巨额财产来源不明罪从1997年《刑法》首次将其纳入到刑事司法视野之日起，就在法学界和实务界引发了颇多非议。《刑法修正案（七）》对该罪的构成及法定刑予以调整，此举在某种程度上抄了贪官的“后路”，顺应了法学界、实务界的呼声。但是，并不能因此就认为有关巨额财产来源不明罪的规定就至臻至美了。相反，无论是修正案出台之前还是之后，该罪的存在和发展都面临着许多历史或者现实问题。因此，在回顾巨额财产来源不明罪“诞生”20多年来成绩的同时，有必要沿着刑事法律制度发展的脉络，对巨额财产来源不明罪进行一次全面而深入的“体检”，以期为该罪的立法完善寻求更大的空间。
一、对巨额财产来源不明罪的现实反思
有关巨额财产来源不明罪的褒贬争执作为一个“老资格”的问题，在近几年的“两会”上，逐渐成为一个频受关注和热议的法律案。有代表认为因该罪在立法设置上的不周延和有关规定的滞后性，使得其在司法实践中未能收到预期的效果；也有论者主张该罪刑罚设置在贪污贿赂犯罪中的严重失衡，导致了其打击效果不能彰显。问题的原因究竟出在哪里？解决的路径又是怎样？对此，“修正案”似乎并未给出明确答案。
（一）价值取向：社会观念之“今非昔比”与该罪规定之“稳步不前”并存的尴尬局面
1997年立法机关根据反腐败斗争的需要，审时度势，启用了巨额财产来源不明罪。这在当时的社会环境和时代背景下，无疑是权衡利弊之举。本世纪以来，法治国家的建设和人权观念的发展都要求包括刑事法律在内的法律规范应更加充分地体现公正和保障人权。然而，巨额财产来源不明罪以其自身超强的“稳定性”，没能因为人权法治观念的深化和立法司法技术的进步催生出任何实质性进展。有关该罪的实体规定和程序规则始终保持着一种“以不变应万变”的姿态，沿用着推定犯罪的盖然性证明标准，采用着以“不明状态”而不是以“不法行为”的论罪模式，承受着社会对其存续合理性的价值拷问。
（二）司法观念：立法设置该罪之必然性与司法追究该罪之偶发性共生的怪诞现象
作为个罪，《刑法》分则规定了巨额财产来源不明罪独立自洽的构成要件，赋予其在打击职务犯罪中“兜底”的功能，目的在于补救国家工作人员以非法手段敛财，并采用规避法律、毁灭证据等行为，所导致的大量犯罪事实逃避于刑罚之外的司法漏洞。然而，与该罪构成要件之独立性和立法之必然性不相符合的是，巨额财产来源不明罪刑事追究程序的启动和终结却存在着较大偶发性和随意性，进而导致该罪的司法适用也呈现出极强的依赖性和伴生性。在司法实践，仅仅因为涉嫌巨额财产来源不明罪一罪被立案侦查的情况少之又少，而在判决中单独以该罪处刑更堪称罕见。绝大多数巨额财产来源不明罪都是在刑事诉讼程序开启之后，才作为贪污、受贿等其他案件的“并发症”浮出水面，而相当一部分犯罪分子被并处以巨额财产来源不明罪，往往也并非“证据确实充分”的必然结果，而是其关联行为（贪污、受贿等犯罪）“证据不够充分”的实然选择。
（三）功能作用：“反腐利剑”还是“免死金牌”的身份之争
客观地说，巨额财产来源不明罪确因其在打击腐败犯罪中所发挥的积极作用而一度受到实务界的赞誉。但是，随着一批又一批的贪官因触犯该罪被摘掉乌纱，该罪自身矛盾和缺陷也日渐凸显。越来越多的质疑和不满指向巨额财产来源不明罪，其中关于法定刑设置的争议更是不绝于耳。支持的一方认为：巨额财产来源不明罪填补了我国反贪立法罪名的一项空白，打击腐败犯罪功不可没。尽管因法定刑轻缓而有放纵犯罪之嫌，但毕竟拦截了诸多“漏网之鱼”，被冠以“反腐利剑”当之无愧。而反对论者则主张：该罪过分轻缓的法定刑不仅不能罚当其罪，且因刑罚上与其他贪污贿赂犯罪的悬殊差异，还导致贪官在接受侦查时纷纷避重就轻，利用法律空子“无师自通”地规避了掉脑袋的重罪，反而乐得“享受”了几年牢狱之刑。从这种意义上说，该罪已然成为贪官们的“免死牌”。
二、对巨额财产来源不明罪发展现状的法理探析
巨额财产来源不明罪的诞生，并非横空出世，而有其特定的社会环境和时代背景，在社会转型和经济转轨的大背景下，该罪无论从立法原意还是理解适用上，都不免显现出时代色彩，暴露出这样或那样的弊端。仅仅依靠《刑法修正案（七）》对该罪的部分修正和调整，是不可能从根本上解决问题的。有必要冷静地面对法治国家建设的现实，理性定位该罪应当秉承的价值取向和彰显的社会功能。
（一）对巨额财产来源不明罪价值取向的解读和匡正
一方面，从实体公正的角度来说，该罪现有的立法模式亟待转换。从该罪罪状中可以得出这样的结论：为了救济司法之无奈，条文在某种程度上放弃了对罪刑相适应原则的追求，以无法证实的“不明状态”推定犯罪存在，而不是以查证属实的“非法行为”证明犯罪成立。这种推定使得被告人受到的刑罚处罚，在绝大多数情况下与被掩盖行为所应当承担的责任不相称。另一方面，从程序正义的角度分析，该罪证明责任的分配规则也不尽合理。依据现有举证规则，司法机关仅负责证明“差额巨大”的事实，而“财产来源的合法性”则由行为人自行证明。如果行为人既不交代该财产来源于何种具体违法行为，也不能证明其财产的合法取得途径，就要承担举证不能的责任，以巨额财产来源不明罪被提起公诉。这一规则把行为人负有的“来源说明义务”错误地理解成为其在刑事诉讼中应当承担的举证责任，通过对司法机关侦查职责的转嫁，降低了该罪被指控的证明标准。其做法与“不得自证其罪”的现代刑事司法理念相悖，且其在司法中的实际效果，与打击腐败犯罪相比，恐怕更有可能侵犯人权、殃及无辜。
随着法治社会的发展，人权已经从纯粹概念上的表述演变成为一种被社会广泛认同的价值观念，并深刻影响着包括程序法在内的法律制度的构建。人们开始越发深刻地体会到“惩罚一个无辜者比放纵一个有罪者更加叫人难以接受”。[1]因此，有关该罪的实体规定和程序规则有必要摒弃对功利的盲目追求，尽快回归到公正原则和人权观念的指引下。
（二）对巨额财产来源不明罪司法观念的分析和厘定
司法观念影响并指导着司法行为。巨额财产来源不明罪之所以出现显著数量的“犯罪黑洞”，⑴很大程度上是由不正确的司法观念（或者说司法态度）人为造成的。第一，在该罪刑事追究程序的启动上，部分办案人员抱有“曲线救国”的思想。认为：与其他贪污贿赂犯罪相比，该罪犯罪分子“心机狡黠且擅掩赃款罪迹”，[2]（p694）作案手段更加高明、隐蔽。不仅查办难度较大，且最后还极可能因“无法查明”使前番努力都成了“无用功”。因此，与其“单刀直入”地对该罪进行立案侦查，不如在与其关联的犯罪中（贪污、受贿等犯罪）寻求侦查切入点。第二，在该罪侦查程序的终结上，尚缺乏“将公正进行到底”的法律精神。实践中，个别办案人员将贪污、受贿等关联犯罪中无法查证属实的财产，统统划到“来源不明”的账上，草率以巨额财产来源不明罪“盖棺定论”，然后就大功告成，鸣金收兵，其做法忽视了对司法公正的终极追求。
巨额财产来源不明罪不该被当作其他刑事诉讼程序中的“意外收获”，更不能被视为关联犯罪（贪污、受贿等犯罪）不能查明时的一个“退而求其次的选择”。首先，“拔出萝卜带出泥”的做法本身也许无可厚非，但却不能作为对该罪立案侦查的常态。“坐等”在其他腐败犯罪中现形的做法，不仅不符合刑事实体法律和程序法律的有关规定，还会延误打击犯罪的最佳时机。其次，司法者所普遍缺乏的，从来就不是追求公正的意识形态，而是“将公正进行到底”的法律精神。部分司法人员出于对办案效率的偏爱，忽视了对司法公正的终极追求，不仅有违程序正义的要求，且结果也极易偏离实体公正。
（三）对巨额财产来源不明罪功能定位的廓清和纠偏
反对论者认为巨额财产来源不明罪“司法效果太差”，甚至“充当贪官免死金牌”的原因，应主要归咎于该罪法定刑的轻缓。本文认为，这种观点有失妥当。首先，不能因为对该罪寄予过高期待，而忽视它在反腐败实践中不可替代的作用。应该看到，该罪的出现虽没能使腐败现象戛然而止，不能像贪污、受贿等重罪那样令贪官“望而却步”，但恰恰是这个“显而不彰”的罪名，成为剑指众多腐败官员的梦魇。
其次，不能脱离制刑的社会基础，单纯强调重刑主义。根据涂尔干的观点，⑵今日之社会已经不宜再选择“乱世用重典”之做法。至于那些主张“只有严刑重典才能刹住腐败之风，才能遏制腐败蔓延之势”，[3]（p63）甚至《刑法修正案（七）》将该罪刑期“翻番”之后，仍认为“对于反腐没有任何实质意义”[4]的论者，只看到了严刑峻罚杀一儆百的震慑效果，却忽略了刹住腐败之风的关键并不在于消灭腐败分子的“英雄气概”，而是肃清腐败现象的坚定决心。毕竟“对于犯罪最强有力的约束力量，不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。[5]（p59）
反腐败事业没有一招毙命的“杀手锏”，更不是巨额财产来源不明罪一个罪名就能扛起的重担。在其他贪污贿赂犯罪的“光环”掩映下，巨额财产来源不明罪的司法作用的确不甚明显，但对反腐败的千里长堤而言，它就如同一个“蚁穴”，功能不可替代，作用也不容小觑。
三、对巨额财产来源不明罪制度构建的前景预设
巨额财产来源不明罪的有关规定虽说刚刚修正，但从反腐败的实际情况来看，刑事法治的建设仍然任重道远。适应改革开放不断深入以及国家、社会的情势变迁的要求，我们不仅要关注立法、司法制度的完善，还应从社会制度机制的角度着手，构建新的综合反腐败体系。
（一）立法完善
健全刑事法治，是构建惩治和预防腐败体系的关键。有必要通过重新审视和完善巨额财产来源不明罪的现有法律规定，使该罪的刑事法网进一步严密，防线逐步靠前，刑罚设置更趋于合理，制刑的方法更加科学。
第一，宜适当放宽该罪的主体适用范围。有学者指出，对贪污贿赂犯罪而言，“不论犯罪的主体是不是国家工作人员或者国家机关、国有单位，只要在职务活动中有非法获利的行为，就应当作为同一类犯罪进行惩处和预防”。[6]（p749）因此，在反腐倡廉的今天，巨额财产来源不明罪的打击范围不应仅限于公务员，而应将“非国家工作人员中掌握职权的人”也囊括到该罪“犯罪圈”中，使该罪能够名正言顺、大刀阔斧地在社会各个领域发挥作用。鉴于《刑法修正案（六）》已经增设了“非国家工作人员受贿罪”，本文建议，巨额财产来源不明罪也可以有所仿效。当然，本文并非主张在该罪之外另行成立“非国家工作人员巨额财产来源不明罪”，而建议通过第2款规定“国家工作人员犯前款罪的，从重处罚，”达到扩大主体范围，严密刑事法网的目的。这样既可从程度上体现职务廉洁性对国家公职人员与非国家工作人员的差别要求，也可以将社会各个领域发生的以各种职务便利获取非法利益的行为，一并纳入贪污贿赂犯罪体系中加以惩治。
第二，完善丰富该罪的刑种配置。单一的刑事责任方法以及缓刑的大量使用，⑶某种程度上使该罪的刑罚震慑效果被弱化，打击腐败力度无异于隔靴搔痒。首先，财产刑的缺失，导致对该罪的查处缺乏经济上的惩罚和事后追赃工作，大部分赃款很难挽回，国家财产遭受损失的状态得不到及时补救。其次，资格刑的缺失，也使实践中出现了“吃着牢饭”还“拿着俸禄”的个别现象，这无疑与该罪的立法初衷背道而驰。应该看到，对此类贪利型犯罪，设置财产刑既可以弥补行为人给国家和社会造成的损失，又可以科学合理地对其犯罪行为进行否定性评价，通过立法刚性地警示为官者，从源头上促使其收敛或放弃犯罪。而增设资格刑则可以剥夺其利用职权重新犯罪的能力，有助于切断犯罪分子的社会关系网，防止其案发后通过有关人员“软化”办案人员或者向司法工作施加负面压力。
（二）司法自救
巨额财产来源不明罪在司法适用中附随性较强、查处率不高，很大程度上与侦查观念陈旧、侦查手段落后和司法认定的分歧等因素不无关系，而这些制约该罪追究工作的“瓶颈”，也将是今后进一步改进和完善反腐败实践的重要环节。
第一，在侦查观念上，完成从“守株待兔”向“主动出击”再向“追查到底”的调整。欲提高巨额财产来源不明罪的入罪率和查处率，当务之急要增强侦查工作的主动性和彻底性。就前者而言，办案人员应尽快转变观念，摒弃追究该罪时“守株待兔”的做法，打破该罪在实践中人为地被附带适用的僵局，实现该罪在缉贪风暴中由“附带适用”向“首当其冲”的嬗变。就后者来说，要严格做到“侦查活动如果达不到法律要求的特定证明标准就不能推动程序的继续进行，就不能得出相应结论或者只能得出相反结论”，[7]树立“咬定青山不放松”的精神，拿出“宜将胜勇追穷寇”的韧劲，使案件全部情况经过不断反复地证实和证伪，越来越接近客观真实和实体公正。
第二，在侦查手段上，实现从“初级阶段”向“现代化”的发展。目前，我国侦查机关的办案方式还没有完全走出一支笔、一张桌的“初级阶段”，只不过由“两条腿”改成了“四只轮子”。高科技侦查装备的利用率较低，现有侦查措施和手段无法与现代刑事司法同步发展。面对日益复杂化、隐蔽化、智能化的腐败犯罪，反腐败不能再“原地打转”。应在努力提高侦查装备科技含量和利用率的同时，使侦查手段不断向国际化、现代化的方向发展。（1）建立廉政基金制度。实践证明，该罪的第一“发现者和可睹者”[8]（p695）往往是广大公众，而让其出庭作证，无疑要承担相当大的人身风险和经济风险。⑷因此，国家有必要拿出查处腐败犯罪所追缴赃款之一部，建立“廉政基金”，对提供线索及出庭作证的公民给予适当补偿和奖励。（2）采用非常规侦查措施。由于该罪犯罪分子擅于“采取隐蔽方式或者反侦查措施”，[9]（p743）无形中给司法机关增添了比指控其他同类犯罪（贪污罪、受贿等犯罪）更多的证明义务，相应地在该罪的侦查措施上，应该允许司法机关在履行必要审批程序后，采取电话监听、电子监控、守候跟踪、秘密搜查、诱惑侦查、卧底侦查等非常规侦查手段。
第三，在审理尺度上，实现由“模糊不定”向“日渐明朗”的转变。因该罪法律规定上的不完善，使法官在裁判过程中（尤其在审理尺度的问题上）不得不“摸着石头过河”，并尝试从实践中寻求答案。本文认为，司法裁判工作固然要以刑法条文为前提，但并不意味在法律没有明文规定的情况下只能被动跟进。在不违反法律规定前提下，寻求若干经验性的做法，不失为一种理性选择。（1）加强法官经验交流。巨额财产来源不明罪在司法适用中困惑不断，而最为难办的当属量刑不平衡问题。实践中，同样的涉案金额，往往在同等经济发展水平地区量刑“错落有致”，甚至在经济发展水平相差较大的地区出现“两极分化”。⑸针对这些情况，省内的量刑不平衡问题可以通过法官的经验交流，相互借鉴，求同存异，并逐步达成共识。各高级法院可以发布指导性文件，予以规范和统一审理尺度。（2）加大最高院案例指导的作用。由于该罪证据认定问题颇有难度，且与其他经济犯罪并罚的情形较多，对非法所得财产的数额计算复杂困难，许多问题远非单纯法律规范就能够解决。案例指导则可以从事实认定、证据的采信或排除，适用法律等方面为审判工作提供经验性参考，避免出现法律不周延、不完善问题，从而使法官裁判摆脱“无法可依”的无奈境遇。
（三）综合治理
巨额财产来源不明罪在立法和司法实践中的尴尬处境，归根结底不是该罪名本身的无力，而是预防、监控等社会综合防治制度的阙如。应从社会综合防治的角度着手，加快制度建设的步伐，转变以事后追惩为主的消极局面，建立惩治与预防并重、源头反腐惩腐的有序格局。
第一，全面实行财产申报制度。在法治较为成熟的国家，享有“阳光法案”、“终端反腐”美称的官员财产申报制度已经作为一项最基本的法律制度践行多年。更有些国家（如菲律宾等），在宪法中对财产申报制度加以规定。与之相比，我国对这项制度给予的关注和研究程度远远不够。所幸，国内有不少学者已经意识到了该制度的重要作用。有专家则直截了当地指出，“财产申报制度的意义很明确，就是反腐防腐”。具体到巨额财产来源不明罪，该制度可以有效防止巨额财产的客观事实成立后，才发现其来源难以查明的失控状态，使掌握职权的工作人员的财产状况，无论在任职期间还是任职结束后一段时间内，都受到法律的监控。一旦发现“财产有较大变动且不能说明合法来源的，即可视为违法犯罪所得并追究刑事责任”。[10]
第二，建立健全查处行政违法与刑事立案侦查的协调与对接机制。对于“吃、拿、卡、要”等轻微违法行为，个别行政执法监督部门“睁一只眼闭一只眼”的做法，不仅放任了行政违法现象向触犯刑法的方向滋长蔓延，也导致大量犯罪线索在行政违法阶段灭失，不利于司法机关对腐败犯罪的查办。有必要通过建立犯罪线索资源共享机制、定期联席研究腐败案件会议制度以及情况通报、线索移送、案件协查等多项工作协作机制，加强对案件线索的动态管理，使信息资源共享、案件线索互通，从而形成查办和预防腐败犯罪的合力。实现查处行政违法与打击腐败犯罪的有序衔接，不仅为司法机关及时查处和惩治腐败分子提供有力平台，从保护的角度来说，也利于防止官员从边缘违法的“小贪”变成腐败犯罪的“大鳄”。
“腐败现象作为一种根植于官场、辐射于全社会的人为公害，单纯依赖刑法乃至法律本身是不可能充分遏制的”。[11]（p742）要构画刑事法治的“蓝图”，不仅仅要关注个罪刑名的确定、法例的设置以及刑法体系的兼容性等问题，而且要注意与其他部门法律规范以及非法律规范之间的衔接与配套，甚至还要考虑社会意识形态、群体价值观念等抽象要素的变迁。这样才能使刑法的有关规定，超越“条文”这一熟悉而又复杂的范畴，展现出更多符合社会背景的语境和契合国情的内涵。
【作者介绍】济南市历下区人民法院行政庭法官助理；济南市高新产业技术开发区法院民事审判庭法官。
注释与参考文献
⑴犯罪黑洞，系犯罪学专业术语，指刑档上看不见的、因司法机关未予侦破或者因证据不足而未予立案、起诉、定罪判刑的“罪案”所形成的地下犯罪窟。
⑵涂尔干认为，惩罚性法律制裁的变化有两种：量的变化和质的变化，量变的规律可以阐述如下：当社会属于更落后的类型时，当集权具有更绝对的特点时，惩罚的强度就越大。
⑶从某基层检察院这几年办理的职务犯罪案件看，处以实刑的比例不高，而判处缓刑的则占70％以上。
⑷据中央编译局当代马克思主义研究所所长何增科介绍，“改革开放30年来，评出的10个反腐名人，其中9人都遭到打击报复。现在的越级上访现象，也说明举报受理机制方面存在问题。很多举报得不到有效回应，甚至经过层层转批后回到被举报单位，出现被举报人拿着举报信找举报人谈话的尴尬局面。”
⑸所谓“两极分化”是指，对于同样的涉案金额，在经济较发达地区量刑偏高，而在经济较不发达地区却处刑偏低的现象。
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[11]刘亚娜．论《联合国反腐败公约》对重塑相关刑法理念的启示[J]．改革开放30年刑事法治研究[C]．中国人民公安大学出版社，2008．
原标题：巨额财产来源不明罪的现实反思与理性回归
作者：白杨王磊
来源：法律信息网
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