为了确保国家公职人员履行职务的廉洁性，保证国家的政令畅通，维护国家的长治久安，重塑施政为民，廉政爱民，勤政待民的公仆形象，从源头上铲除腐败土壤，加大反腐力度，我国1997年新刑法将原1979年旧刑法中侵犯财产罪的贪污罪和渎职罪中的贿赂罪，合二为一，统一为贪污贿赂罪，并以专章予以规定。同时，为防止遗漏，出现法律漏洞，使犯罪分子没有可乘之机，又在立法上采取“补缺”的方式，首次规定了巨额财产来源不明罪。可以说该罪名的出台，打击了腐败分子的嚣张气焰，遏制了职务犯罪居高不下的势头，提高了司法机关的办案效率，使人民群众看到了党中央惩治腐败的决心和力度。从1997年10月1日刑法颁布实施以来，已走过了近5年的时光，但是随着惩腐力度的加大，打击层面的加深，以及中国加入WTO的现实迈进，该罪已成为公职犯罪人员逃避贪污、受贿罪惩处的“避风港”，“缓冲地”，也成为某些“办关系案”、“人情案”等司法腐败案件的“集结地”。因此，有必要对巨额财产来源不明罪进行“检讨”与“反思”。

一、巨额财产来源不明罪的犯罪构成

我国刑法第395条规定；国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令证明来源。本人不能证明其来源合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。据此，巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，本人又难以证明其来源是合法的行为。

（一）犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

所谓“国家机关”是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织。一是权力机关，即全国与地方各级人民代表大会及其常务委员会；二是行政机关，即国务院及各部委和地方各级人民政府及其所属各种管理机构；三是各级司法机关，即法院系统、检察院系统、公安系统、国家安全系统、司法行政系统以及军队系统的各级机构。

所谓“从事公务”是指依法履行职责的职务行为以及其他办理国家或集体的事务行为。

根据我国刑法第93条的规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

所谓“国有公司”是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司和由两个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司以及国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。

所谓“国有企业”是指财产属于国家所有的，从事生产、经营或者服务活动的经济组织。

所谓“国有事业单位”是指国家机关领导，不实行经济核算，所需经费由国家划拨的部门或单位。如，公立的学校，医院，科研院所的机构等。

所谓“人民团体”是指由若干成员为共同目的而自愿组成的，报经政府部门（民政部等部门）核准登记并由政府划拨经费的各种社会组织。如，各种“学会”，“协会”和“团体联合会”等。

所谓其他“非国有公司、企业、事业单位、社会团体”是指不在国家编制，不由政府划拨经费，但依法登记成立的公司，企业，事业单位和社团组织。

所谓“依照法律从事公务的人员”，是指受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，从事公务的人员。

所谓“以国家公务人员论”，是指按照国家工作人员这一特殊主体适用刑法。一是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；二是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；三是其他依法从事公务的人员。

（二）主观方面

犯罪主观方面只能是故意，即行为人明知自己的行为会发生侵犯国家工作人员职务廉洁性的严重后果，并且希望或者放任这种后果发生的行为。早在1997年新刑法出台之前，1988年《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》中就规定了本罪，使罪名却五花八门。如：非法所得罪；非法得利罪；巨额财产来源非法罪；隐瞒巨额财产来源罪；拒不说明巨额财产真实来源罪等等。

（三）犯罪客观方面

该罪的客观方面，必须具备两个条件：一是其财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大。这里所谓财产是指固定资产和流动资产。其中固定资产如：房屋、机器设备等等；流动资产包括现金存款、有价证券、金银首饰及其他生活用品。所谓支出，包括生活费的支出和用于生产经营投入的资金或赡养、保险、赠与、借贷等支出。“合法收入”包括工资、奖金、补贴以及通过继承、租赁、赠与、写作、股份分红、存款利息、合法买卖等途径取得的一切收入；二是行为人不能说明这些巨大差额的合法来源。依据1993年10月22日最高人民法院《关于认真查办巨额财产来源不明犯罪案件的通知》第一项规定：所谓“差额巨大”是指国家机关工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额在5万元以上的，其中巨额财产的表现形态，既可以是钱，也可为物。

（四）犯罪客体

该罪的犯罪客体是行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。

二、巨额财产来源不明罪的立法疏忽及其负面效应

根据刑法第395条1款规定，构成巨额财产来源不明罪，处5年以下有期徒刑或拘役，财产的差额部分予以追缴，而刑法第383条对贪污、受贿罪的处罚规定，个人数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的处死刑，并处没收财产。可见两者在量刑幅度上差距甚大，前者最高刑期为5年，而后者却是极刑。如，原海南省公安厅副厅长陈景林因受贿18万元人民币被判刑10年，因有357万元人民币、9万美元、48余万港元不能证明合法来源却仅判有期徒刑4年。同样是侵犯职务廉洁性的犯罪，而且社会危害性同样巨大，但在量刑上却存在如此大的差距！在司法实践中制约了惩腐力度，不利于反腐倡廉工作的深入开展，在腐败行为尚存的今天，给遏制腐败工作带来了一定负面影响。

（一）违背了罪刑相适应的刑法基本精神

巨额财产来源不明罪在量刑上的偏轻，与该罪的社会危害性大相径庭，破坏了刑法的基本精神，侵犯了该财产合法拥有者国家、集体或个人的合法所有权。该罪是严重的职务犯罪，对国家公职人员的廉洁性造成巨大的危害，严重影响广大人民群众对国家公职人员的信任。进而危害对国家政府的信任，拥有巨额来源不明的财产，对国家公职人员来说本身就是不廉洁的表现。

（二）在源头上放纵了对罪犯的惩处

立法的疏忽导致法体本源失衡，从而导致行为人为逃避法律而拒不交待罪行。根据犯罪心理学研究表明，犯罪嫌疑人在交待罪行时，往往避重就轻，逃避罪责，特别是沉默权的行使，使得贪污、受贿等职务犯罪的查处工作难度加大；而犯罪嫌疑人采取侥幸心理，充分行使沉默权，以静制动，以不变应万变，静观司法机关的取证工作。试想几万乃至几十万非法收入，不知来源，不知为何收取，难道是凭空而来？只是不愿讲清，不想说明罢了。根本原因就是规避法律，逃脱制裁，尤其是公职人员大都熟知法律，对自己行为的法律后果了然知晓，交待了只有死路一条，如不交待尚可寻条生路，而立法上却恰好留下了“一段空白”，给他们一定的生存或逃脱的空间。可见，这种情况的出现，有悖于党和政府惩治腐败的决心，给案件的彻底侦破带来诸多难度，使人们对法律的权威产生了动摇甚至怀疑。

（三）成为司法机关查处办案的制肘

首先在执法过程中，办案人员明知嫌疑入巨额财产来源不是贪污就是受贿，但嫌疑人拒不交待，又寻找不到有利线索，缺乏证据，办案时间又紧迫，办案经费又有限，只能无可奈何地选择该罪结案。

再次，因为涉案人多，关系复杂，办案人员受外界影响严重，该罪又为关系案、人情案开了方便之门，使他们找到了“合法”的借口，“保护”了相关人员的安全，也使得该罪在司法实践中大行其道。

最后，出于地方保护主义的需要，有的领导甚至公开讲，查处几个目的是敲山震虎，何必闹得满城风雨，查多了对地方经济发展不利等等，成为他们“保护干部，发展经济”的合法借口。

（四）妨碍了反腐倡廉，惩处腐败工作的纵深发展

由于巨额财产来源不明罪的设立，以及处罚的偏轻，使得司法机关对充分行使“沉默权”的犯罪嫌疑人，只能按照该罪论处，对公职人员的廉洁性的倡导出现了法律上的疏忽，对腐败分子起不到打击和威慑作用。只要不留证据，即使发现了巨额财产，也只能以巨额财产来源不明罪“从轻发落”，达不到国家的反腐倡廉的目的。

三、巨额财产来源不明罪的尴尬处境

经过5年来的司法实践，对该罪的量刑应当修改，加大惩罚力度，已形成共识。但是由于该罪自身的特点，加重其刑又存在诸多限制因素，主要表现如下：

（一）从刑法的功能和目的上看，应给该罪的存在以一定的空间。

通过刑法的保护和惩罚功能，达到预防犯罪的目的，保护然后惩罚是刑罚的目的所在。对推定犯罪事实的该罪而言，过重的惩处可能冒错罚的风险，进而冒错案的可能，这是有悖刑法的精神的。因为刑法首先是保护然后才是惩罚，前者是前提、是基础，后者是为前者服务的。该罪嫌疑人也有自己的合法权益，亦应当受到法律的保护，当然是罪刑法定的主体。因此对该罪的量刑加重处罚，也必须建立在证据确实充分的严格要求之上，来不得半点马虎，否则就有铸成冤假错案的可能。

（二）从刑法的人权保障机能和刑法的谦抑性来看，也应给该罪以一席之地。

刑法，尤其是现代刑法在人权保障方面，发挥着重要作用。马克思将其称为人民自由的圣经，主要指刑法具有人权保障的机能，特别是“严刑峻法”根深蒂固的“中华古国”应对刑法的人权保障机能高度重视。而把刑法的谦抑性作为现代刑法追求的价值目标的今天，刑法轻刑化已成为国际刑法发展的主流。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（可用其他刑罚替代措施），获得最大的社会效益——有效预防和控制犯罪。因此，刑法的谦抑性具有限制机能，在现代法治社会，这是刑法应有的价值意蕴。

（三）从设立该罪的目的及其法律地位来看，加重其刑也属不当。

该罪之所以规定在贪污受贿罪一章当中，有其特定的法律地位，该罪实质上是一个拾遗补缺的罪名。巨额财产来源中确实有贪污受贿所得，但是根据犯罪构成理论的要求，认定其行为构成贪污贿赂犯罪要件不充分、不完整，司法机关又找不到足够的证据来认定；但这种行为侵犯了公职人员的职务廉洁性，为国家法律所不许，立法者为防止出现“法律的空白地带”，为确保不当利益获得者即巨额财产来源不明者受到法律的惩罚，因而设立了该罪。从另一角度来讲，设立该罪本身就说明有从严打击之意。因而在此背景下，规定过高的刑罚显然是不合适的。

（四）从刑法的公平性来看，过分加重对巨额财产来源明罪的处罚，有失公允和刑罚分配的正义性。

衡量一个社会制度的进步程度，权利义务分配是否合理已成为一个尺度。刑法的公平性，也与分配有关，即刑罚分配的合理性如何？因此，刑法的正当性就是要解决刑罚发动的正义性问题。刑法的公平性就是要解决刑罚分配的正义性问题。可以说，前者是刑法质的公正性，后者则是刑法量的公正性。就该罪而言，实行的是“举证责任倒置”的原则，即由被控方举证，如果不能说明自己的财产来源合法，则认定犯有巨额财产来源不明罪。这样的举证方式，在刑事诉讼中到目前为止是唯一的，也是一种“无奈的选择”。控方提出有罪的论点，再由被控方证明自己无罪，进而推翻控方的指控，谈何容易？这实际上就是有罪推定的现实表现。和刑法分则中其他罪名相比，应该说是一种刑罚分配上的不公正，因此，加重对该罪的处罚也是不应该的。

四、巨额财产来源不明罪的立法完善

现代刑法理论的发展趋势，是在同犯罪斗争中日臻成熟完备起来的，尽管该罪的加重处罚受制于诸多因素，但并不能说是一成不变的，该罪理应在司法实践不断到发展，逐步完善。

充分发挥刑罚的制裁功能，这种制裁可以使罪犯的利益和权利受到不同程度的剥夺。鉴于该罪的诸多实际情况，应当充分发挥有期徒刑的刑期多层性特点，可以参照刑法第383条，分三个层次对巨额财产来源不明罪处罚：巨额财产来源不明数额10万元以上的，处IO年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产，情节特别严重的，判处无期徒刑，并处没收财产；巨额财产来源不明数额在5万元以上，不满10万元的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处没收财产；巨额财产来源不明数额在5000元以上，不满5万元的，处5年以下有期徒刑，并处没收财产，这样比照贪污、贿赂犯罪的处罚，使得该罪在本章中的处罚协调一致，浑然一体，不致于使犯罪嫌疑人在刑罚处罚上有机可乘，保证了处罚的一致性、统一性和完整性。之所以将该罪最高刑期定为无期徒刑，主要是因为：

首先，无期徒刑是自由刑中最严厉的刑罚方法，表现为剥夺犯罪人终身人身自由。在我国刑法中规定无期徒刑有两种方式：一是在规定了死刑条款时，一般同时把无期徒刑作为选择性条款，目的是既控制了死刑，又达到了从严惩处的目的。二是将无期徒刑作为最高法定刑，主要是严惩的目的。从我国的司法实践来看，一般情形下无期徒刑在两年之后大部减为有期徒刑20年，实际相当于有期徒刑22年。三是由于无期徒刑是剥夺终身自由，因此，判决宣判前的羁押时间不可能折抵刑期，故羁押时间也不能计算在作为减刑、假释前提条件的实行执行刑期之内。所以，从刑罚执行角度来看，这也是加重罪犯的刑罚。

其次，无期徒刑的基本内容也包括对犯罪人实行劳动改造。根据刑法第46条规定：被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。因此，我国的无期徒刑不同于西方国家刑法中的终身监禁，也从另一角度体现了惩罚和教育的刑罚目的，是具有中国特色的刑罚制度。

最后，无期徒刑在刑法执行中不可能孤立适用，根据刑法第57条之规定，对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。可见，这也从另一方面加重了对无期徒刑的严厉性，是对犯罪人政治生命的终身剥夺。

对巨额财产来源不明罪之所以不像贪污贿赂犯罪判最高刑为死刑，因为该罪是属于推定犯罪事实的犯罪，定罪的证据达不到死刑案件要求的证据确凿充分，有推定犯罪的“色彩”。因此，判处死刑所要求的证据力度不够。加之，判处死刑后，由于人死不能复生，所以，不具有可逆性，不能马上启动其他的司法程序。故此，对该罪处以死刑，有失稳妥。另外，从保护人权的国际刑罚主流来看，该罪属于经济犯罪，不符合财产型犯罪刑罚轻刑化的国际潮流。

综上，巨额财产来源不明罪，从立法和司法上看，都有其存在的基础和进一步完善的必要。因此，要求我们不断发现新情况，总结新问题，做出更适合我国国情的刑罚体系，为我国的民主与法治建设和社会主义市场经济的健康发展做出应有贡献，为创建社会主义法治国家而努力奋斗！

【作者介绍】吉林大学法学院博士研究生

注释与参考文献

赵秉志主编：《刑法争议问题研究》下卷，河南人民出版社1996年，第627页

陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年10月第1版，第352—353页

原标题：巨额财产来源不明罪现实境遇及立法完善

作者：任继鸿

来源：法律教育网

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