根据刑法规定，“利用职务上的便利”是受贿罪、公司、企业人员受贿罪、贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪犯罪构成中客观方面必须具备的要件，如何准确界定“利用职务上的便利”成为准确适用这些罪名的关键所在。但目前只是1999年的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查立案标准的规定（试行）》中分别对贪污罪、受贿罪中“利用职务上的便利”的涵义进行了解释，其它罪名中特别是职务侵占罪中“利用职务上的便利”如何界定给司法实践带来了困惑，比如：被告人王某原系某手机生产股份制企业组装车间的工人，其在工作中多次将组装完毕的手机成品私自藏匿，然后秘密运出厂区，非法出售牟利。对其行为如何定性？如果认为王某的窃取行为系“利用职务上的便利”实施的，则应认定职务侵占罪；倘若认为王某的窃取行为只是“利用工作条件便利”实施的，则应认定盗窃罪。笔者下面就职务侵占罪中“利用职务上的便利”的理解问题略陈管见。

一、刑法规定的“利用职务上的便利”不同于“利用工作上的便利”

有论者从语义上分析，《现代汉语词典》将“职务”解释为“职位所担任的工作”，《新华词典》解释为“规定担任的工作”，从而认为履行一定的职权或从事一定的劳务，都是一种工作，无论公务还是劳务，都属于职务的范畴①。这种分析有失偏颇。刑法规定的“利用职务上的便利”有特定涵义，不能从词典中对“职务”的解释来界定刑法意义上的“职务”。如果按上述语义分析，刑法岂非可将职务侵占罪客观上“利用职务上的便利”改为“利用工作上的便利”，也除去了概念上的争议？事实上，立法部门也从未将“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”等同起来。《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第九条、第十一条规定的公司人员受贿罪、公司人员挪用资金罪均表述为“利用职务上的便利”，而第十条规定的公司人员侵占罪的表述为“利用职务或者工作上的便利”，由此可见，立法部门是明确了“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”是不同概念的。刑法修订时将上述决定的第十条中“利用职务或者工作上的便利修改为”利用职务上的便利“，表明职务侵占罪不再包括利用劳务上的便利。

另外，上述论者认为非国有单位人员利用职务上的便利侵占单位财产与利用劳务上便利侵占单位财产在侵犯的客体及所造成的危害后果上并无区别，这也是值得商榷的。非国有单位工作人员利用职务上的便利侵占单位财产与利用工作上便利侵吞单位财产虽然在客观结果上都是侵害了单位财产权，但前者是从事公务中侵占单位财产，后者从事劳务中侵占单位财产，其社会危害性不可同日而语。这就如同国家工作人员贪污本单位10万元与本单位失窃10万元，虽然同样是本单位财产减少了10万元，但社会危害性不同，定罪也不同。

二、不能从职务侵占罪的主体规定得出结论“利用职务上的便利”包括“利用劳务上的便利”

有论者从刑法中职务侵占罪的主体规定分析，职务侵占者的主体是公司、企业或者其他单位的人员，而刑法第二百七十一条第二款规定的贪污罪的主体则明确为国有单位中或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员，所以可以理解为职务侵占罪的主体为单位中全体职工，包括从事劳务的人员，因此，职务侵占罪的“利用职务上的便利”当然包括利用劳务上的便利②。这种分析从逻辑上看貌似合理，但实则有误。因为刑法规定的“公务”有特定涵义，仅指对国家或社会公共事务的管理，仅仅在国有单位中才存在从事公务的人员，对非国有单位而言不存在从事“公务”的问题。职务侵占罪的主体是指在非国有单位中从事主管、管理职责的人员，但不能称之为在公司、企业或其他单位中“从事公务”的人员。因此，不能从职务侵占罪的主体规定得出结论职务侵占罪“利用职务上的便利”包括利用劳务上的便利。

三、职务侵占罪中“利用职务上的便利”与贪污罪中“利用职务上的便利”的涵义不完全相同

虽然同是刑法规定的“利用职务上的便利”，但在不同法条中其涵义是有所区别的。这一点，可以从上述司法解释分别对贪污罪、受贿罪中“利用职务上的便利”的涵义作出解释可以得到证明。根据上述解释第一条第二款规定：“‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”但职务侵占罪中“利用职务上的便利”却不能作此理解。笔者认为，职务侵占罪中“利用职务上的便利”当指利用职务上主管、管理单位财物的权力及方便条件，而不包括经手单位财物的便利。在贪污罪的“利用职务上的便利”中虽然包括经手公共财物的便利，但其前提是经手公共财物的主体必须是国家工作人员，而国家工作人员本身就要求是国有单位中从事公务的人员，在国有单位中单纯经手公共财物的人员，比如生产线上流水作业的生产工人、搬运工人、对货款没有保管职责的售货员、司机等，均属于国有单位中从事劳务的人员，这些人虽然也有机会经手公共财物，但其利用经手公共财物的机会盗窃、骗取、侵吞公共财物的不构成贪污罪。所以，贪污罪中“利用职务上的便利”所指的“经手”，并非单纯的经手财物，而是指从事公务这一前提下的经手。那么在职务侵占罪中，不存在从事公务前提下的经手，在非国有单位中经手单位财物的只能是劳务人员，只有主管、管理单位财物的人员才能成为职务侵占罪的主体。所以，非国有单位中生产车间的工人利用经手单位财物的机会盗窃的，不构成职务侵占罪，而构成盗窃罪。实际上，即使是国有单位中生产车间的工人利用经手公共财物的机会盗窃的，也不构成贪污罪，因为其虽然利用了经手公共财物的便利，但其本身就是从事劳务的人员，不属于国家工作人员。

四、职务侵占罪中“利用职务上的便利”与利用职权紧密相关

职务侵占罪中“利用职务上的便利”是否一定要求行为人具有职权？对此，有观点认为答案是否定的③，理由是职务侵占罪中“利用职务上的便利”指的是利用行为人主管、管理、经手单位财物的职责范围内的便利，与是否享有职权无关。笔者认为，刑法规定中的“利用职务上的便利”均是以享有职权为前提的，没有职权就谈不上利用职务上的便利。根据上述司法解释的规定，贪污罪中“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，受贿罪中“利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。这两条解释中均强调“利用职务上的便利”是利用了权力或职权，行为人根本就没有职权的，即使实施了侵吞公共财物或收受他人财物的行为，比如国有企业中生产线上的工人利用生产中经手产品的机会盗窃产品的，或者某领导的司机利用为领导开车之机为他人说情而收受他人财物的，均不构成贪污、受贿罪。所以，可以理解为，在其他罪名中，“利用职务上的便利”均应要求具有职权的存在。当然，职权与任职是两个概念，具有职权不等于一定是领导。职权的核心是强调具有职务范围内对财物与事项的管理权力。生产线上的工人其职责仅仅是生产产品，不享有对财物进行管理、支配的职权，因此不能成为职务侵占罪的主体。

为什么刑法规定的“利用职务上的便利”均以存在职权为前提，笔者认为还可以从立法精神上寻求原因。刑法规定有“利用职务上的便利”作为犯罪构成要件的，均属于职务犯罪，其量刑标准均低于盗窃、诈骗等刑事犯罪。而之所以刑法对职务犯罪的处罚要低于刑事犯罪，其中一个原因就是对职务犯罪人的刑罚意义是双重的，一方面对其人身或财产进行处罚，另一方面更意味着剥夺了其得之不易的职权。而对于没有职权者来说，刑罚仅仅意味着对人身或财产的处罚。所以，对职务犯罪的量刑要低，但并不代表对职务犯罪刑罚的严厉程度低。由此分析，职务犯罪应当以存在职权为前提。不享有职权的劳务人员，如果其犯罪也定性为职务犯罪，“享受”与具有职权者犯罪同样的刑罚，则有悖于刑法的立法精神。

五、职务侵占罪中“利用职务上的便利”不以行为人与单位存在长期、稳定的职务关系为前提

对职务侵占罪中“利用职务上的便利”是否要求行为人与单位存在长期、稳定的职务人事关系，而不能是临时委任的职务？对此，有观点认为答案是肯定的④。比如：被告人江某得知某企业有一批积压产品急于推销，便主动上门联系代为推销并按比例提成事宜。其后，江某没有按约将销售款20余万元转交给委托单位，而是携款逃逸。持该观点者认为，由于江某不是上述企业聘用的、在一段时期内相对固定地从事产品推销业务的人员，其身份不属于刑法第二百七十一条所要求的“企业人员”，其乘机实施的侵占行为也不能认定为系“利用职务上的便利”而实施。笔者这种观点值得商榷。职务侵占罪侵害的是非国有单位的财产权，只要是行为人利用职务上的便利实施侵占行为就构成该罪，至于职务的具体来源在所不问，即行为人与单位是长期的聘用关系还是临时的、一次性的委托关系均不影响定罪。只要行为人受单位委托与单位形成委托代理关系，其在受托权限范围内代表单位所为的民事行为的后果均由单位承担，在此期间，行为人当然应视为“企业人员”，其乘机实施的侵占行为也就应认定为“利用职务上的便利”。职务侵占罪与侵占罪的一个重要区别在于职务侵占罪除表现为对非国有单位财产权的侵犯外，还具有渎职性特征。如果将上述江某的行为定性为侵占罪，则没有体现江某行为的渎职性。

综上所述，笔者认为，职务侵占罪中“利用职务上的便利”大致可以界定为：利用主管、管理单位财物的职务范围内的权力及方便条件。据此，前文所述王某的行为应当认定盗窃罪。

参考文献：

①参见许海波：《职务侵占罪的职务便利应包括劳务之便》，载《检察日报》7月5日。

②参见许海波：《职务侵占罪的职务便利应包括劳务之便》，载《检察日报》7月5日。

③参见黄祥青：《“利用职务上便利”与“利用工作条件便利”之区别》，载《人民法院报》7月19日。

④参见黄祥青：《“利用职务上便利”与“利用工作条件便利”之区别》，载《人民法院报》7月19日。

原标题：论职务侵占罪的“利用职务上的便利”

作者：南昌市人民检察院公诉处

来源：法律教育网

牛律师刑事辩护团队编辑

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