职务侵占罪是我国刑法分则中一个新的罪名，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪的确立，弥补了原有刑事立法的不足，对我国刑事立法的发展与完善无疑有重大意义。有鉴于该罪是97年刑法新增设的罪名，因而对其进行进一步探讨十分必要。本文将从“职务侵占罪的沿革和比较”、“职务侵占罪概说”、“职务侵占罪与挪用单位资金罪的区别和关联”、“职务侵占罪的犯罪形态”、“职务侵占罪之罪数形态”等角度对职务侵占罪进行研讨，以求抛砖引玉。

一

学界中对我国职务侵占罪最早立法之渊源的见解并不一致。有观点认为，我国职务侵占罪的最早立法渊于《大清新刑律》。也有观点认为，该罪是指旧法中的监守自盗。监守自盗在清朝以前的刑律中就有所规定。古时的监守自盗是指官吏对自己执行职务中所掌管的公家财物据为己有的行为，这一特征与现代意义上的贪污行为、职务侵占行为相近。由于古代的社会关系相对简单，因而不可能把监守自盗细化为贪污和职务侵占，从这个意义上讲，监守自盗罪是现代意义的职务侵占罪的原形。我们认为，职务侵占罪做为明确的罪名体现最早的立法是《大清新刑律》，但是做为职务侵占罪的理念和原形立法，即监守自监罪的立法则渊源于古代的汉律。

随着社会的进步和商品经济的发展，社会关系日趋复杂，为便于管理，客观上要求社会关系的细化，做到分工明确，管理有责有序，对各种财物的保护和管理成为统治者亟待解决的问题。鉴于合法持有他人财物后将财物非法据为己有与非法将他人持有财物据为己有存在区别，其社会危害性也有差别，因而有必要将两者分别定罪处刑。因此，到了清朝，特别是晚清，立法者将职务侵占做为独立罪名，明确规定于《大清新刑律》中。该法第371条规定：“凡在公务或业务之管有共有物、或属地人所有权、抵当权、其余物权之财物而侵占者，处二等或三等有期徒刑。”该法虽未来得及实施，但却对后世立法产生了深远影响。中华民国成立后，国民党政府颁布了《中华民国暂行新刑律》，该法第392条规定：“侵占业务上或公务上之管有物、共有物或属于他人所有权、抵当权及其他物权之财物者，处二等至三等有期徒刑。其不在公务业务之人与其共犯者依第33条第一项之例处断。”随后，国民党政府于1928年颁布了一部刑法典即《中华民国刑法》，该法第357条规定：“对于公务或业务上所持有之物犯前条第一项之罪者（系普通侵占罪——笔者注），处6月以上5年以下有期徒刑，得并科3000元以下罚金。”这一规定是首次对该罪适用罚金刑，是一个历史性进步。1935年国民党政府又颁布了《中华民国刑法》，但该法与1928年颁布的刑法无大差异。新中国成立后，对职务侵占行为按贪污罪来处理。1979年的刑法只规定了贪污罪，没有规定职务侵占罪；1988年全国人大常委会颁布实施的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》只是扩大了贪污罪的主体范围，把“集体经济组织工作人员”、“其他经手、管理公共财物的人员”作为贪污罪主体来认定和处理。由于国有单位中有一部分人员也经手、管理公共财物，但这部分人既不是经任命委派从事管理人员，也不是受委托管理财物的人员，而是直接从事劳动生产或服务活动的人员，如公交公司的售票员、国有商店里的售货员等，他们与国有单位是聘用或雇佣关系，即劳务关系，双方的法律地位即权利义务关系是平等的，是建立在自愿基础之上的，而不是通过授权或委任形成的关系。他们没有决定、办理、处置某一事务的职权，因此，他们也不是在履行公务。公务的特点之一就是经授权或委任而产生，并具有决定、办理、处置某一公共事务的职权，委任者与被委任者有行政隶属关系，不是建立在自愿基础上的。正因为公务与劳务存在性质上的不同，因而将劳务作为公务看待并将劳务者作为贪污罪主体有悖于“从严治吏”的立法精神，与贪污罪的犯罪客体即“职务的廉洁性”的要求不符，造成打击锋芒的分散，不利于准确打击贪污犯罪。既然从事劳务的人员侵吞国有资产，对国有财产权构成了侵犯，也具有很大危害性，刑法不能放任不管；而且集体单位中利用职权侵吞集体财产的行为同样有严重的社会危害性；随着社会经济迅猛发展，私营、个体、中外合资、中外合作、外商独资、公私合营企业的财产保护对经济发展有十分重要意义，对这些非国有企业财产的侵吞同样具有社会危害性。为体现刑法保护社会、保障经济发展以及保障人权的功能，有必要在完善贪污罪立法同时，在刑法中设立职务侵占罪和侵占罪。在这一背景下，1997年3月全国人大修订的新刑法中，将职务侵占罪明确规定下来。

国外刑事立法中，也有职务侵占罪的规定。瑞士刑法第104条第（二）项规定：“官署职员、官吏、监护人、保护人、职业性之财产管理人或执行职业、营业或经官署授权之商业行为，而犯前项之罪名（普通侵占罪——笔者注），处十年以下重惩役或一月以上轻惩役。”法国刑法第314-1条规定，“下列人员，犯滥用他人信任罪的，刑罚加重至7年监禁并科500万法郎罚金：1．为自己的利益，或者作为工业，商业企业法律上或事实上的领导人或职员，为获得他人交纳资金或有价证券，进行公众募集活动的人；2．经常为第三人的财产进行交易业务活动或者对此种交易活动给予协助，即使是附属性协助，并为该第三人利益收取资金或有价证券的人。”泰国刑法第354条规定“犯第352条或第353条之罪，其具有依法院之命令或遗嘱而执行或管理他人财产，或具有为公众信托职业或商业之多份者，处五年以下有期徒刑或科或并科一万巴特以下之罚金。”台湾地区刑法第336条规定，“对于公务上或因公益所持有之物，犯前条第一项之罪名者（普通侵占罪——笔者注），处六月以上五年以下有期徒刑，得并科三千元以下罚金。”此外，大韩民国刑法第355条第（二）款第③项、日本刑法第253条、意大利刑法第6条第3款、印度刑法第405条、澳门地区刑法第199条第五项等均有职务侵占罪的明确规定。在英美法系中，职务侵占罪在过去被称之为监守自盗（Embezzlesent），但自1968年起被取消，现归入盗窃罪。英国于1968年制定了《盗窃罪法》，该法有这样内容，一个雇员或其他受信托管理财物的人有保管和控制他的雇主委托给他的财物的权利，如果雇员怀着永久性地剥夺这些财物的故意，不诚实地把财物据为己有，这个雇员就犯有盗窃这些财物之罪。美国模范刑法典第233-8条规定：“以财物或其卖得金或于自己之财物中保留与此之数额，约定作特定之交付或其他处分，或知悉负有支付或为处分之法律上义务，蓄意取得财物者，将其财物当作自己之财物处理或不为所需之支付或处分时，即犯窃取罪。本规定于行为人不为所需之支付或处分时，在不能识别那一财物属于被害人所有时亦有其适用。政府或金融机构之公务员或职员——推定其知悉有关由于本条所生之一切法律上之义务，即有正当之请求而怠于支付或清算或由于会计检查发现帐目有不足或虚伪时，推定其将财物当作自己之物处理。”这一规定是指由于不法处理委托资金之窃取罪。香港刑法第10条第1款第3项第1目规定：“代表公司意志的公司董事利用自己的职位掠夺公司财产的，即为将公司财产挪占。”这里的挪占（appropriation）即为侵吞之意。英美法系国家刑法虽然将职务侵占规定为盗窃，但是两者之犯罪构成却是相同的。综观国外和其他地区有关刑事立法，职务侵占罪有以下几个特点：

（一）保护的权益非常广大。不仅保护公共财物（公务侵占），而且还保护公益财物（公益侵占）以及因业务关系、信托关系、遗产管理关系、保管关系而产生的公私财物（业务侵占），即凡是在执行业务或公务中将合法持有的公私财物做出了僭越他人所有权的处理的，都将受到刑事追究。刑法不仅保护公私财产所有权，而且也保护诚实信用关系。执行公务或业务而占有公私财物实际上是建立在财物所有人与占有者之间的信任关系基础上的，利用职务侵吞公私财物实际上破坏了政府、公司、个人对公务员及业务人员的信任。在西方国家，经济发展取决于经济行为的频繁往来，而经济行为的往来与否取决于行为人之间的相互信任，破坏信任关系实际上就是对经济秩序的破坏，因而破坏信任信任关系有很大社会危害性，必须绳之以法。有些国家直接将职务侵占罪定为滥用他人信任罪，如法国刑法第314-2条即是。大多数国家都将基于信托关系而取得他人财物做为职务侵占罪中合法持有他人财物的重要原因加以规定，如英国、美国、泰国等等。台湾、日本学者也认为基于委托关系而占有他人财物的，是基于信义诚实的原则。我国刑法第271条规定的职务侵占罪侧重保护公司、企业及其他单位的财产所有权无疑是重要的，但在价值取向上应将保护信赖关系与保护财产权放在同等重要位置上，因为信赖关系与财产权的保护有内在必然联系，公司、企业及其他单位将财物委托其工作人员保管以及工作人员在执行业务中保管的本单位以外的其他单位或个人财产，实质上是基于单位对工作人员的信赖以及外单位或个人对本单位及工作人员的信赖，破坏这种信赖关系就是对他人财产权的破坏，也就是对经济秩序的破坏，如由于信任危机而导致本单位停产、破产等，形成恶性循环。所以，在认识上要特别重视信赖关系的保护。现在的刑法教科书中，大多把职务侵占罪的客体说成是公司、企业的财产权，而没提到信赖关系，这不能不说是个缺憾。

（二）侵占行为的含义非常广泛。侵占不仅包括将财物据为己有，而且还包括僭越他人所有权的行为。西方学者认为，僭越他人所有权就等于把他人的财物据为己有。在他们的理念中，所有权的含义非常广泛，包括占有请求权；使用的自由；管理的权力；收益的请求权；更改、消费、毁损之自由；转让的权力；“征用”的豁免权；无期间限制；无害使用的义务；执行的责任；复归性。据此，美国模范刑法典规定，既使是自己的财物，约定或有法律义务作特定的交付或其他处分时，如果他不为所需之交付或处分时，即侵犯了他人财产权（所有权），构成盗窃罪（侵占罪）。因为所有权中包括“执行的责任”。台湾地区、日本刑法中的侵占行为也指财物持有人非法行使财物所有人的所有权行为，如擅自消费、抵押、典当、质押等等均属侵占行为，因为持有人以财物所有人自居，享受所有权的内容，对物进行处分、使用或收益。以上可以看出，侵占行为的宽窄取决于财产所有权内容的丰富与否，所有权内容越宽泛，侵占行为就越广泛；反之，侵占行为就越狭窄，这取决于一个国家商业发达程度和对物权的理解。值得注意的是，在台湾地区、日本等国家、地区中，关于侵占行为存在不法取得说和越权行为说两种观念之争。学界一般倾向于侵占行为的不法取得说，认为越权行为说与不法取得他人之物产宗旨不符户我们认为，如果财物持有人超越了财物所有权人的授权，行使了所有权的行为，也应认定为侵占；如果没有行使所有权的行为，而只是超越了具体授权，如违背所有人的意思，临时使用了保管物或将保管物丧失了部分效用，就不能认定侵占。另外，因业务而持有他人财物并不一定都基于委托授权而得，所以，越权行为说只对委托关系中的某些情形适用，对那些非因委托关系而持有他人财物的，就不存在超越授权问题了，因而疏漏了非委托关系的职务侵占行为。从这个意义上讲，不法取得说涵盖面宽广，适用上述所有侵占情形。我国刑法中的职务侵占罪，其侵占行为仅表现为侵吞、盗取、骗取及其他手段，对擅自将公物抵押、质押、出卖承包合同标的、使用单位现金等侵犯单位财产所有权的行为没有表现出来。虽然使用单位现金用于非法活动、经营活动或超过三个月不还按挪用单位资金罪来处理，但是，如果使用单位资金没有用于非法活动、经营活动或没超过三个月就归还了，同样对单位的财产所有权构成了侵犯。尽管如此，我国刑法对此不追究刑事责任，这也许是刑法谦抑性的体现，但是，对犯罪客体的侵害不应当受行为方式的限制，这是由刑法的保护功能决定的。国外刑事立法中，侵占行为的广泛性值得借鉴，无论从立法上还是执法上，对一切擅自行使公司、企业或其他单位财产所有权的行为都应认定为侵占。这对全面保护单位财产是必要的。

（三）职务侵占罪以普通侵占罪为基础。职务侵占罪除具备普通侵占罪一般特征外，还具备自己的特征，主要表现在犯罪主体上与普通侵占罪不一样，正因如此，职务侵占罪是普通侵占罪的加重犯。首先，公务员或业务员在执行公务或业务中合法持有公物或私物；其次，公务或业务员以非法占有为目的，将合法持有的财物非法据为己有。有学者认为，我国刑法中职务侵占罪具有一般侵占罪的共同特征声我们认为，这种观点值得探讨。第一，我国刑法中的职务侵占罪就其利用职务之便将单位财物非法占为己有而言，有时不必经过先持有单位财物而是直接侵吞、窃取或骗取财物归己非法所有。实践中发生的此类案件中大多是直接侵吞财物非法归己所有。我国刑法把直接侵吞以及先持有后侵吞两者都做为职务侵占罪的客观方面来认定恰恰是一个重要特征，这样会更全面地打击职务侵占行为。如果把该罪客观方面仅仅定位于先持有后侵吞，那么不经持有而直接侵吞单位财物的行为如何处理？归到贪污罪中显然不合适；另立罪名与立法技术不符。第二，我国刑法第270条规定的侵占罪要求非法占有他人财物拒不归还的才构成本罪，而职务侵占罪只要将财物非法据为己有就构成本罪了，返还单位财物与否只是量刑情节问题，对构成犯罪无影响。这是由职务侵占罪手段多元化因素决定的。由此看来，职务侵占罪与侵占罪存在很大区别。第三，如前所述，职务侵占罪是从贪污罪分化出来的，与贪污罪在客观方面、主观方面、犯罪客体的某些方面有着共同或相近点，犯罪主体的不同决定了两罪之差异。

（四）职务侵占罪的犯罪对象不限于公物，私人之物因被执行公务，如扣押之物也可成为本罪对象户资本主义制度国家或地区的公法、私法分明，因而在财物的划分上也泾渭分明。划分的意义在于侵吞公私财物的刑罚力度不同，对公物的侵吞的刑罚比对私物侵吞的刑罚要重。尽管西方国家刑法没有明确规定对公物与私物的侵吞刑罚有什么不同，但是，一般来讲，公务员在履行公务时一般是管理和持有公物或公益物的，虽然刑罚的锋芒针对公务员，但实质上是加强对公物的保护力度。强调对公务的廉洁性和信赖性保护的背后是对资产阶级整体利益即“公益”的保护。不明确规定加强保护公物，也正是资产阶级国家刑法虚伪性的一个表现。与此相反，我国刑法规定，私人财物处在国有单位、集体单位保管、使用和运输状态的属于公共财物。此外，由于公司、企业或其他单位的人员在执行职务行为过程中而持有的他人财物，仍属单位管理和占有，对他人财物的侵吞就是对单位财物的侵吞，因为处于单位保管的他人财物一旦毁损或灭失，单位要拿出自己的资产对他人进行赔偿。可见，我国刑法对私物的保护与对公物的保护有并重的价值取向，体现了刑法的谦抑性和人道性的价值取向。从这个意义讲，在我国把财物分成公物和私物对职务侵占罪的认定与处罚没有什么影响。

（五）自己的财产在某种情况下也可以成为自身所犯职务侵占罪的对象。日本刑法第252条第二款规定：“虽然是自己的财物，但在经公务机关命令其保管的情形下侵占该财物的，与前项同（前项是指侵占罪——笔者注）”。美国模范刑法典第223-8条规定，对自己之财物，约定支付或依法支付而不为所需之支付时，即犯窃取罪（侵占罪——笔者注）。由于西方国家刑法中的“业务”含义很广泛，是指人们按照自己在社会生活中的地位而持续从事的工作，因而，私营企业、个体经济业主所从事的经常性的商业活动也属业务范畴。所以当公务机关基于某原因命令私营企业主保管其私有财产以备调查时，私营业主违背命令擅自消费令其保管的财物的，或私营业主依契约或依法应当支付这些财物时，拒绝履行支付义务的，就构成了职务侵占罪。自己能够侵占自己的财产不能不说是国外刑事立法的一大特点，这实际上是在强化商业秩序和行政秩序，敦促人们遵守信赖关系原则。我国刑法对不履行依约定支付义务的行为不追究刑事责任，而由民法中的债权债务关系进行调整；但对国家机关依法查封的财物，即使是当事人对其有所有权的财产，如果擅自解封并隐匿或消费、出售这些财物的，也追究刑事责任，构成非法处置查封的财产罪（刑法第314条），而不是职务侵占罪。尽管罪名不同，但刑法对这种行为的惩治却是一致的。可见，我国刑法对社会关系的保护是疏而不漏的。

二

职务侵占罪的特征通过其犯罪要件反映出来。本文就该罪的主体特征和客观特征中的一些问题谈点看法。

（一）犯罪主体的界定

本罪的确定不是以公共财物为轴心的，而是以公司、企业或者其他单位的人员为取向的。这里的“人员”应当具备以下特点：1．有一定的职务，即有决定、办理及处置某事务的权力；2．非国有单位任命委派；3．非系国有单位的职工。也就是说，只有在集体单位、私营企业、个体经济单位里有一定职务之人才可以是本罪之主体。国有单位里的一般职工能否成为职务侵占罪主体目前存在争论，如果能够成为该罪主体，那么首要问题他（她）必须有职务，没有职务就谈不上利用职务，而一旦有职务，对国有单位来讲实质上就是公务；既然是公务，那他（她）的身份就不是一般职工，而是国家工作人员了，因而也谈不上职务侵占问题。如果一般职工不能成为职务侵占罪之主体，那么，他（她）利用占有或持有公物的方便条件，以非法所有为目的，侵吞持有的公物的行为该如何定性呢？有学者认为应构成职务侵占罪。我们认为定职务侵占罪显然不符合其“利用职务”的特征；定盗窃罪也不符合“秘密取得直接非法据为己有”的特征。一般职工与国有单位之间是一种劳动法律关系，其权利义务关系是建立在自愿诚实信用原则基础上的，一般职工在劳务中持有、保管公物是他（她）岗位责任的一部分，是国有单位对其信赖的一个表现，所以，职工非法取得这些公物既是对国有单位财产权的侵犯，也是对双方信赖关系的一种破坏。国外和台湾学者把这种情形称之为因业务关系而持有他人财物，非法据为己有者按业务侵占罪来认定，因为个人日常生活中所从事之某种工作也为业务卢我国全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中原有“公司、企业人员利用工作之便”的规定，利用工作之便实际上就是利用业务上的便利。这样一来，对上述行为反倒容易定性了，即以业务侵占罪论处。但新刑法删掉了“利用工作之便”的规定，而我国又无业务侵占罪之规定，因而对上述行为不能以职务侵占罪来论处了。我们认为，在现有的刑法规定中，上述行为具备了侵占罪的所有特征，对国有单位的一般职工，如运输公司的售票员、货运司机等将卖票、运输所得款非法据为己有数额较大，拒不归还的行为认定为刑法第270条的侵占罪为宜。如果一般职工非因工作、业务关系而持有公物而是利用对工作环境的熟悉对该公物采取秘密取得非法归已所有的，应认定为盗窃罪。笔者认为，世界上多数国家，特别是大陆法系国家的刑法都有业务侵占罪的规定，国有单位的一般职工虽无职务，但其所从事的具体工作也是一种业务，建议刑法修改时或司法解释时，将职务侵占罪中“利用职务之便”扩大为“利用职务或业务之便”，这样会协调刑法的统一性，也便于与其他国家刑法相关规定接轨，对引渡罪犯是有重要意义的。

（二）有限责任公司、股份有限公司的所有制性质确定

公司的所有制性质往往决定有职务的工作人员侵吞公司财物行为的性质。一般来讲，发起人或股东均为国有单位的，公司的国有性质是不容质疑的，但是，如果发起人或股东有的是国有单位，有的为公民个人，这种情况下，公司的所有制性质如何界定呢？按公司法的规定，股东资金一旦投入到公司里，其对所投入资金无直接控制权，所投资金有机融合于整个公司资金里，分不出哪一部分资全属于哪一个股东。股东只能通过股权对公司事务进行管理，享利或承担亏损，而股权本身是无形的，无法侵吞。可见，公司的所有制性质难确定。台湾学者认为，公股超过半数者为公营企业。我们认为，这一观点值得借鉴。在有相当数量公股的公司中，毕竟有相当数量的国有资产，对公司资产的大量侵吞虽然不能说直接侵犯国有财产所有权，但是这种行为可能会影响公司的正常运转，导致公司负债、停产甚至破产，按共扭亏损原则，国有股份要承担一定比例的亏损额，这实际上就是对国有财产权的侵犯。有鉴于此，除国家任命委派到公司从事公务的人员外，其他有职务的人员也应视为“国有公司、企业中从事公务的人员”，因为有相当比例公股的公司属于国有公司，至于多大比例公股才是国有公司要根据我国的实际情况，但是，不能低于50％。这样，公司的所有制性质确定了，对侵吞公司财产的行为的性质也就易确定了。值得注意的是，我国刑法第271条并未指明公司、企业的性质，根据以上所述，我们认为第271条里的“公司、企业或其他单位”是指集体性质的公司、企业；中外台（资）作企业；股份有限公司；有限责任公司；私营企业以及个体经济单位。因为第271条第2款规定，国有单位从事公务的人员犯第271条第1款之行为的，按贪污论处，这一款实际上是个比照性和排除性的规定，映照出第271条第1款里的公司、企业属于非国有牲。此外，全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中原把“集体经济组织工作人员或者其他经手、管理财物的人员”列为贪污罪主体，新刑法又将上述两类人员排除于贪污罪主体，实际上放到第271条职务侵占罪主体中去了，因而从立法精神上看，第271条第1款里的“公司、企业”是指集体性质的单位。

（三）“利用职务上的便利”的理解

利用职务之便是指利用自己在授权或委任或基于契约而从事的岗位上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利条件。职务的取得需得到单位的授权或委任，或者基于约定而取得，从而使之具有合法性。台湾学者认为，业务的合法与否不影响业务侵占罪的成立户我们认为，职务或业务的取得是基于信任关系而产生，只有基于信任关系取得的业务或职务进而背信于这种关系，才能谈得上破坏信任关系问题，如果采取骗取方法取得职务、业务也就根本谈不上信任关系了，失去了构成职务（业务）侵占罪的前提。所谓主管，是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓经手，是指因工作需要手里把持、掌管、实际控制单位的财物。所谓管理之便是指具有决定、办理、处置某一事务的权力并由此权力而对人事、财政产生制约、左右和影响。在认定利用职务之便时，应将其与“利用工作之便”区别开。利用工作之便实际上是利用劳务即直接从事生产劳动和劳动服务活动的方便条件，如对工作环境的熟悉、对其他劳务者的熟识、有接触单位财物的机会等等。对于因工作上的关系而把持单位的财物者，如集体所有制、私营企业的客运公司的售票员、货运公司的司机把持售票款、运输款等，如果他们将持有的单位财物非法据为己有，数额较大，且拒不归还的，应认定为侵占罪。对无机会把持单位财物的人员，如果利用对环境的熟悉，秘密窃取单位财物的，数额较大者，应认定为盗窃罪。

（四）职务侵占罪中的侵占行为认定

由于职务侵占罪是从贪污罪中分离出来的一种罪名，因而在客观方面侵占也是以侵吞、窃取、骗取或其它手段，与贪污罪的非法获取财物的手段有相同之处。但是，侵占行为比上述手段内容主要丰富得多。不仅包括作为，如擅自出卖、赠与、消费、隐匿、设立质权或抵押权、设立担保物权等等，还包括不作为，如单位委托保管之物，拒绝返还，否认曾为其保管等等。有些行为，虽然行为人没有直接侵占单位财物，但通过设立抵押权、担保权等行为，拿着单位的财物为自己获利，即“借鸡下蛋”，间接上获取了单位财物的孽息物，也应视为侵占行为，而且上述侵占行为是擅自行使单位财物所有权的行为，因而具有严重的危害性。

三

职务侵占罪与盗窃罪、贪污罪的区别问题前面已有略述，这里着重论述该罪与挪用单位资金罪的区别与关联。职务侵占罪与挪用单位资金罪的根本性区别在于前者之行为人欲将单位资金永久地非法据为己有，后者则没有永久非法据为己有之意图，行为人将持有的单位资金归己所用，事后归还。台湾学者将持有单位资金归己消费也认定为业务（公务）侵占罪，因为不法取得包括消费行为。可见，“不法取得”的内涵不同，即使是同样一个行为，其性质也不同。我国刑法中的不法取得界限较清楚，永久不法归己就是不法取得；不想永久非法据为己有的就不是不法取得。鉴于两者反映出的行为人主观恶性程度不同，人身危险性也不同，所以，对两者分别定罪量刑是必要的，这正是我国刑法中的一个特点。台湾地区刑法的相关规定反映出这样一种理念，即持有单位资金擅自消费，即是对单位财产权的侵犯，同时也破坏了单位对持有者的信赖关系，其危害等同于直接将财产非法据为己有；此外，挪用者消费单位资金，是否有永久不归还的意图取决于挪用者的思想表达，一个有反侦查、擅于应付讯问的挪用者很少会说他（她）想永久非法占有挪用的资金。所以，为了客观化和量化不法取得的标准，将不法取得的行为方式尽可能地列举出来是必要的，这样也就无空子可钻。这一理念可以借鉴，即尽量丰富职务侵占罪中侵占行为的内容，同时也就缩小了挪用行为的范围。挪用单位资金行为有时也构成对单位财产所有权的严重侵犯，如对收益权的侵犯等。挪用行为对财产所有权的侵犯有程度轻重之分，对那些严重侵犯财产所有权的挪用行为，如私存单位资金得息、将有价证券质押或抵押进行贷款、挪用资金的流向和用途具有明显风险以致于完全有可能或必然不能归还、明知挪用资金会影响单位重大经营活动、导致停产或倒闭而恶意隐匿、出借、自用等行为，仍应以职务侵占罪论处为宜。全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》以及相关司法解释曾把挪用公款不归还的以贪污罪论处，实际上对保护公共财产所有权是十分有利的。但新刑法取消了上述规定，只对“不归还的”加重了刑罚，但在法律评价上没有给其以适当位置，这对保护单位资金的正确使用和由其产生的相关权益是不利的。关于职务侵占罪的规定与上述道理相同。我们认为，应缩小挪用单位资金罪的适用范围，加大职务侵占罪的运用范围，将职务侵占罪中的侵占行为扩大到严重损害单位利益的挪用单位资金行为，并尽量使之细化和客观化，这样能够充分、全面地保护单位资金的所有权和单位对资金的控制权。在英美法系国家的刑法中，公务员或职员不法处理委托资金的按窃取罪（即侵占罪）来认定，如美国模范刑法典第223-8条规定，公务员或职员有正当使用委托资金之义务，如果怠于履行该义务，由于会计检查发现帐目有不足或虚伪时，推定其将财物当作自己之财物处理，构成窃取罪（侵占罪）。加拿大刑法第292条规定，单独或共同收受他人之金钱……并受指示将其余钱……为一这目的而使用……，而以诈术或反手指示之意思用于其他目的……，为犯窃盗罪（侵占罪）。可见，他们把挪用他人（包括单位）资金做为侵占罪来规定，从而充分保护了委托人的利益。值得一提的是，英美法系中的盗用实际上就是侵占，与挪用没有关系。一个人未经授权而使用已经在其合法占有或控制下的运输工具，就构成了盗用户美国模范刑法典第223-9条、英国《1968年盗窃罪法》第12条第1款有这方面的规定。

四                   

由于职务侵占罪是从贪污罪分离出来的，除犯罪主体，其他犯罪构成要件相同或相近，因此该罪的既遂与未遂与贪污罪的标准相同，即行为人以非法所得为目的，将单位财物脱离单位控制而为自己实际控制的，为既遂；行为人虽实施了侵占、盗窃、骗取或其他手段之行为，但财物尚未处于自己实际控制中的，为未遂。对于没有把持单位财物而直接非法将财物据为己有的情形来说，上述标准是行得通的。但当单位财物已经合法地处于自己持有控制之中，然后以不法所有之意侵吞单位财物的，上述既遂未遂标准就行不通了，因为即使行为人没有犯意，单位财物已处于自己实际控制状态了，无非是加个犯意的问题了，而犯意一旦产生，犯罪行为就既遂了，也即即时犯，不存在未遂问题，有学者认为，意思是否表示为行为是能够区分的，以有未遂为宜。我们认为，侵占行为表现为处分行为时，存在未遂问题。行为人有不法所有之意而着手实行，但尚没实现其所有权内容的行为时被发觉，为未遂。因为处分行为的实施有时需要一个过程，在行为的初期，行为表现不出不法所有的意图，而当行为结束时，已将犯罪意图彻底显现出来，行为足以说明其不法所有之意图了。在犯罪意图由隐性发展到显性过程中。也是处分行为由准备、实施到完成的运作过程，在着手实施到未完成之前被发觉或查获是可能的，也足以说明行为人的主观恶性及对社会的危害性，尽管没有齐备职务侵占罪的全部构成要件，但仍具有可罚性。例如，单位职员利用手中职权欲将本单位某房产抵押给银行，以便贷款给其亲戚做生意，他在向保管员索要房屋产权证书后去外面进行复印，保管员感到奇怪，向单位作了汇报，领导警惕起来，在第二天该职员准备去银行时，被保卫部门叫去谈话，该职员坦白了自己的不法意图。这个案件说明，职务侵占罪在处分行为实施时存在未遂问题。类似案例如擅自出售单位汽车、承包合同标的等，在办理过户手续中被查获的也属于未遂。

五

职务侵占罪存在罪数形态问题，突出的表现就是公司、企业或其他单位的人员利用职务之便，将单位的商业秘密非法据为己有，即侵犯了商业秘密，构成侵犯商业秘密罪，同时也构成了职务侵占罪，按想象党合犯择一重罪处罚原则，仍以职务侵占罪论处。问题是，商业秘密能否成为职务侵占罪的犯罪对象仍存在争议。我们认为，商业秘密做为一种技术成果，具有价值和使用价值，可以做为一种商品交换。商业秘密虽然是脑力成果，但它可以通过物质形式表现出来，如图纸、画册、文字、计算机软件等均可以记载商业秘密。对商业秘密载体的获取实际上就是对商业秘密的获取，从这个意义上讲，商业秘密是个实在的物。对商业秘密的非法获取将意味着单位面临重大经济损失的威胁，很可能或必然会使企业停产、破产，导致经济秩序的混乱及社会秩序的不稳定，因而危害同样十分严重，必须予以刑罚惩治。从侵犯商业秘密罪的犯罪主体和客观方面上看，犯罪主体系一般主体，自然也包括特殊主体在内；对特殊主体以什么身份、采取何种手段意图为自己或第三人不法所有商业秘密的行为也无限制性规定，那就意味着公司、企业或其他单位的人员利用职务之使，意图使第三人不法获得而将本单位商业秘密移交给第三人，使单位受严重损失的行为，具备了侵犯商业秘密罪的全部构成要件。同时，鉴于行为人有一定职务，而且利用职务之便为实现将单位秘密非法转移至第三人之目的（无论基于何种动机），窃取并移交或持有并移交的行为，又具备了职务侵占罪的所有构成要件。因此，两罪属于竞合关系。除此以外，公司、企业或其他单位人员利用职务之便，侵吞、窃取、抵押、出售已被依法查封的单位财产的，也属于职务侵占罪与非法处置被查封的财产罪之间的想象竞合犯，应择一重罪处断。

【作者介绍】浙江省政法管理干部学院

参考文献

赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年4月第1版，第338页。

（台）刘清波著：《刑法概论》，台湾开明书店印行1971年版，第219页。

法国刑法第314-1条规定：“滥用他人信任罪是指损害他人利益，侵吞交付其手中以及其接受并负责予以归还、送返或派作特定用途之资金、有价证券或其他任何财物的行为。”从该规定着，滥用他人信任罪实质上就是侵占罪，具有侵占罪所有特征，只是罪名不同而已。

泰国刑法第325条规定之罪是侵占罪；第353条规定之罪是背信罪。

（英）戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年第1版，第286页。

[英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著：《英国刑法导论》（中译本），中国人民大学出版社1991年3月第1版，第200页。

（台）陈朴生著；《刑法各论》，正中书局印行1987年11月第5版，第329页。[日]木村龟二主编：《刑法学词典》（中译本），上海翻译出版公司1991年3月版，第721页。

[美]迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则》（中译本），中国大百科全书出版社1996年1月第1版，第98-100页。

[台]褚剑鸿著：《刑法分则释论》（下册），台湾商务印书馆发行，1991年版，第1168页；第1182页。

[台]蔡墩铭著：《刑法各论》，三民书局印行1996年版，第196页；[台]刘清波著：《刑法概论》，台湾开明书店印行1971年版，第219页。

[台]林山田著：《刑法特论》，三民书局印1979年版，第3O2页；第295-296页；第299页。

[台]王振兴著；《刑法分则实用》（第三册），三民书局股份有限公司1998年版，第453页。

[台]陈和慧著，载于蔡墩铭主编《刑法分则论文选辑》（下），五南图书出版公司1985年版，第746页。

[台]陈焕生著：《刑法分则实用》，各大书局印行，1980年版，第344页。

原标题：职务侵占罪探微

作者：于世忠

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！

服务热线：4006066148