知识产权侵权与犯罪的研究中必须解决的一个问题是关于数额的认定，数额的多少是承担不同法律责任的界限，进而正确认定犯罪并影响着对行为的定性与量刑。

侵犯知识产权犯罪中关于犯罪数额的规定在刑法及其相关司法解释中主要有以下两种方式：其一，纯正的数额犯，即犯罪数额直接在刑法条文中予以规定；其二，转化的数额犯，即刑法条文中并没有出现犯罪数额的表述方式，而是在条文中以“情节严重”等要件作为表达方式,而后通过司法解释对“情节”作具体解释而出现相应的犯罪数额，即由情节犯转化为数额犯。不管是纯正的数额犯还是转换的数额犯，非法经营额、损失数额、违法所得额和销售金额这四种类型对于侵犯知识产权犯罪案件的定性与量刑发挥着不同的功能，需要在立法与司法解释中予以厘清，以便在司法实践中准确适用。

一、非法经营额的认定

现行刑法中，并未针对知识产权犯罪确定非法经营额的认定，但2004年最高人民法院和最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律问题的解释》（下称《解释》）针对第213条假冒注册商标罪、第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，第216条假冒专利罪以及第217条侵犯著作权罪四种犯罪的“情节严重”以及“情节特别严重”的情形进行司法解释时确定了非法经营额的标准。司法实践中存在较大的争议是关于制造侵权产品及日常运营费用（包括但不限于购买产品生产线的花费，聘用雇员，租赁生产厂房，仓库的费用）是否属于非法经营额。支持论者认为，这些经济投入反映了侵权者侵权行为的严重性，间接反映该行为对正常经济秩序的破坏性及其社会危害性。若能证明这些投入是专门为了犯罪行为所用的，可以作为非法经营数额的一个情节认定。[1]本文认为，非法经营额的认定是对侵权产品售价的认定，其售价金额已经包含了侵权成本数额，若再认定上述成本费用则是对非法经营额的重复认定。其次，主观上，实践中难以证明行为人实施上述行为时是为了犯罪；客观上，由于生产线、厂房的折旧现象导致难以准确计算其价值，因此难以被适用。

关于非法经营额数额的认定标准依据《解释》的标准可以分为三个层次：行为人已经售卖的侵权物品的价值，依行为人侵权过程中售卖侵权物品的现实价格来认定；未售卖的或是在制造、运输、储蓄过程中的侵权产品价值的计算，由于还没有实际售卖，因此若侵权产品有标价的按标价，没标价的按其现实售卖的平均价格认定；侵权物品还没实际标明价格或行为人在实际售卖中的价格不能确定的，根据侵权物品在市场中的平均价位来认定。对于能否直接以侵权产品市场中间价格来认定非法经营额，实践中存在不同的观点。支持论者认为，非法经营额归根到底体现的是被侵权者的实际经济损失，因此应以市场中间价来计算非法经营额，即直接体现被侵权者损失的市场份额及其实际经济损失。[2]本文认为，以市场中间价计算非法经营额并不是对被侵权者所流失的市场份额的真实反映，同时由于正品与侵权产品所形成的较大价格差距，即使同样的侵权行为，以实际销售的价格或标价来计算与以市场中间价格计算将有很大的差异，甚至会导致相同的行为作不同处罚的结果，不利于刑法的稳定性、公平性。本文将以侵犯著作权罪为例对非法经营数额的认定进行说明。

在侵犯著作权罪的认定上，非法经营数额的多少直接关系到被告人罪与非罪、罪轻与罪重的区别。司法实践中，对于非侵权的计算机硬件与侵权软件相结合并对外进行销售时，如何计算侵犯著作权的非法经应数额成为司法实践的一大难点。

软件行业作为一个完整而独立的产业早已成为社会公认的事实，而承载（存储）有完整的程序代码并可以在适当的计算机、硬件环境中运行的存贮介质就可以成为交易的产品。具体在不同的应用环境中，由于商业模式和商业习惯的不同，在有的情况下软件与硬件分开销售，各自作为独立的产品面向市场；在有的情况下，软件与硬件捆绑销售，并不进行分别报价，但后一种商业习惯并不能改变软件可以作为独立商品进行销售的产品属性，更不能改变软件及软件著作权作为法律概念的法律属性。因此，不能因为商业上销售方式的不同，就改变了《著作权法》以及《计算机软件保护条例》所保护的对象。《解释》第12条明确了“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。本文认为，对于侵权软件与硬件相结合如何计算非法经营数额应该区分以下两种情况进行分析：

第一，行为人没有合法授权取得他人享有版权的计算机软件中的目标程序后，在与特定硬件相结合并用于生产同类侵权产品，虽然该软件经过修改并使得软件在某些代码与程序方面与享有版权的软件稍有不同，但只要该将软件与硬件相结合并生产出侵权产品，即可以认定为行为人具有非法复制发行计算机软件的行为，以侵犯著作权罪定罪处罚。如果涉案侵权产品的价值主要在于实现其产品功能的软件程序，即软件著作权价值为其主要价值构成，应以产品整体销售价格作为非法经营数额的认定依据。

第二，对于特殊种类的产品，如果操控软件并非简单安装在硬件上就可以运行，而是先有硬件参数，再安装操控软件，而且应经过长时间的调试才能运行使用，它是一种硬件与软件紧密结合的复合体。对于具有特殊性的产品，行为人非法复制他人的操控软件并安装在自己生产的机器上对外销售，认定侵权产品应是操控软件，而不应是机器。《解释》第12条所称的“产品”具体到侵犯著作权罪上，特别是侵犯软件著作权罪上，应该理解为所非法销售的软件，而不是包括硬件在内的整台机器。关于侵权软件的价值计算，应以销售时软件的对外销售价格为标准，对于没有独立的销售价，也没有标价，根据《解释》第12条的规定，应以被侵权产品的市场中间价格计算。由于最终产品是由硬件和软件两部分构成的复合体，硬件部分的研制、生产和销售并不违法，侵权的只是软件部分，因此，非法经营额应以售出的软件部分的价值来计算。

二、损失的认定

侵犯商业秘密罪以行为人的侵权行为是否给商业秘密的权利人造成重大损失作为判断行为人犯罪与否的标准。实践中，对商业秘密损失数额的计算存在不同的观点。成本说的观点认为，损失数额以商业秘密的拥有者获得商业秘密的成本，即开发过程中调研、研发的费用与商业秘密开发后防止秘密泄露的费用来认定。价值说的观点认为，损失数额以权利人的商业秘密在现实中的市场价值来认定。损失说的观点认为，损失数额以商业秘密拥有者因侵权行为而造成的对市场份额的流失价值来认定。获利说的观点认为，损失数额以侵权行为人因为其犯罪行为而最终获取的经济利润来认定。[3]本文认为，犯罪数额是为了衡量知识产权犯罪的社会危害性，在侵犯商业秘密犯罪中，其损失金额的计算，可以根据侵权造成的实际损失，辅以商业秘密的评值来计算。

根据刑法规定，侵犯商业秘密罪与非罪的界限在于所采取的不正当手段侵犯商业秘密是否给权利人造成重大损失。在侵犯商业秘密罪中被害人遭受的重大损失，应指实际损失，这里所指的实际损失并不单指经济损失，而且还指竞争优势的丧失或者弱化及其他严重不良后果。当然，在确定犯罪行为给权利人造成的实际损失时，作为情节也应充分考虑为了商业秘密所支付的成本、为了保护商业秘密所支付的合理费用、侵权行为人获取商业秘密后获利情况较之以前的上升浮动情况以及合理预期利益等因素。由于现行法律法规尚未就侵犯商业秘密所造成的损失如何评估做出规定，本文建议可以采用业绩下降法[4]的评估方式，当然该方式是否科学、合理也有待进一步探讨，但可以作为参考。

三、违法所得额的认定

违法所得数额主要分为两部分，一部分间接规定在《刑法》第213条假冒注册商标罪、第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪以及第216条假冒专利罪中，这三个侵犯知识产权犯罪中的违法所得数额同样以司法解释的方式进行明确规定；另一部分直接在第213条侵犯著作权罪以及第218条销售侵权复制品罪中予规定。违法所得数额，从字面上理解，应该是侵权行为人通过侵权行为所得到利益的数额，与销售金额相比,其是获利减去成本剩余的利润。[5]违法所得额与销售金额的区别在于是否包括可期待利益，前者只能理解为已经获取的金额，而后者则包括预期金额。当然以违法所得额作为计算标准也存在一定的问题，如果侵权者没有实际获利，纵使其侵权规模再大，造成再大的负面影响也难以认定为犯罪，显然违背了以犯罪数额作为认定社会危害性程度的初衷。同时，对违法所得额的计算需要查明犯罪行为具体的收入与成本费用，无疑增加了证据收集的工作难度。对此，《解释》第13条规定了非法经营额是对非法所得额的一种补充。

四、销售额的认定

销售金额，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。此处值得注意的是，司法解释把应得的违法收入也计入销售金额。根据该认定标准，在销售假冒注册商标商品的犯罪中，只要订立了销售合同并交付货物，即可认定犯罪数额。

在销售金额的认定中，如何对未遂犯的销售金额进行认定是其中的难题。虽然有观点认为，数额犯只存在犯罪是否成立的问题，若处罚未遂犯，数额或情节就没有意义。之所以存在犯罪数额，是因为要限制刑罚的适用。若数额犯存在犯罪未遂，实质上是加大了对数额犯的打击力度。[6]但是，更有力的观点认为，我国刑法理论对犯罪形态的认定，理所当然适用于数额犯，数额犯也是直接故意犯罪，应该具有犯罪未遂的形态。

本文支持后者的主张，其原因除了传统刑罚的未遂理论理所应当适用于知识产权犯罪外，对于认定知识产权犯罪的未遂还具有现实意义。虽然成罪标准说认为犯罪数额的意义在于限制刑罚，但刑罚的意义是对具有社会危害性的行为进行惩治。知识产权犯罪具有犯罪成本低，流动率高，但造成的实际损失大，影响范围广的特点。但实际中，因为侵权者很少会保留侵权行为的记录，而且其流动率高的原因，对知识产权犯罪证据的收集，特别是销售金额证据收集难度很大。同时，对于假冒注册商标罪、假冒专利罪等这些以违法所得额作为犯罪数额认定的罪，若否认知识产权犯罪的未遂形态，会造成只要侵权者还没开始销售或侵权行为的销售盈利数额还不到达犯罪立案的标准，纵使行为人的侵权产品的存储量多广，侵权的规模多大，都不构成犯罪的结果。这无疑加大了惩治知识产权犯罪的难度，也不利于我国知识产权战略的推进。因此，我们应承认知识产权犯罪的未遂形态，对知识产权犯罪是否成立的认定，不应该以数额作为唯一标准。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2011年1月10日联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第8条对销售金额做出了较为详细的规定。但司法实践中存在的难题是如何恰当界定“尚未销售”的样态和类型？如果行为人在没有得到合法授权的情况下非法进行生产但产品尚未完成包装或组装是否可以认定为司法解释中所规定“尚未销售”的类型？在实践审判中存在着两种对立的观点。本文认为，根据《意见》第8条第1款的规定，销售假冒注册商标的商品犯罪案件中“尚未销售”情形的入罪标准采用经济类犯罪未遂的标准进行了具体的规定，主要有以下两种方式：一是假冒注册商标的商品尚未销售的货值金额在15万元以上的；二是假冒注册商标的商品部分销售但销售金额不满5万元，然其与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。司法解释对于“尚未销售”的假冒注册商标的商品采用了三倍额度的经济犯罪处罚原则加以认定，但哪一种情况可以被认定为“尚未销售”则在司法解释中找不到具体规定。本文认为，根据刑法的基本原则和分则的具体规定、相关司法解释的理念以及从司法实践需要的角度出发，“尚未销售”的假冒注册商标的商品制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。应该包括已经生产完毕存储待售的成品以及尚未生产完毕但商品的必要组件已经生产完毕并且可以组装为成品的半成品。虽然尚未组装的半成品与成品之间存在一定的区别，从刑法本质上看，半成品由于尚未流入市场而不可能与成品具有一样的社会危害性，但基于刑事政策的考量，我国刑法及有关司法解释将“尚未销售”的商品纳入到刑法的评价体系，以犯罪未遂予以具体认定和规范，这对于严厉打击源头性知识产权犯罪，严密知识产权刑事法网无疑具有重要的警示和规范意义。

另一方面，从司法实践的角度看，“尚未销售”的产品包括了已经生产完毕但尚未销售出去的产品以及已经生产但尚未进行组装的半成品。如果只对前者认定为商品进而认定为犯罪，而对后者不认定为商品的话，则违背了同等行为在刑法上没有得到同样对待的原则，从而导致刑法处理上的漏洞。若行为人利用刑法这一规定将可以组装成为成品的各个组件分拆销售，或者若干行为人相互约定每个人只生产一个组件进行销售，对于此种没有成品的情况，刑法应该作出何种反应？如果只将“生产完毕存储待售的成品”视为“尚未销售”的类型，将无法弥补这一类行为的认定，因此，从相同行为相同对待的视角出发，有必要将“可以组装为成品的半成品”，也视为“尚未销售”商品的重要组成部分。因此，对于知识产权犯罪未遂金额应根据2004年《解释》第12条第1款[7]的规定作为计算标准。

结语

随着我国改革开放、市场经济的飞速发展，国家的科学技术与文化创新取得了显著的成绩，知识在当今社会所起的作用越来越大。2008年国务院颁布的国家知识产权战略性总纲规定，提出至2020年，使中国成为知识产权创造、运用、保护和管理的水准在国际上达到领先国家水平。然而，我国对知识产权保护力度在国际上仍处于中等水平。如何通过对知识产权犯罪的数额研究，在实践中落实刑法对知识产权的保护，仍需我们进一步的努力。

原标题：侵犯知识产权违法与犯罪之间的界线

作者：胡充寒

来源：《知识产权》杂志

牛律师刑事辩护团队编辑

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