巨额财产来源不明罪源于1988年1月全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，其中第11条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处……”该罪的立法初衷在于对国家工作人员拥有大量非法收入的行为进行制裁，“既是廉政建设的要求，也是作为惩治贪污罪贿赂罪，维护法律尊严的必要补充。”[1]因此，现行刑法第395条第1款近乎完整地保留了这一规定。但是，关于本罪的设立自始至终都众说纷纭。最初从1997年刑法修订中就有人提出予以删除本罪，[2]直到现在仍一直受到学界的关注，出现众多偏离此罪根本含义的解释与理解。究其原因，在于对此罪从价值定位、行为形态、证明责任乃至法定刑设置等几个基本方面的内容缺乏实质性的把握。因此，有必要对此罪的几个基本方面加以梳理并力争得出合乎理论与实践意义的重新认识。

一、本罪的立法定位

通常认为，巨额财产来源不明罪只是对于其上游犯罪的“补充性”犯罪。[3]“这一犯罪的确立应该说是司法的无奈和立法的功利二者结合的产物。司法中，在查处贪污、贿赂及挪用公款等罪过程中，发现犯罪人还拥有与其合法收入相差巨大的财产，犯罪人拒不说明来源，而又确实查不出其真实来源，司法人员虽然很有把握可推定其为非法所得，然而也只能对此发出无奈的叹息。立法上，基于功利而救济司法之无奈，即规定巨额财产来源不明罪，虽有有罪推定之嫌，却也难以顾及。”[4]显然，这些见解都表达了这样一种思想：巨额财产来源不明罪是一个“补充”，是在无法查清行为人巨额财产来源的情形下，为防止行为人规避法律，不得已而采取的“下策”。由此，我们便不难明白，为什么巨额财产来源不明罪自其设立以来就成了一项附随犯罪——在判决书中巨额财产来源不明罪总是附随于贪污、受贿等犯罪之后，虽闻有人单独涉嫌巨额财产来源不明罪被立案，但从未见有人单独以巨额财产来源不明罪被追究刑事责任，这样显然贬低了本罪的反腐意义。

由于国家工作人员非法敛财的行为具有很大的隐蔽性，往往导致司法机关无法查证。然而，不论非法敛财行为花色何其繁多，其结果都具有同一性：行为人实际支配或者控制着非法财产。这样，不从源头的角度，而从结果的角度设定罪名，来禁止国家工作人员利用职务之便进行非法敛财，就具有了可行性，因为行为人实际支配或者控制着巨额非法财产这一事实是客观的，是易于发现的，也是易于查证的。正是基于这一考虑，刑法第395条第1款规定：只要国家工作人员实际支配或者控制着巨额非法财产，而不论该财产是通过贪污受贿等犯罪行为还是通过其他与其职务有关的不法行为得来的，都构成巨额财产来源不明罪。如此，就比较容易达到打击财产来源不明的犯罪人的目的。有人认为，只要发现犯罪嫌疑人拥有巨额的来源不明的财产即直接以该罪定罪，“这种倾向会导致忽视或者懈怠了对犯罪嫌疑人其他犯罪事实的追诉。”[5]这一担心可以理解，但却是不必要的。行为人所持之巨额非法财产虽并不必然就是贪污受贿的结果，但事实上常常如此；或者说，巨额财产来源不明罪与贪污受贿等罪行常常具有伴生关系。这就决定了在确认行为人构成巨额财产来源不明罪之后，并不意味着案件侦查的结束；恰恰相反，这是新的侦查工作的开始——侦查人员应进一步调查行为人是否还存在贪污受贿等行为。

在反腐犯罪体系中，贪污罪、受贿罪等犯罪是从源头的角度来禁止国家工作人员非法敛财，巨额财产来源不明罪则从结果的角度禁止国家工作人员非法敛财。换言之，刑法一方面将几种特定的敛财行为（如贪污受贿）类型化为犯罪，另一方面也将非法敛财的结果类型化为犯罪（即禁止行为人持有其所敛之财，否则构成持有巨额非法财产罪）。⑴因此，不但行为人贪污受贿构成相应的贪污罪与受贿罪，而且持有贪污受贿等所敛之财也要构成巨额财产来源不明罪。⑵巨额财产来源不明罪与贪污受贿等犯罪各自独立发挥其功能，由此制成了一张严密的反腐法网。可见，巨额财产来源不明罪是一个在反腐方面具有独立价值的主力罪名。

二、本罪在客观方面的行为定性

刑法第395条第1款是一个很特殊的条款，与分则其它条文明确揭示犯罪行为方式不同，此款没有明确规定本罪的行为方式，仅仅揭示了一种特定事实——当国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大时，应宣布行为人构成犯罪。然而，事实本身在刑法上并不构成犯罪，在出现某种特定事实的情况下追究行为人的刑事责任，是因为行为人的行为导致了此种事实的出现，真正构成犯罪的是致使这种事实出现的行为人的行为。当前一般认为巨额财产来源不明罪是持有型犯罪[6]。

持有从其事实表现来看，具有动静结合的特点。但．是从现代刑法的基本理论来看，却只能认定持有是一种行为，而不能因为表象上的特点而轻易动摇行为的基本认识。尽管存在争议，从国内来看，大多数学者也还是认为持有本身就是行为，只不过争论的焦点在于持有的归属。对于不作为说而言，当前理论界大有将此说当成通说之势。在持有型犯罪中，由于持有人的这种持有状态本身会给国家及公众利益形成危害，那么持有人无条件地负有说明来源的义务，不得以任何理由拒绝履行。此说尽管得到不少学者的赞同，在对持有型犯罪的形态理解（如静态性特征）与犯罪认定的合法依据（作为义务）上有较强说服力，但并不是毫无疑问的，用该说也不能解决所有样态的持有型犯罪。[7]但就本罪而言，应当以不作为予以认定。

第395条所列之罪的主体是国家工作人员，一旦持有巨额非法财产势必对国家机关的正常工作秩序、威信以及国家工作人员应当具备的廉洁性产生负面影响，这种不法状态，无疑具有极大的社会危害性，尤其在当前的社会条件下更是如此。作为国家工作人员（公务员）对自己所持有（拥有）的巨额财产，必须履行说明（申报）义务，这是现代民主政治对官员的必然要求。当持有者不能说明时，便在刑法意义上产生出不履行法定义务的不作为危害行为。在这种情况下，当为而不为的是一种为保证国家工作人员廉洁的作为义务，国家相关的法律法规对此作了严格的规定。我们不能仅从法律条文本身所透露出的禁止性要求便认定该条文所定之罪的行为触犯禁止性规范，而只能从法律规范成立本身的前提条件去认识。在第395条的情形下，用积极的作为去解释持有是难以令人信服的。对于巨额财产来源不明罪而言，民主政治国家当然禁止其工作人员持有非法不明来源的财产，这种禁止性是与其民主政治要求相一致的。但这种禁止并不能等同于国家工作人员应当作出合理说明财产来源的义务，而该罪的成立以这种是否作出合法性说明为条件。这样的法律规范，应当是不作为犯罪的命令性刑法规范。

三、本罪证明责任探讨

在刑法学界，对巨额财产来源不明罪的证明责任究竟应由谁承担的问题，主要有两种观点：一是司法机关和被告人共同承担证明责任。因为被告人能够说明巨额财产来源合法，就不负刑事责任，否则要受到刑事制裁。虽然法律规定被告人负证明责任，但并不能免除或减轻司法机关的证明责任，必须对被告人的巨额财产做出准确、实事求是的计算；必须对被告人的说明进行核查；必须尽最大努力查明被告人取得巨额财产的非法手段。对查明部分，按照非法手段的性质，该定什么罪则定什么罪。只有在经过努力仍无法查明其非法手段的情况下，才可以非法所得罪论处。[8]二是被告人负有全面的证明责任。此观点的理论根据是我国刑法第395条的规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。根据这一规定，当检察机关收集到足够证据证实某国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入时，证明责任即完全转移到被告人身上，即他必须说明差额部分的来源是合法的，若不能说明，差额部分即以非法所得论。因此，理论上“巨额财产来源不明罪”的证明责任问题被称为“证明责任的转移”。[9]

在巨额财产来源不明罪中，要解决其证明责任问题，应当区分证明责任与举证责任的区别。巨额财产来源不明罪的证明责任指司法机关收集证据、审查判断证据和运用证据证明案件事实的义务。巨额财产来源不明罪的举证责任是指当事人为说明自己主张的事实存在与否而提出证据的义务。两者的主要区别在于：1．证明要求不同。证明责任要求司法机关对案件作出结论必须做到案件事实清楚，证据确实充分；而举证责任只要求行为人提出线索或证据即可。[10]2．行为主体不同。证明责任的主体是国家司法机关，举证责任的主体是巨额财产来源不明罪的被告人。3．诉讼地位不同。证明责任通常就整个案件的真实情况而言；而举证责任通常是针对某一具体事实而言，表现为一种行为，即提出证据的行为。所以，在巨额财产来源不明案中，司法机关负有证明责任，被告人只负有举证责任，二者不能混淆。司法机关在办案时，必须依照法定程序收集能够证明被告人有罪或无罪以及犯罪情节轻重的各种证据。

在巨额财产来源不明案中，检察机关应该怎样履行证明责任是一个关键的问题，在刑事诉讼中，证明对象是指诉讼中需要运用证据加以证明的问题。明确证明对象，才能确定证明责任承担的范围，才能在诉讼证明中目标明确，准确、及时地查明对诉讼有意义的事实。在巨额财产来源不明案中，要证明被告人犯有巨额财产来源不明罪，只要证明被告人属于国家公务人员，被告人持有超过合法收入且来源不明的巨额财产就行。而要证明被告人是否有超过合法收入且来源不明的巨额财产，只要证明被告人已有的财产和支出情况、被告人合法收入情况、被告人其他犯罪所得等就行。因此，巨额财产来源不明案中，检察机关主要是承担下列事实的证明责任：1．被告人已有财产和支出的情况。这主要包括：动产和不动产，如房舍、家电、家具、交通工具、金银手饰、珠宝存款等；各项支出情况，如日常生活支出和重大事项的支出；其它支出情况，如借、贷、赠与等。2．被告人合法收入情况，即被告人通过合法来源而持有的财产。这主要包括：工资收入、受赠予和继承的财产、向亲友借贷的财产；其他合法来源所得的财产，如存款利息、劳务报酬等。3．被告人的个人情况，如被告人是否属于本罪的主体范围，被告人犯罪前后的情况，以及其它影响量刑的情况等。在公诉机关对被告人的已有财产和支出，还有合法收入等事实查明证实后，对其差额部分如果没有证据证明是被告人其它犯罪（如贪污、受贿等）所得，而被告人又不能说明其合法来源，则成立巨额财产来源不明罪。

四、法定刑

从本罪在刑法分则规定的法定刑来看，巨额财产来源不明罪处刑较轻，对犯罪打击不力。主要表现为：首先，本罪的法定刑为“五年以下有期徒刑或拘役，差额部分的财产予以追缴。”这一规定充分考虑到了这部分财产的性质毕竟具有不确定性，但同时也有可能导致宽纵犯罪，行为人拥有的来源不明的巨额财产既可能是来自贪污、受贿，也可能是来自走私、贩毒、盗窃、诈骗等行为，只是行为人不能说明，司法机关又不能查明其来源，这虽然不影响巨额财产来源不明罪的定性，但是，在司法实践中，巨额财产来源不明案件绝大多数是在查处贪污、贿赂等财产犯罪案件中发现的，且数额一般远远高于上述各罪的数额，而其处刑却远远低于上述各罪。这种现象，往往促使犯罪行为人避重就轻，对司法机关难以查明来源的巨额财产，拒不说明，从而使犯罪分子钻法律的空子，逃避应得的严厉制裁，造成打击的不良后果。如：按刑法关于贪污罪的规定，个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处五年以上有期徒刑，可并处没收财产，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。比较而言，本罪的法定刑较轻。其次，巨额财产来源不明罪对于打击犯罪惩治腐败发挥了重要作用，但是随着反腐败斗争的不断深入，其处刑档次少、量刑的回旋余地小越来越明显。司法实践中，巨额财产来源不明罪情节轻重的情况往往千差万别，而本罪的处刑却只有两个档次，即处五年以下有期徒刑或者拘役，量刑的回旋余地较小，难以体现“重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪”的刑罚原则，不利于严惩国家工作人员的腐败行为。[11]另外，由于该罪的法定刑较轻使之可能成为司法腐败的“源泉”和集体腐败势力的“保护伞”，不利于维护国家工作人员的职务廉洁性，不符合刑法中的罪责刑相适应的基本原则。例如，一些司法机关的办案人员与腐败势力狼狈为奸，放弃对腐败案件中的巨额财产来源的追究，而简单的以本罪结案，这样我们遏制了一种腐败却滋生了另一种腐败。同时，本罪缺乏附加刑，仅仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金，也容易轻纵犯罪分子，不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能。[3]第三，本罪与贪污、受贿等犯罪的社会危害性基本一致，但其法定最高刑却只有五年有期徒刑，而贪污罪、受贿罪的法定刑可判死刑，两者悬殊太大，不符合罪责刑相适应原则，它在实践中容易导致两种不良后果：一是同罪不同罚。如：同是贪污、受贿，如果主动交代了所犯的罪行，处罚反而重；如果拒不交代，司法机关又无法查清时，只能按巨额财产来源不明罪定罪量刑，处罚反而轻。二是规避法律。由于巨额财产来源不明罪的处罚轻，所以当犯罪嫌疑人自知罪孽深重会受到更严厉的惩罚时，就会拒不交代“差额巨大”财产的真实来源，以规避法律。[12]第四、巨额财产来源不明罪的自由刑偏短，且财产刑规定不当，这在司法实践中造成的突出后果是罚不当罪，因为对犯罪分子起不到应有的惩戒作用。从近年来各地检察机关所办经济犯罪案件情况看，国家工作人员尤其是领导干部和管钱、管物人员贪污、受贿问题严重，在办案中查获现金、实物价值达十几万元、几十万元甚至上百万元的情况并不罕见。由于犯罪分子的狡猾和经济犯罪案件的隐蔽性，有些案件中的很大一部分现金、实物难以查实来源，对这部分非法所得只能以巨额财产来源不明罪定罪量刑。这样，即使是处以最高的刑罚，也不过是五年有期徒刑和没收非法所得财产。但实际情况是，犯罪分子的这些巨额财产在很大程度上可能是来源于贪污、受贿等犯罪行为。不难设想，如果犯罪分子承认是贪污、受贿所得，其将要受到的刑罚会远远重于依巨额财产来源不明罪定罪的处罚。在两种悬殊的处理结果面前，心存侥幸的犯罪分子只会避重就轻，选择拒不如实说明巨额财产的来源。可见，较短的自由刑和以非法所得为限的财产刑难以起到打击犯罪的作用，客观上还可能助长这类犯罪的发生。这无疑有悖于立法本义。[13]所以，为了遏制巨额财产来源不明犯罪，笔者建议从完善刑事立法入手，适当提高对本罪的量刑幅度，增加其处刑档次。以贪污罪为比较，如果贪污10万元，至少有10年有期徒刑，情节严重的还可能丢脑袋。而巨额财产来源不明罪，在总结各地司法实践经验的基础上，1999年8月6日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定（试行）》调整为：巨额财产来源不明数额在30万元以上的，应予立案。故此，差额巨大到30万元是确定国家工作人员构成巨额财产来源不明罪的基本依据和统一标准。[14]如果认罪态度好也许判个拘役就过去了，即使认罪态度不好，巨额财产来源不明有50万、500万，甚至上千万元，最高刑罚也只是5年有期徒刑。这种处刑实在太轻，笔者一种建议该罪应制定在10年以上有期徒刑，情节特别严重的处无期徒刑。另一种建议，随着社会经济的发展，特别是近两年来的司法实践，可以根据当地的年人均收入和犯罪人的来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑。只有这样，才能不．让巨额财产来源不明罪被贪污、贿赂犯罪分子们利用来逃脱罪责、减轻刑罚。另外，也避免了巨额财产来源不明罪成为附加刑的可能，而能单独适用。

【作者介绍】贵州大学法学院讲师，主要研究方向为刑事法学。

注释与参考文献

⑴非法敛财行为与持有所敛之财虽然存在密切的联系，却是两种不同的行为，故都予以犯罪化并不违反“禁止双重处罚原则”。

⑵必须指出的是，行为人构成巨额财产来源不明罪，与最终是否对行为人按巨额财产来源不明罪来处罚，以及按照多少数额来处罚，并非同一问题，不可将二者混同。这里涉及到吸收犯问题。

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原标题：巨额财产来源不明罪的梳理与重构

作者：康军

来源：法律教育网

牛律师刑事辩护团队编辑

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