我国刑法第三百五十八条规定了强迫卖淫罪，对该罪普遍认同的界定是：违背他人意志，以暴力、胁迫、虐待或者其他手段迫使他人卖淫的行为。审判实践中，对强迫卖淫罪如何定性以及怎样确定犯罪未遂形态，往往存在认识上的不同和差异。这里，结合具体案件，谈点个人的看法。

1999年11月8日，外省青年陈某，以找工作为名，带其女同乡王某、刘某到某市。后因工作一时无着落，陈某便准备让王某、刘某到市区发屋卖淫。11月11日晚，陈某将王某、刘某带到一家发屋卖淫，但被王某、刘某坚决拒绝。第二天，陈某以归还路费、生活费为由，再次强迫王某、刘某去卖淫，又一次遭到俩人拒绝。11月13日，陈某还逼迫刘某到市区医院作处女膜鉴定检查。当晚，在陈某逼迫王、刘俩人卖淫时，王、刘二人设法摆脱报警。陈某被公安机关抓获归案。

法院经不公开开庭审理认为，被告人陈某违背受害人主观意愿，采取胁迫等手段，强迫他人卖淫，因遭到被害人的拒绝而没有得逞。被告人陈某的行为触犯了我国刑法第三百五十八条第一款的规定，构成强迫卖淫罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。据此法院以陈某犯强迫卖淫罪未遂，判处其有期徒刑一年。

本案审理过程中，被告人陈某的辩护人以陈某没有对被害人王某、刘某实施暴力手段，犯罪构成要件不具备；同时，又以被害人王某、刘某并没有实现向他人卖淫，即没有受到他人的性侵犯等两点理由，辩称公诉机关指控陈某犯强迫卖淫罪的事实不成立。

这里，本案给我们提出二个问题，即强迫卖淫罪的犯罪构成要件为何﹖犯罪行为人预期目的实现与否是不是应该作为该罪定罪的客观标准﹖

一、强迫卖淫罪的犯罪构成要件

依据我国刑法规定，强迫卖淫罪的犯罪主体为一般主体，即年满16周岁的具有刑事责任能力的自然人。主观方面都是故意，即行为人明知自己实施的行为会发生危害社会的结果，而故意实施这些行为，并且希望或者说放任这种危害结果发生的主观心理状态，故此，直接故意和间接故意均可以构成本罪。客观方面，表现为以暴力、胁迫、虐待或者其他手段，违背他人主观意志，迫使他人卖淫的行为。而这种危害行为侵犯的客体是社会管理秩序，更直接地讲是社会善良风尚和人身自由权及性的不可侵犯权。

在此，确定危害行为是判定罪与非罪亦即定性的关键和必备要件。因为没有危害行为发生就无犯罪可言。强迫卖淫罪的本质特征是行为人实施强迫行为使他人意志处于不自主状态，并在意志不自主的情况下进行违背其意愿的行为。行为人手段的强迫性，被害人意志的不自主性以及被害人不自愿的卖淫行为构成本罪客观要件不可分割的三个部分。

第一、行为人手段的强迫性。它指的是行为人为了达到使他人卖淫之目的，对不愿从事卖淫活动的人采取足以排除其反抗的身体强制或精神强制，使得被强迫人不得不从事卖淫活动。司法实践中，行为人的强制手段主要表现为以暴力等手段直接作用于被害人，逼其就范。值得我们注意的是，在一些具体案件中，行为人并非只采取暴力侵犯一种形式加害被害人。采取胁迫、虐待或其他手段的也不在少数。我们认为，只要行为人的强迫行为构成对被害人身体或精神的强制，就应该认定行为人的强迫行为具有违法性。本案中，行为人陈某对被害人王某、刘某虽然没有直接施以暴力，但却以索还生活费、路费为要挟，并采取盯守看管等方式，造成对被害人的人身自由限制和精神强制。陈某的辩护人以其没有对王某、刘某实施暴力侵犯为由，为陈某进行无罪辩护，显然于法无据。

第二、被害人意志的不自主性。这是由行为人实施手段的强迫性引出的直接后果。在这种情况下，被害人的精神受到强制，不能不卖淫。本案中，受害人王某、刘某被陈某骗到一个完全陌生的环境，孤立无援；又遇到陈某经济上的逼迫和人身自由的限制，她们在精神上承受的压力是巨大的，也就是说，受害人王某和刘某的精神完全处于一种受强制的状态。

第三、被害人非自愿的卖淫行为。一个身心发育正常的成年人，一般都具备对性行为的理解、选择与承受能力，也就是性的自由权力。本案中，受害人王某、刘某对卖淫本身是不情愿，甚至可以说是坚决抵抗的。这从她们俩人两次被逼到发展卖淫都反抗不从的事实上可以看出。

二、强迫卖淫罪的犯罪未遂形态

本案中，犯罪行为人陈某的辩护人以被害人王某、刘某没有实现向他人卖淫，因而未受到性的侵犯为由，辩称陈某没有犯强迫卖淫罪。这根本上是对强迫卖淫罪犯罪构成要件的一种错误理解。因为确定一种行为是否犯罪，应该以某一犯罪行为是否具备我国现行刑法分则规定的该罪全部构成要件为标准，而不应该只将犯罪行为人的预期目的能否实现作为定罪的客观标准。学术理论界和司法实务界普遍认为强迫卖淫罪是一种行为犯，即行为人只要实施了强迫他人卖淫行为就构成本罪。

事实上，我国法律并没有明确规定强迫卖淫罪必须以发生某种特定危害结果，即出现“他人卖淫”的结果，才构成犯罪的必备要件。恰好相反，法律只要求行为人实施了强迫他人卖淫行为，即构成本罪。至于被强迫人是否实际卖淫，则只能作为对该罪的量刑因素加以酌情考虑把握，但不能影响犯罪的成立，这样理解才符合我国刑法立法的本意和精神。其次，纵观有关国际条约和其他国家的刑事立法，普通情形下的卖淫嫖娼行为本身并非惩罚对象，应该受惩罚的是与卖淫嫖娼相关联的犯罪行为。再者，如果说界定强迫卖淫罪不仅要求行为人实施了强迫行为，还需要出现他人卖淫的结果，这就把定罪推迟到最后一个环节行为的完成上。而司法实践中对卖淫行为完成是否的判断标准不一，容易导致缺乏操作性和标准难以把握的问题产生。

在这个案件里，行为人陈某虽然对被害人王某、刘某实施了强迫行为，但由于被害人的反抗，也就是说出自行为人意志以外的原因，并没有造成被害人卖淫结果的发生，这是本案的一个特点。但正如前述所论，我们不能就此否定行为人陈某所犯强迫卖淫罪罪名的成立。强迫卖淫罪虽然是行为犯，而行为的发展演变无疑有一个过程。如果说只要行为人实施了强迫他人卖淫的行为就构成强迫卖淫罪的既遂，显然是将强迫卖淫罪界定为举动犯，而非行为犯，与我们谈到的强迫卖淫罪危害行为的三个组成部分要求不符。结合该案的具体案情看出，行为人陈某主观上有明显的故意，并且对被害人实施了强迫行为，只是其犯罪行为因受到意志以外的原因而终止，对此，认定其行为构成犯罪未遂是恰当合法的。另外，对卖淫罪的未遂犯罪实行处罚也是符合国际通例的。联合国大会于1949年12月2日签署的《禁止贩卖人口及取缔意图营利使人卖淫的公约》第一条规定：对于意图满足他人情欲而有下列行为之一者，一应处罚：（1）凡招雇、引诱或拐带他人使其卖淫，即使得本人之同意者。（2）使人卖淫，即使得本人之同意者。笔者认为，这里所指的使人卖淫，就包括违背他人主观意愿，强迫他人卖淫的情形。同时，本公约的第三条又规定：第一条及第二条限于篇幅，本文未对该条款加以引用之未遂罪，以及犯有上两项罪之准备行为者，在当地法律许可范围内罚之。这就告诉我们强迫卖淫罪存在法律和事实上的犯罪未遂形态，同时它也为我们对强迫卖淫罪未遂实施惩治提供了可资参考借鉴的佐证。

原标题：对强迫卖淫罪定性及其犯罪未遂形态的认识

来源：法律教育网

牛律师刑事辩护团队编辑

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