪中“利用职务上的便利”的理解是否相同，理论界则有不同看法。第一种是肯定说，此种观点认为，职务侵占罪和贪污罪中“利用职务上的便利”含义完全相同，即指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。⑧职务侵占罪中“利用职务上的便利”的含义为“利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件，即经手、管理财物的便利条件”；贪污罪中“利用职务上的便利”即指“利用主管、经手、管理国家财物的职权所形成的便利条件”，虽文字不尽相同，但对两罪行为方式的表述基本一致。⑨第二种是否定说，该种观点认为，由于贪污罪中的行为人是在行使国家公权力过程中利用职务上的便利，而职务侵占罪中的行为人是在实施行为过程中利用职务上的便利，这种客观领域的差别，决定了两罪中“利用职务上的便利”含义有别。⑩

笔者认为，从职务侵占罪的历史渊源以及《刑法》第271条第1款与第2款的逻辑关系看，贪污罪与职务侵占罪在“利用职务上的便利”的含义上没有实质区别。首先，如前所述，职务侵占罪的主体中有一部分是由原来贪污罪的主体中分离出来的，立法者设立职务侵占罪的主要目的从主体上将贪污罪与职务侵占罪区分开来，两罪的客观方面其实是相同的。很难想象，非国有公司、企业以及其他单位中受委派从事公务的人员利用职务的便利实施的侵吞单位财物行为，与同处一个单位的非受委派从事公务的人员实施上述行为会存在质的不同。正如有学者指出的那样，“都是利用职务便利，都是本单位财物，只是由于主体身份的不同而使犯罪性质不同。说明立法者采取以主体身份为标准区分职务侵占罪和贪污罪的界限。这样，‘利用职务上的便利’在这两个犯罪中就有了完全相同的含义。”(11)

其次，从刑法第271条第1款与第2款的逻辑关系上考量，依据《刑法》第271条第2款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照刑法有关贪污罪的规定定罪处罚。而前款行为正是非从事公务人员的职务侵占行为。因此，从逻辑上讲，贪污行为与职务侵占行为在客观表现上是一致的。(12)正如有学者指出的那样，除了职务性质因为身份的不同而有区别外，贪污罪与职务侵占罪都涉及犯罪主体利用自己职务上主管、管理、经手单位财物的便利条件，因此两罪在犯罪客观方面是相同的。(13)此外，从相关司法解释中也可得出同样的结论。如据1995年最高人民检察院《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》，所谓职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是指公司董事、监事或者职工利用自己主管、经管或者参与公司工作的便利条件。而1999年最高人民检察院《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》将贪污罪中的“利用职务上的便利”解释为利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。不难看出，上述两项司法解释对于职务侵占罪和贪污罪的“利用职务上的便利”的理解基本是一致的。

笔者认为，“利用职务上的便利”在功能上主要是为了区分不需要利用职务的便利实施的犯罪诸如盗窃罪、诈骗罪等。贪污罪与职务侵占罪中“利用职务之便”在本质上都是相同的，只是在具体表现形式上有所差异，需要结合“利用职务之便”中的职务的内容或者职务所存在的领域来进行分析。因此，职务侵占罪与贪污罪在逻辑上呈现并列的关系。职务侵占罪与贪污罪实质上都是一种广义的职务侵占行为，(14)只不过，贪污罪的主体只能是公司、企业或者其他单位中的国家工作人员（或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员），而职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员。在这种意义上，我们赞同有些学者将《刑法》第271条的罪名归纳为公司、企业、单位人员贪污罪。(15)

（二）“利用职务上的便利”与“利用工作的便利”的关系

既然贪污罪与职务侵占罪在“利用职务上的便利”没有实质区别，那么，职务侵占罪在“利用职务上的便利”就不能等同于“利用工作的便利”。依据1995年全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法犯罪的决定》（以下简称《决定》）第10条的规定，原来的职务侵占罪是公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利所实施的。(16)而1997刑法将“利用职务或者工作上的便利”修改为“利用职务上的便利”。笔者认为，从上述立法变更的意图来看，“利用职务上的便利”应有别于“利用工作的便利”，“利用职务上的便利”与“利用工作的便利”在逻辑关系上应是并列的、不同的范畴，而不可能是简单的同义重合。有的学者认为，职务侵占罪中取消“工作上的便利”的规定是科学的，因为“工作上的便利”含义不明，内涵、外延模糊，难以认定。(17)笔者认为，此种见解有一定的合理性，但不够正确。诚然，“利用工作的便利”的含义很丰富，从广义上讲，甚至利用公务以及利用劳务的便利，都可以称得上是“利用工作的便利”。但从立法本意来看，《决定》中的“利用工作的便利”可能仅仅是在一个相对较窄的意义上使用的。正如有学者指出的那样，上述《决定》中的“利用工作的便利”，是指行为人因为工作关系熟悉作案环境，凭其身份便于进出某些单位，轻易接近作案目标等方便条件。(18)在此意义上解析职务侵占罪的客观表现，显然是与设立职务侵占罪的初衷相背离的，它可能带来一个最大问题，就是将作为身份犯的职务侵占罪与非身份犯的如侵占罪、盗窃罪以及其他一般犯罪混同。笔者认为，正是基于这种考虑，立法者才将职务侵占罪中“工作上的便利”的规定取消。

值得注意的是，有学者从语辞的含义入手，认为不同词典对职务虽有不尽一致的解释，但共同点都是将职务解释为“工作”，如商务印书馆1989年版的《现代汉语词典》将职务解释为“工作中所担任的事情”，1996年版解释为“职位所规定应该担任的工作”，而《新华词典》解释为“规定担任的工作”。因此，职务即工作，职务上的便利也就是工作上的便利。(19)笔者认为，上述观点值得商榷。用语的含义是法律的精神，而法律精神的体现离不开法律的用语。(20)因此，对于法律文本进行解释，不能完全依照一般用语的含义来解释，而应当依靠法律用语，通过对语词的诠释来解释立法意图。(21)故不能因为词典的解释，而将“职务上的便利”这一法言法语做通常含义解，否则会曲解立法的原意。

另外，有学者从罪刑均衡的角度认为，将“劳务上的便利”排除在“职务上的便利”之外完全是一种误解。如果将职务侵占罪中的“利用职务上的便利”理解为利用职权的便利，就说明只有一定职权的人员才应视为职务侵占罪主体，其他从事劳务活动的人排除在本罪主体之外，因为同样是侵占因业务关系而合法持有的本单位财产，单位的管理人员定职务侵占罪，其法定最高刑为15年，而劳务人员则定盗窃罪、诈骗罪等，其法定最高刑为死刑、无期徒刑，其结果与立法精神背道而驰。(22)笔者认为，上述理由实际上不能成立。虽然对单位具有一定职权的管理人员非法侵吞本单位的财物的行为定性为职务侵占罪会导致与单位的一般劳务人员实施的盗窃、诈骗罪等罪出现罪刑不均衡的现象，但这并不意味着可以以此为由将劳务人员的上述行为定性为职务侵占罪。职务侵占罪与其他侵犯财产犯罪在罪刑设置上存在的不均衡问题正是职务侵占罪刑罚配置的不合理之处，而不应当将其作为定性的障碍。(23)“利用职务的便利”的含义在于利用管理、经手财物的便利。贪污罪与职务侵占罪两罪中“利用职务上的便利”之“职务”，指的都是管理性的活动。(24)因此，“利用职务的便利”与“利用劳务的便利”，存在较大差距。那么，单位的劳务人员能够成为职务侵占罪主体吗？

（三）单位的劳务人员能否成为职务侵占罪的主体

职务活动的本质在于管理性。既然职务侵占罪中的“利用职务上的便利”之“职务”，指的是管理性的活动，与此相对应，其主体必须是有资格从事管理活动的人员。这从司法机关的解释所体现的精神中也能窥见一斑。2001年5月22日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员，对利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪定罪处罚。这里也强调了“从事管理工作”才能构成职务侵占罪。前述的“管理工作”讲的是组织、领导、协调、支配、经手某种事务、事物或财物。那么，劳务人员是否有资格从事管理活动呢？这涉及到对“劳务”含义的理解。

什么是劳务呢？所谓劳务，是指单纯的体力劳动或者技术劳动。劳务的内涵应是劳动事务，而劳动的范围是十分广泛的，任何工作都可以说是劳动。也有观点把公务与劳务相提并论，认为“公务活动的本质特征是管理性。如果一种活动是在国家事务中组织、领导、协调等具有管理性的活动，这种活动就是公务，而不是劳务。反过来，如果一种活动即使属于国家事务，但它不具有管理性，它就不是公务而是劳务。”(25)公务本应当与私务相对应，但公务与劳务相对可以说是约定俗成了，因此，重要的是如何确定劳务人员的范围。笔者认为，并非所有的单位劳务人员都应排除在职务侵占罪的主体之外，其中从事管理性事务的劳务人员可能成为职务侵占罪主体。例如单位的货物押运员、仓库保管员、出纳、会计等，他们的活动是保管货款货物，具有管理性，但是对于像售货员、售票员之类的人，他们能否成为本罪的主体，还要具体分析。如果售货员拥有对商品价格在一定范围内的决定权，那么他实际上对货物就享有支配权，其工作就有一定的管理性，他就可以成为职务侵占罪的主体；而如果他对货物没有支配权，只是按照定价将货物销售、同时收取顾客的货款，每天关店盘点时如数将货款交到出纳那里，这种工作就属于纯粹的没有管理性的事务了，也就谈不上构成职务侵占罪。

需要指出，经手不能等同于过手，过手只是单纯对财物有接触，对财物并没有管理权，因此，过手不同于具有管理型的经手工作。划分过手与经手的界限，不能避开生产车间流水线上的工人问题。在生产车间这样的一个组织中，一个人根据他的岗位，按照纪律或岗位职责，对于自己经手的财物，都有一定的责任。比如，流水线上的工人，每天都有大量的生产原料、半成品或成品经手，他对经手的这些生产原料、半成品或成晶也负有一定的保护职责（如不能把产品摔坏了），但如果认为他是在从事管理性的事务，将其利用这种与财物相接触的便利条件将生产原料、半成品或成品占为已有的行为认定为职务侵占罪，显然是不恰当的。同样，商场中对商品没有支配权的售货员，每天过手一些商品，如果商品丢失，也可能要承担赔偿责任，但他们也不是从事具有管理性的劳务，故他们也不能成为职务侵占罪的主体。因此，界定单位中的劳务人员能否构成职务侵占罪主体，就是要具体分析其是否组织、领导、协调、支配、经手某种事务、事物或财物。

三、《刑法》第271条第1款“其他单位”中的“单位”的范围问题(26)

笔者认为，准确界定第271条第1款所规定的“其他单位”中的“单位”的范围，必须解决如下几个问题：

第一，第271条第1款“其他单位中”的“单位”的范围，是否与总则第30条单位犯罪中的单位范围一致？第30条规定，“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”，那么，第271条第1款规定中的“公司、企业或其他单位……”中的“单位”与总则规定的“单位”范围是否一致呢？笔者认为，总则中关于单位犯罪中“单位”的范围与第271条第1款中的“单位”的范围并不一致。两者区别之要义在于价值取向不同。第271条第1款中的“单位”只需要具备形式上的合法性即可成立，但是作为第30条单位犯罪中的“单位”不仅要具有形式的合法性，而且还需具备实质的合法性。因为从价值取向角度而言，作为犯罪主体的单位的认定，应从严掌握，否则，把所有大大小小的单位一律都认可具有作为单位的主体资格，就会把一些自然人犯罪，作为单位犯罪论处，不仅放纵了罪犯，且有失公平。(27)另外，从刑法的谦抑性以及刑法与经济发展保持相对张力的角度，对单位犯罪的单位的认定也应从严把握。而作为第271条第1款中的“单位”的确定，主要是解决其内部工作人员的犯罪问题，基于保护单位财产的角度，单位外延的认定可以适当放宽。故而，在一般情况下，只需具备形式的合法性，刑法上的单位即可成立。那么，为了犯罪而成立的单位，能否成为第271条第1款中的“单位”？1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。尽管司法解释将为了犯罪而成立的单位排除在单位犯罪主体之外，但是否属于单位与是否将其列入单位犯罪的主体，并不完全是一回事。(28)如前所述，第271条第1款所规定“单位”只需要具备形式上的合法性即可成立，但是作为犯罪主体的犯罪单位不仅仅要具有形式的合法性，而且还需具备实质的合法性。鉴于个人犯罪的处罚一般比单位犯同种罪重，从有力打击个人利用公司、企业、事业单位等社会组织的形式谋取个人利益而实施的犯罪角度出发，对其犯罪不视为单位犯罪，而以个人犯罪论处是必要的。但是，由于这些毕竟是经过注册登记的公司、企业、事业单位，故其具备形式合法性，应当视为第271条第1款所规定“单位”。况且，其中的工作人员也并非都是犯罪人的共犯。因此，应当认为他们是公司、企业单位的人员，其利用职务之便非法占有该单位的财物，仍应以职务侵占罪论处。否则，对他们不以公司、企业、事业单位人员看待，按其犯罪手段分别以盗窃罪、诈骗罪、侵占罪论处，否定他们利用职务犯罪的特点，未免失当。

而正在筹备成立的公司、企业或其他组织能否视为第271条第1款“其他单位”中的“单位”呢？单位的法定资格，就象自然人一样，始于其出生之日，终止于其生命结束亦即单位撤销、解散、关闭等等之时。严格讲来，处于正在筹备阶段的单位，不能成为第271条中所规定“单位”。但2000年最高人民检察院《关于挪用尚未成立的公司资金的行为适用法律问题的批复》指出，“筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金……应当根据刑法第272条的规定，追究刑事责任”，即以挪用资金罪论处。按照此司法解释的精神，正在筹备成立的公司、企业或其他组织应当视为第271条第1款“其他单位”中的“单位”，其筹备工作人员可以成为职务侵占罪的主体。笔者认为，上述解释存有一定问题。从实质合理的角度而言，上述解释是对刑法第272条第1款中的“单位”不当的扩大解释。因为公司尚未成立，只是计划中的，而不是现实的公司单位。筹备人员当然不能成为该公司的工作人员。公司、企业或其他组织的筹备工作人员能否成为职务侵占罪的主体，应分两种情况处理。其一，如果是几个单位共同出资筹备成立公司，并指派本单位人员或者临时聘用人员从事筹备工作，他们利用职务之便侵占了筹备成立单位的财物，实际上是侵占了原筹备单位的财物（不是尚未成立的单位的财物），当然符合第271条第1款的规定，构成职务侵占罪应无问题。其二，假如是几个人共同出资筹备成立某种公司，临时聘用了必要的组成人员，并不一定向国家申请批准，是否视为第271条第1款中的“单位”？笔者认为，上述情况下其不能视为第271条第1款中的“单位”，因为此种筹备活动不属于刑法第30条上所列举的任何一种单位的活动，即不属于单位的活动。筹备人员既不属于单位工作人员，当然，就不能成为职务侵占罪的主体。

第二，私营企业能否成为第271条第1款中的“单位”？参照国家统计局于1998年9月2日发布的《关于统计上划分经济成分的规定》的有关内容，私营企业是指由自然人投资设立或由自然人控股、以雇佣劳动为基础的营利性经济组织。具体来讲，私营企业有四种形式：独资企业、合伙企业、有限责任公司以及股份有限公司。在理论上，有一种观点认为，私营企业应以个人论，不能成为单位犯罪的主体。其主要理由是，它是个人投资、经营所得利益归个人所有。(29)据1989年“两高”《关于当前审理企业、事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》，私营企业投机倒把构成犯罪的，应按个人投机倒把认定。按照这种观点，私营企业显然不能成为第271条第1款中的“单位”。笔者认为，笼统说私营企业以个人论是不正确的。既然私营企业是依法成立的经济组织，是企业的一种，就不能否认它是第271条中所规定的“单位”。私营企业不等于个人所有。完全由私人资本组成的公司，可以取得法人资格，个人独资企业不能取得法人资格。但是，第271条第1款中的“单位”并非仅指法人。因此，不能因为企业性质的私有而否认其成为第271条第1款中的“单位”。况且，第271条第1款中的“单位”，并无所有制的限制。应当看到，由于私营企业财产所有权的私有性以及其内部雇员主体身份的特殊性，长期以来，法律、法规对私有企业财产利益的保护一直限于民事手段。为弥补以往刑事立法之不足，体现刑法对公有制经济和非公有制经济平等保护原则，加大对私营企业财产利益的保护力度，将私营企业视为第271条第1款中的“单位”，可以更为有力地惩治职工雇员侵害本企业的财产利益的行为。(30)

第三，个体工商户和个体经营户，是否属于第271条第1款中的“单位”？在理论上，有的观点肯定刑法中的单位不受所有制性质的限制时，谈到个体经济，认为个体经济也可以成为单位。比如有学者认为，尽管个体工商户和个体经营户在民法上的性质属于自然人范畴，但从刑法角度而言，则不能一概而论，有的个体工商户和个体经营户属于《刑法》中的特定单位的范畴。(31)笔者认为，个体经济，指个人经营，包括个体工商户、农村的个体经营户。虽然法律规定，个体工商户可以请三个帮手，但一切都是由个人决定，谈不上组织性，故其不能成为第271条中所规定“单位”。此为其一。其二，按法律规定，个体工商户与私营企业受不同的法律调整（前者受《城乡个体工商户管理暂行条例》调整），二者性质有根本区别。个体工商户不属于企业范畴，财产是个人所有的，其一切活动均取决于一个人的意志，自负盈亏，不具有团体的特征，当然不能视为第271条第1款中的“单位”，其所请的帮手、学徒，自然也不能成为职务侵占罪的主体。

注释:

①这是目前刑法学界对于职务侵占罪概念的通行表述。概念是反映事物本质属性的思维形式，而下定义作为明确概念的逻辑方法则应当力求做到准确地揭示出事物的本质属性。在笔者看来，依上述标准，关于职务侵占罪定义的通说，似乎有些不够确切。因为：首先，上述职务侵占罪的概念可能很难真正将它与贪污罪区分开来，公司、企业或者其他单位的人员的范围过于宽泛；其次，“将本单位财物非法占为己有”没有准确把握法条精髓，易与一般的侵占行为混淆。

②参见刘志伟：《侵占犯罪的理论与司法适用》，中国检察出版社2000年版，第159－160页。

③参见苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第669页。

④参见朱拥政：《关于职务侵占罪的几点看法》，载《法制日报》1998年3月20日第7版。

⑤需要指出的是，国有单位中的非从事公务的其他人员侵吞本单位的财物的行为，有部分行为的性质应是盗窃、诈骗或侵占，因为行为人如没有利用职务的便利或根本不可能利用职务的便利，则不能以职务侵占罪论处。

⑥从刑法上看，凡是规定利用职务上的便利实施的犯罪，无不同时对其主体予以明确规定。刑法上对上述犯罪明确规定主体的依据在于明确体现该罪的构成特征，这同时为界定“利用职务的便利”的含义提供了法律依据（参见刘志伟：《职务侵占罪的理论与司法适用》，中国检察出版社2000年版，第153页）。可见，职务侵占罪的客观方面的必备要件“利用职务上的便利”与其主体问题是紧密相关的。

⑦这是由刑法用语的相对性所决定的，即便是同一个刑法用语，在不同的条文中含义也不尽相同。详见张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第236页。

⑧参见张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第785页。

⑨参见陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第444页。

⑩参见贾凌、曾粤兴：《论侵占性质犯罪的立法完善》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2000年第3期；杨立敏：《职务侵占罪特征的研究》，载《昌吉学院学报》2004年第3期。

(11)参见唐世月：《贪污罪研究》，人民法院出版社2002年版，第144页。

(12)参见赵秉志、肖中华：《刑法疑难争议问题两人谈》，载《刑事司法指南》2002年第2辑。

(13)参见前注(11)，唐世月书，第288页。

(14)我国刑法中的职务侵占罪与贪污罪，在某些国家或地区的刑法中存在与之相对应的一对概念——即业务侵占罪与公务侵占罪，但两对概念的含义也不尽相同。公务侵占罪与业务侵占罪的本质区别在于，公务侵占是行使国家公权力而非法侵占财物。我国刑法目前将主要发生在商业领域的侵占行为规定为职务侵占罪，其实并不确切，因为这样可能会有混淆公务与业务内涵之嫌。因此，笔者建议，为减少不必要的争议，将来修订刑法时，可将职务侵占罪改为业务侵占罪。

(15)参见前注⑧，张明楷书，第785页。从罪名确立的科学性而言，罪名应当尽可能地准确反映犯罪本质、犯罪外延、以及相关界限（可参见刘艳红：《罪名确立的科学性》，载《法学研究》1998年第6期），将《刑法》第271条第1款确立为公司、企业、单位人员贪污罪，可以说比较好的做到了上述几点。

(16)而1995年最高人民检察院《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》中，将“利用工作上的便利”，解释为公司董事、监事或者职工直接利用承担本公司工作的便利条件。笔者认为，这一解释过于原则，未能真正解析“利用工作上的便利”的含义。

(17)参见前注⑨，陈兴良书，第444页。

(18)参见莫开勤：《职务侵占罪研究》，载《法律适用研究》2001年第5期。

(19)参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（第二版），中国方正出版社2003年版，第1377页。

(20)参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第10－11页。

(21)用语的一般含义免不了包括多种意义，如果仅仅依据用语的一般含义来理解刑法规范，则不免会在适用上出现混乱。当然，刑法用语不同于一般用语，不意味着刑法用语可以脱离一般用语。实际上，在很多情况下，刑法用语的理解还是以一般用语的含义为基础的。

(22)参见苗生明、李继华：《职务侵占罪若干问题研究》，载《人民检察》2002年第11期。

(23)很多学者指出了职务侵占罪在刑法设置上所存在问题，并提出了适当提高本罪法定刑的建议（可参见李希慧：《刑法平等保护非公有制经济之探讨》，载《刑法评论》2006年第3卷），对此，笔者深表赞同。

(24)参见前注(12)，赵秉志、肖中华文。

(25)赵秉志、肖中华：《贪污罪中“从事公务”的含义》（中），正义网（检察日报首页），2002年3月19日。

(26)本部分论述得到中国人民大学法学院王作富教授的点拨和指导，在此谨表谢意。

(27)参见何秉松：《试论我国刑法上的单位犯罪主体》，载《刑法问题与争鸣》第1辑，中国方正出版社1999年版，第267页。

(28)实际上，这涉及到“作为犯罪主体的单位”与“刑法意义上的单位”的关系问题。笔者认为，“作为犯罪主体的单位”与“刑法意义上的单位”是外延有所不同的两个概念。进而言之，“刑法意义上的单位”与“作为犯罪主体的单位”是包含与被包含的关系。能够成为刑法意义上的单位，未必就一定能作为犯罪主体的单位。

(29)参见曹顺明：《论单位犯罪的主体范围》，载《河北法学》1998年第3期。

(30)保护非公有制经济的合法权益，不仅在我国宪法中有明文规定，且在刑法领域，实现对非公有制经济与公有制经济的平等保护也基本成为不争之论。参见赵秉志主编：《刑法评论》2006年第3卷，第2－187页。

(31)参见孙燕山、张可新：《以非犯罪主体为视角析刑法中的单位》，载李洁等主编：《和谐社会的刑法现实问题》（上卷），中国人民公安大学出版社2007年版，第163页。

原标题：关于职务侵占罪主体问题的思考——以对“利用职务上的便利”之理解为基点

作者：郭泽强

来源：《法学评论》2008年6期

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