一、对刑法典第395条的规范分析

对巨额财产来源不明罪实行行为的判断是理解与适用该罪的关键，也为解决该罪的客体、主观方面、停止形态、共同犯罪以及数罪并罚问题提供了基本前提。

何为巨额财产来源不明罪的实行行为？学界基本上有三种观点：一是持有说，即认为该罪的实行行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产。二是不作为说，即认为该罪的实行行为是不能说明超过合法收入的财产来源合法。三是认为该罪的实行行为包括持有行为（包括现有和曾有，曾有即已支出）和不作为两个行为，属于复合行为，即包括两方面内容：行为人的财产和支出明显超过合法收入，且数额巨大；行为人不能说明明显超过其合法收入的巨额财产来源合法。第三种观点被认为是通说。但是这一观点实际上仍回避了两个关键性的问题：第一，该罪着重评价和惩罚的究竟是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产的行为，还是行为人被要求说明，却不能说明超过合法收入的财产来源合法的行为？持有行为和不能说明行为之间，到底前者是后者的可罚性条件，抑或后者是认定前者的程序性条件？两个行为是否处于平行的地位而无主次之分？第二，要求行为人说明财产来源，究竟是行为人应承担的作为义务，还是行为人应承担的举证责任？抑或两者都是？对于第一个问题，笔者认为只能作出主次之分的选择，而不可能有“第三条道路”，理由在于：两个行为之间并非并列关系或者选择关系，而是递进关系；从一定意义上说两个行为是互为条件的，但是第395条罪状实际上勾勒出一个具体犯罪的认定过程，两个行为相互补充却只描述了一种情形，即行为人拥有巨额财产却不能说明其合法来源，因而应区分出该罪惩罚的实质性根据和据以定罪的可罚性条件，不能将两个行为等量齐观。对于第二个问题，如果认为行为人履行的是一种证明责任（或者说是举证责任）的话，“可以责令说明”在该罪罪状的地位都事实上地被视为程序性条款，进而或者认为该罪的规定属于一种推定，或者认为该罪属于举证责任的倒置。因此，第三种观点掩盖了两种倾向，按照倾向的不同仍可还原为持有说和不作为说。因此，如果要准确界定巨额财产来源不明罪的实行行为，就只能在持有说和不作为说之间作出选择。

坚持持有说，可能导致如下结论：“可以责令说明财产来源”是程序性条款；行为人说明其财产来源是在承担一种证明责任；刑法典第395条的规定属于法律推定。但是，无论是持有说本身还是其相应的结论，对于前述疑问，持有说无法给予一个圆满的答案。这里可以提出四点疑问：

首先，《刑事诉讼法》第93条规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，从而否定了犯罪嫌疑人拥有沉默权。但是，刑事诉讼法并没有规定犯罪嫌疑人、被告人有自证无罪的义务，而这也可以被认为是现代刑事诉讼法的理念之一。如果坚持持有说，在先行确定行为人财产来源不明的情况下，责令行为人说明财产来源，实际上就等于让犯罪嫌疑人承担了自证无罪的义务，进而将控诉机关证明有罪的责任转嫁给被告人来证明无罪，这种做法的正当性值得怀疑。

其次，如果认为该罪是持有犯，那么就应当认为该罪的立法模式是法律推定。在刑事诉讼中使用法律推定这种方式本身就值得怀疑。美国学者乔恩·R·华尔兹在《刑事证据法大全》上写道：“法律推定即法律要求事实认定者在特定的基础被证实时就必须作出的推断，当然其前提是没有关于该特定事实的直接证据。这种推定仅存在于非刑事诉讼之中。”我国台湾学者陈朴生也认为：“法律上推定，无异强制裁判官推定事实存在之，与刑事诉讼来实体的真实发见主义及自由心证主义之精神相背。”简言之，仅仅根据一种怀疑而没有直接证据的情况下定罪，其正当性何在？

第三，如果认为行为人承担的一种证明责任，那么就等于从程序上加重了被告人的证明负担。这与有利于被告原则是相冲突的。有利于被告的理念可以认为是刑事法领域中一条不成文的原则，不仅应在证据采信、事实认定上要有利于被告，而且在证明责任的负担上也要有利于被告。如果认为行为人承担的一种证明责任，那么在整个刑事诉讼中其都将处于十分不利的地位。

第四，坚持持有说，可能导致在该罪的认定上降低证明标准。无论坚持“客观真实”的证明标准，还是坚持“排除一切合理怀疑”的证明标准，关于该罪财产来源的判断都无法肯定行为人所持有的财产一定都是非法取得的。在事实认定上可以提出诸多合理性怀疑却导致不利于被告的结论。对于持有“灰色收入”的行为是否具有刑事可罚性尚且值得研究，更何况对于持有可能是合法收入的行为论以犯罪，其行刑的正当性又何在呢？

因此，认为该罪为持有犯，并进而认为“可以责令说明来源”仅是程序性要件的观点，是无法真正解决这些矛盾的。进言之，该罪的实行行为应为不能说明财产来源合法的行为，即应认为该罪属于一种不作为犯，而“拥有巨额的来源不明的财产”的行为不过是可罚性的前提。

认为该罪属于不作为犯，应当坚持如下结论：第一，“行为人的财产或者支出明显超过合法收入”，是该罪成立的可罚性前提，但并非实行行为本身。第二，特定机关及其工作人员责令行为人说明财产来源，由此产生行为人的作为义务，义务内容为说明其财产来源为合法。第三，该罪成立的实质性根据是行为人违背了这一作为义务而没有说明其财产来源为合法。第四，行为人被责令说明财产来源并非由此承担了证明责任，该行为也不是程序性条款，而就是实体性规定。第五，该罪的立法模式不是推走。承认该罪是不作为犯，仍有两个问题需要解决：一是行为人作为义务的来源二是行为人作为义务如何实现以及实现的程度。

关于行为人作为义务的来源，从刑法典第395条可以推断出是来自特定机关的“责令”，由于该义务是刑法所特别规定的，因而应称之为刑法特别规定的作为义务。如果以财产申报等行政法律、法规作为行为人申报财产来源及数额的法律义务的根据，设若行为人不能履行该义务而构成犯罪，那么可以认为犯罪的成立具有行政从属性，即构成犯罪成立前提的作为义务的来源是行政法予以规定的；我国目前还没有建立财产申报制度，因而也就不存在国家工作人员基于该制度的要求申报自己财产的义务，也就不存在基于行政法律特别规定的作为义务。从我国现行法律体系分析，刑法单独地规定了特定行为人的作为义务，这一立法模式本身也无不可，当然这里有个法律体系是否完备的问题。随之而来的问题是，谁有权责令行为人说明财产来源亦即行为人应向谁来履行说明义务？如果置于刑事诉讼中，根据《刑事诉讼法》第18条的规定，该罪应由检察机关立案侦查，那么当检察机关立案侦查后发现行为人有巨额的来源有待查清的财产，即可以要求行为人予以说明；当行为人不能履行这一义务时，检察机关即可以据此提起公诉。如果行为人在审判阶段履行了这一义务的话，法院应当判决其无罪；相反，如果行为人在审判阶段不能履行义务的，法院即应以该罪宣告判决。直至判决生效前，行为人仍不能履行说明义务的，即应当交付执行。假若在判决生效后，行为人说明了财产的合法来源的，出于有利于被告的考虑，应依照审判监督程序改判，但是根据《国家赔偿法》第17条的规定不予国家赔偿。如果行为人在审判阶段提出财产合法来源的线索，在核实该线索时，应当对该案延期审理，只有核实并确定行为人作虚假供述后，才应恢复审理作出相应的判决。需要说明的是，刑法典第395条中的“可以责令说明来源”中之“可以”是有权之意，即赋予特定机关的特别权力。

如果行为人履行了说明义务，那么行为人就不应承担相应的刑事责任；反之，则行为人的行为就符合了该罪的犯罪构成。那么，行为人作为义务如何实现？关于财产来源的说明究竟应达到何种程度，才可以认为行为人履行了说明义务呢？如前所述，在刑事诉讼中，行为人应向检察机关和法院履行说明义务；而这一说明义务的内容是“说明财产来源为合法”。行为人仅简单交代了来源的时间和数量，并不能认为其已经履行了说明义务；除此之外，行为人还要提供必要的佐证。但是，对于行为人作出的说明及提出的佐证，并不要求其达到类似于证明责任的“客观真实”或者“排除合理性怀疑”的程度，而是只要行为人作出的说明能够使一般人认识到行为人的财产来源有可能是合法的即可，换言之，只要行为人提出关于财产来源的合理性解释，而控诉机关不能否认或者不能令人信服地提出证据推悉该合理怀疑的，就应当认为行为人已经履行了说明义务。当行为人提出关于财产合法来源的说明时，特定机关应予以必要的核实，并以此作为认定行为人是否真实说明的根据；在庭审中，应当对核实的情况进行质证。

关于该罪实行行为的确定，除了要考虑该罪本身的特点以外，关键还要厘清其与无罪推定原则之间的关系，尤其是在具体的刑事诉讼中。虽然完全意义上的无罪推定还没有在我国法律体系中规定，但是该原则的基本精神已经刑事法治中予以确认，在分析中应将之作为必要的参照值来检验立法的正当性。我们不能不承认，关于巨额财产来源不明罪的立法具有相当的特殊性，但是并不因此而否定无罪推定原则精神在认定该罪中应予同样适用。根据不作为说，即便行为人的财产和支出明显超过合法收入且差额巨大，也只是为特定行为人设定说明义务的前提，而非予以追究刑事责任的前提，并且并不认为此时行为人即为有罪或者推定其有罪；只有当行为人没有根据特定机关的责令说明财产来源合法时，其才因违背义务要求而构成犯罪。因此，不作为说可以较好地解决与无罪推定原则的关系，从而可以验证该罪立法的正当性。

二、巨额财产来源不明罪的价值分析

1987年11月17日在第六届全国人大常委会第23次会议上，王汉斌所作的《关于惩治走私罪和惩治贪污罪贿赂罪两个补充规定（草案）的说明》中提到，“事实上，国家工作人员财产超过合法收入差额巨大而不能说明来源的，就是一种犯罪事实，一些国家和地区的法律规定这种情况属于犯罪。”从中可以看出，当时立法的根据之一是一些国家和地区有类似的立法例，但是从笔者搜集到的材料看，这些立法例规定处罚的行为也是不能说明或者拒绝申报财产的行为，即便是我国香港地区的立法例也不能作为持有说的根据。我国规定该罪的根据主要有两个方面：一是国家工作人员拥有大量可疑财产的行为已经到了相当严重的程度；二是对于这些案件无法处理，因为没有充足的证据去证明这些人的财产是否为犯罪所得。因而出于反腐败以及“从严治吏”的考虑，借鉴其他立法例的经验规定了本罪。从某种意义上说，该罪实际上是贪污罪尤其是受贿罪的截堵性规定，意即当证据无法充分证明犯罪嫌疑人具有贪污罪或者受贿罪的情况下，而从经验和理性判断犯罪嫌疑人的财产来源确属不正当途径获取，那么依照该罪给以惩罚，籍此一方面满足公众的报应观念，另一方面也意在克服因证据不足不能定罪的困境。

如果说，立法者基于上述考虑而立法，具有很强的功利性因素的话，那么是否其实质的正当性就大打折扣呢？从以上关于该罪的规范分析看，规范层面上并无不当，就是从解释论上是能够解释清楚的，并且能够协调与无罪推定原则的基本关系。但是对于该罪正当性的论证还要考虑两个问题：是否违反法律面前人人平等原则以及是否与有利于被告原则相冲突。

在刑法中规定要求国家工作人员承担更多的义务是否正当呢？这是判断该罪正当性的又一症结。有人提出，该罪的设立违反了法律面前人人平等的原则。这实际上要探讨一个更为宏观的问题：为什么要“从严治吏”？“从严治吏”的正当性根据何在？这个问题在政治学上似乎并不难找到答案。从法律的基本理念出发，则答案也是比较清楚的。权利、义务的一致性要求拥有何种权利就应履行相应的义务，同样，拥有一定的职权就要承担相应的职责，而职责的内容则还原为相应的义务。承担义务的“量”应与享有权利的“量”呈正相当关系。因此，被国家赋予一定职权的国家工作人员即应当承担相应的义务，当其职权越大，其承担的义务也应相应地加重。国家工作人员是代表国家行使国家权力的主体，其拥有职权本身即表明在国家政治、经济、社会生活中与普通公民具有不同的地位，因此就应当使其承担更多的义务来制约其职权的行使。这恰恰体现了实质意义上的平等。就该罪而言，从刑法上确立国家工作人员具有说明财产来源的义务，正是以行为人具有相应的职权为前提的。在目前关于该罪的讨论中，有人提出应将该罪的主体扩大到一般主体的范围，则没有注意到这一特定义务的根据，这一观点是不恰当的。

加重国家工作人员的义务负担，并不意味着剥夺其正当权利。假如说该罪在立法上是不利于特定的国家工作人员的话，那么在司法活动中对于该罪的认定仍应贯彻有利于被告原则。

三、巨额财产来源不明罪的社会分析

最近互联网上关于该罪的讨论比较热烈，其中有两个现象值得注意：一是，对被告人单独以该罪进行处罚的案例几乎没有，而且大多与受贿罪、贪污罪等进行并罚，有人称该罪为受贿罪、贪污罪的附带罪名。二是，社会舆论反映该罪的法定刑过低，对该罪立法现状不满的呼声也随着反腐败的深入而高涨，称该罪为贪官们的“避风港”。对于这两个现象不能简单地归结为巨额财产来源不明罪存在弊端，实际上是整个反腐败体制存在缺陷，导致了很多案件不得不将该罪当作“最后的法宝”。对巨额财产来源不明罪的话病，可以认为是对整个反腐败机制的指责。比如，现行刑法典第385条受贿罪的犯罪构成过于严格，致使一些案件因为已查证事实无法满足构成要件而不能以受贿罪论处；如果仍坚持1979年刑法第185条规定的犯罪构成，则可以更好地处理这些案件。法律制度不健全的问题也是导致这一现象的原因，比如财产申报制度以及相应的金融监管体制的阙如，使国家工作人员财产的取得和流转缺乏必要的监控；存款实名制虽然出台，但是公民却可以在不同银行以个人名义开立多个帐户。这些问题的存在都不利于与腐败犯罪作斗争。

从理论上讲，单独以该罪定罪是没有问题的，实践中也不乏单独以涉嫌该罪作为立案理由的事例，但是为何却罕见以单独以该罪作出处理呢？笔者认为，理由在于：往往在案件的侦查中通过犯罪嫌疑人交代或者通过其他途径发现了线索，得以证实犯罪嫌疑人持有的巨额财产中有些确属受贿或者其他犯罪所得，进而以受贿罪或者其他犯罪定罪，对于没有能够查清而行为人又不能说明来源的，则应论以巨额财产来源不明罪。如此处理是符合法律规定的，也正说明该罪在一定意义上是受贿罪、贪污罪等的截堵性规定，但并非是受贿罪、贪污罪的附带罪名，因为该罪的罪状。法定刑、适用标准都是独立的。在实践中也应当反对简单地以该罪定罪的倾向，就是说，只要发现犯罪嫌疑人拥有巨额的来源不明的财产而且其不能说明来源合法，即直接以该罪定罪。这种倾向会导致忽视或者懈怠了对犯罪嫌疑人其他犯罪事实的追诉。因此，在司法实践中，仍应当首先查清犯罪嫌疑人是否构成受贿等罪，查清后如果仍有大量的财产来源不明的事实，再行考虑该罪的适用。

该罪的法定刑比较受贿罪、贪污罪而言，显然是比较低的，其理由恰恰说明刑法所意欲规制的行为，是行为人的不能说明财产来源合法的行为，因为从罪责刑相适应的角度分析，对这一犯罪行为给予较轻的责任评价是适当的。因此关于提高该罪法定刑的呼吁是不妥当的。此外，舆论对于该罪所寄予的过多期望也不符合反腐败的实际，反腐败应借助整个法律机制的健全，而不可能由一个或几个罪名就解决根据问题。如果从舆论的态度认定巨额财产来源不明罪是一个“恶法”的话，那么它的“恶”并非该罪本身的“恶”，而是整个反腐败机制疏漏的集中体现。

本文的基本论点是巨额财产来源不明罪在立法上具有正当性，在司法上也具有一定的操作性，但并不否认该罪罪状表述上存在一定的问题，对此学界也有诸多宏论，在此不予赘述。迫切需要解决的问题是，尽快地建立财产申报制度和相应的金融监管机制。这项提议早在该罪出台时就已经被提出，但是并没有被立法者所接受。出台单独的行政性法律或法规，可以更好地起到反腐败的作用，这是毋庸置疑的。对于该罪而言，则可以更好地解决义务来源问题，也更有利于该罪的适用。实践表明，涉嫌该罪而予以追究的无非三种情形：群众举报、被盗露底、搜查查获，因此，责令行为人说明财产来源并由此使行为人承担说明义务时，实际上已经处于一个具体的刑事诉讼之中，那么这种义务的确定和承担是个别的；而如果由行政性法律或法规先行确定了申报财产的义务，那么该项义务对于所有国家工作人员都是有效的，因而是一般的。建立财产申报制度，不仅可以更好地对国家工作人员的财产状况给予及时、全面地监控，同时也有利于巨额财产来源不明罪的适用，也可以避免犯罪成立于刑事诉讼中这样的尴尬局面。

【作者介绍】中国人民大学法学院

注释与参考文献

如储槐植教授认为，“可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的”是工作程序，决非实体上的犯罪构成要件。参见储魏植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第415页。持类似观点的文章还有：王松波的《论巨额财产来源不明罪之举证责任》，《中国刑事法杂志》1999年第5期，第67页；李宝岳、吴光升的《巨额财产来源不明罪及其证明责任研究》，《政法论坛》1999年第6期，第65页。

按照这种观点，拥有超过合法收入且差额巨大的财产，只是构成巨额财产来源不明罪的前提条件。参见赵秉志的《疑难刑事问题司法对策》。吉林人民出版社1999年版，第356页；于志刚的《多发十种职务犯罪的定罪与量刑》，中国方正出版社2001年版，第529页。

高铭暄、马克昌：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第1152页；高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第642页。有观点提出，该罪同时存在三种状态，即持有（拥有财产）、作为（支出财产）和不作为（不能说明财产的合法来源），认为只有当持有和不作为两种行为并存，或者作为和不作为两种行为并存的时候，犯罪才能成立。参见刘生荣、张相军、许过敏的《贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第249页。这种观点是前引观点的翻版。

刘生荣、张相军、许道敏：《贪污贿赂罪》，中国人瓦公安大学出版社1999年版，第255页。该书的观点即坚持认为该罪的行为属于复合行为的前提下，认为该罪属于举证责任倒置。

[美]乔恩·R·华尔兹：《刑事证据法大全》，何家弘译，中国人民公安大学出版社1995年版，第315页。

陈朴生：《刑事证据法》，（台湾）个人发行，三民书局经销，1997年版，第173页。

这里的“合法”，应指除法律法规明文禁止取得的收入来源以外的任何收入。

行为人之外的其他人可否代行为人履行说明义务呢？笔者认为，出于有利于被告的考虑，是可以由其他人来代替说明的。同时，如果其他人出于包庇的心理代为说明的，则根据刑法典第310条的规定以包庇罪论处。

引自高铭暄、赵秉志：《新中国刑法立法文献资料总览》（上），中国人民公安大学出版社1998年版，第598页。

例如，韩国1993年《公务员道德法》，开始实行公务员财产登记制度。规定：政府要负、议员、法官、军人、学校、国家投资机关和地方自治团体的4级以上的公务员需要登记其财产，一级以上的官员需要公开其财产。拒绝财产登记者，处一年以下徒刑或1000万元以下罚款。又如，尼日利亚1968年戈温军政府颁布了《第37条财产调查法令》，任何人如果所拥有财产超过已知收入来源将会收到通知公布其财产。任何人如果在不能提供合理理由的情况下拒绝或忽视公布其财产，或者错误地公布其财产，或者对所公布的财产的真实性缺乏合理的信任，则属于违法行为，在确认后可判不少于5年的监禁。参见梁国庆：《国际反贪污贿赂犯罪理论与司法实践》，人民法院出版社2000年版，第70页。

笔者认为，香港的法律制度从传统上属于英美法系的，目而其立法习惯不同于具有成文法立法传统的国家和地区。因此，其立法表达出的信息不能直接用于论证我国大陆刑法的具体规定。

认为普通公民也可能因非法活动获取暴利，却因为没有证据而不能定罪；但是国家工作人员却可能因为拥有巨额财产而定罪。那么“岂不是说区分同一类行为罪与非罪的标准，仅仅在于行为人的身份的不同，而不是行为本身社会危害性的大小呢？”参见鲍遂献：《非法所得罪带来的理论困惑》，《现代法学》1989年第2期，第15页。

汪永清：《巨额财产来源不明罪刑罚不当的法律思考》，载天涯法律同“理论与思考栏目”。

《评论：别让“巨额财产来源不明”成为贪官避风港》，载新浪网2001年6月11日新闻。

高铭暄、赵秉志：《新中国刑法立法文献资料总览》（下），中国人民公安大学出版社1998年版，第2476页。

根据现行立法，如果检察机关发现国家工作人员拥有巨额的财产来源不明的财产并责令行为人说明，实际上已经开始了刑事诉讼；如果犯罪嫌疑人不能履行说明义务，那么即构成犯罪。如果建立财产申报制度，则行为人应定期地或者按照该制度的要求向有关机关说明自己财产状况及收入来源，如当不明说明时即构成犯罪，因而犯罪成立于刑事诉讼之前。当然如果行为人能够在刑事诉讼过程中说明财产的合法来源，则应做除罪化处理。

原标题：巨额财产来源不明罪的法理研析

作者：时延安

来源：法律信息网

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