甘某某、李某强奸案

一、基本案情

被告人甘某某，男，1967年6月19日出生，农民。因涉嫌犯强奸罪于2012年7月10日被逮捕。

被告人李某，女，1997年6月23日出生，辍学。因涉嫌犯强奸罪于2012年7月11日被逮捕。

××县人民检察院以被告人甘某某、李某犯强奸罪向××县人民法院提起公诉。

××县人民法院经审理查明：2011年10月份，被告人李某与同校同学林某某、钟某某（均另案处理）等人威胁亦是同校同学的被害人苏某（女，时年13岁）答应去卖淫。10月某日晚，李某与林某某、钟某某一起带苏某去和被告人甘某某见面，后甘某某驾驶一辆黑色越野车搭载李某等四人到××县××镇某旅馆开房。在房间内，李某叫苏某到卫生间脱掉裤子，苏某听后哭泣，甘某某见状即叫李某、林某某、钟某某先行离开。后甘某某见苏某仍哭泣不愿意，便放弃了与之发生性关系的念头。约半小时后，甘某某和苏某离开房间与李某等三人在旅馆门口碰面，李某等三人在得知甘某某未能与苏某发生性关系后，再次威胁苏某与甘某某发生性关系，并向甘某某提议让其在车上与苏某发生性关系，甘某某同意。随后，甘某某开车搭载李某、苏某等四人到××县××镇某村村道的一棵大榕树下，由于天黑，甘某某未让李某、林某某、钟某某下车等候，而是让李某等三人调换到车前排，其和苏某调换到车后排。苏某见状再次哭泣，甘某某不顾苏某哭泣和喊痛，强行与苏某发生了性关系。事后，甘某某付给李某等人现金500元。2012年6月4日、5日，李某、甘某某先后向公安机关投案。法院另查明：2011年9月某日中午，被告人甘某某带被黄某某（女，另案处理）胁迫卖淫的被害人黄某（女，时年12岁）到××县××镇某停车场的一出租房间里，黄某在黄某某的要求下被迫脱掉裤子，甘某某将阴茎插到黄某的阴道口，黄某用双手推甘某某，甘某某遂停止实施性行为。后甘某某付给黄某某等人现金70元。

被告人甘某某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。

被告人李某及其法定代理人提出：李某仅是出于牟利目的，强迫被害人苏某卖淫，与被告人甘某某无共同犯罪故意，不构成共同强奸犯罪。其辩护人提出：李某没有使用暴力、胁迫手段，没有强行让甘某某对苏某实施强奸行为，李某仅是介绍卖淫或引诱幼女卖淫，不具有强奸的主观故意；甘某某只是嫖宿幼女而不宜认定为强奸罪。

××县人民法院认为，被告人甘某某违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为已构成强奸罪；被告人李某协助甘某某强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控甘某某、李某犯强奸罪成立。认定甘某某明知被害人苏某系未满14周岁幼女的证据不充分，故不认定该从重情节。甘某某、李某的犯罪对象是未成年人，酌情予以从重处罚。在强奸共同犯罪中，甘某某起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；李某起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。李某犯罪时已满14周岁不满16周岁，应当从轻或者减轻处罚。甘某某、李某主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻或者减轻处罚。综上，结合被告人的犯罪性质、情节、危害程度及悔罪表现，对甘某某从轻处罚，对李某减轻处罚。

为严肃国法，保护公民的人身权利不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第236条第1款、第25条第1款、第26条第1款、第4款、第27条、第17条第2款、第3款、第67条第1款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，判决如下：一、被告人甘某某犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人李某犯强奸罪，判处有期徒刑八个月。

宣判后，被告人没有提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1．如何认定行为人是否明知被害人系幼女？

2．明知幼女被他人强迫卖淫或者在“嫖宿”过程中以强制手段与幼女发生性关系的，应如何定罪？

3．如何认定介绍、帮助他人实施强奸的行为性质？

三、裁判理由

（一）如何认定行为人是否明知被害人系幼女

具体到本案，被告人甘某某、李某均证实由李某提供“小妹”供甘某某“嫖宿”，可见甘某某具有明确的要与年幼女性发生性关系的特殊要求，甚至不排除其有专门“买处”的故意。被害人黄某、苏某均系初中在校学生，黄某12周岁，甘某某明确供述黄某年纪小；苏某13周岁，其证实甘某某曾问其年龄，其按照李某的交代，谎称自己15周岁，而既然甘某某特意询问苏某的年龄，说明其已经怀疑到苏某可能是幼女。虽然甘某某不知道两人的实际年龄，但清楚黄某、苏某均是年龄小的初中女生；廿某某亦非根本不可能知道黄某、苏某是幼女，且其为满足淫欲，根本不考虑被害人是否为幼女，而甘冒风险对二被害人进行奸淫。因此，可以推定甘某某知道二被害人很可能是幼女，符合“明知”认定条件，法院对奸淫幼女情节以被告人不明知为由未予认定，似有不当。

（二）被告人甘某某的行为构成强奸罪

《刑法》第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”第360条第2款规定：“嫖宿不满14周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”由此，与不满14周岁的幼女发生性关系，在现行法律框架下，存在既可定强奸罪也可定嫖宿幼女罪的问题，根据刑法理论和实务部门的主流观点，区分的标准：被害幼女属于已主动自愿从事卖淫活动的，构成嫖宿幼女罪，否则构成强奸罪。

那么，如果行为对象是卖淫幼女，在嫖宿过程中，行为人未得到幼女的同意，违背卖淫幼女的意志与之发生性行为，应该如何认定呢？我们认为，虽然妇女从事卖淫是一种违法行为，但其性的不可侵犯权利仍应受到法律保护，只要是违背妇女（包括幼女）的意志，采取暴力、胁迫或者其他手段强行与之发生性行为的，仍应以强奸罪论处。

本案中，被告人甘某某出于“嫖宿”的目的带着被害人苏某去开房。在案证据显示，在房间里，被告人李某叫苏某脱掉裤子，苏某听后哭泣；在旅馆门口，李某等人得知甘某某没能与苏某发生性行为后，李某等人再次威胁苏某“卖淫”；在车上，李某叫苏某和甘某某发生性关系时，苏某再次哭泣，李某等人都劝诱苏某就范，随后甘某某不顾苏某的哭泣和喊疼，强行与其发生了性关系。综上，苏某的一系列行为表现足以让甘某某意识到苏某不愿意与其发生性行为，尽管苏某只是哭泣和喊痛，没有明显的反抗，但是实际上反抗与否以及反抗的强度大小是因人而异的，且苏某年仅13岁，阅历浅薄，缺乏自我保护意识，不敢反抗甚至不知反抗符合其心理年龄特征，苏某的哭泣已充分表明其内心的恐惧以及不情愿，甘某某在此情况下仍执意与苏某发生性关系，已达到强迫的程度。由于甘某某采用了一定的强制手段，因此，其行为属于典型的强奸罪，不因其主观上一开始本想嫖宿，而事后还给付了钱财而发生性质上的改变，也不管其是否明知苏某是幼女，其行为都应以强奸罪定罪处罚。

如果被告人甘某某与被害入苏某发生性关系时不是采取强制方式，那么，甘某某的行为该如何定性呢？现有证据证实，被告人李某每次要求苏某与甘菜某发生性关系时，苏某都是哭泣，显然其不愿意，李某具有明显的强迫苏某卖淫的行为，而这一切都是甘某某在场的情况下发生的，即甘某某明知苏某是被李某强迫卖淫。。所以即便甘某某没有强行与苏某发生性关系，苏某是在表面“同意”的情形下与其发生性关系，但是，甘某某实际上是利用了李某的强迫行为所造成的苏某并非真正自愿状态而进行奸淫，与嫖宿幼女罪的“自愿”本质不同，根据《性侵意见》第20条关于知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的以强奸罪论处的规定，甘某某的行为仍然构成强奸罪，而不构成嫖宿幼女罪。比如，在对被害人黄某进行奸淫的案件中，甘某某知道黄某非自愿从事“卖淫”，而仍与其发生性关系，对其行为即应以强奸罪论处。

（三）介绍、帮助他人实施强奸犯罪的认定

被告人李某的定性问题是本案的争议焦点，在审理过程中，对李某行为的性质存在两种不同意见：

第一种意见认为，被告人李某出于牟利目的，强迫被害人苏某卖淫，其间，李某与被告人甘某某没有合谋，李某让苏某再次与甘某某发生性关系，也仅是为了完成初衷即获取利益，其没有协助甘某某实施强奸的行为；苏某被强暴时，李某之所以留在车上，也是甘某某提出担心天太黑李某下车会不安全的缘故；在甘某某与苏某发生性关系的过程中，李某也没有任何协助行为，故李某不构成强奸罪。但李某的行为已构成强迫卖淫罪，由于其未满16周岁，不符合主体条件，故对其不以强迫卖淫罪定罪处罚。

第二种意见认为，被告人李某和甘某某均能从被害人苏某的行为表现上概括意识到苏某不愿意与甘某某发生性关系，在此情况下，李某仍威胁苏某再次和甘某某发生性关系；在甘某某与苏某发生性关系过程中，苏某哭泣且喊痛，李某也未予以阻止。足以说明，李某追求苏某被性侵犯的损害结果发生，与甘某某具有共同犯罪故意，是强奸共犯，应当以强奸罪定罪处罚。

我们同意第二种意见。理由如下：

本案中，被告人李某等人事先胁迫年仅13岁的被害人苏某去卖淫，苏某因害怕且不知采取何种方式保护自己而选择沉默不反抗。案发当日，在房间里，苏某在李某叫其脱裤子时开始哭泣，李某作为强迫卖淫行为人与“嫖客”被告人甘某某均明知苏某不愿意与“嫖客”发生性关系。在此情况下，李某为了达到强迫苏某卖淫获取非法利益的目的而先行离开，单独留下年幼无助的苏某和甘某某在房间里。在这个时候，可以说李某期望甘某某能够与苏某成功发生性关系，其主观心态已从单纯的强迫卖淫转为希望苏某被性侵犯的直接故意。在李某再次威胁苏某卖淫并向甘某某提议在车上发生性关系后，甘某某当着李某等人的面强行在车上与苏某发生性关系，证人钟某某、林某某证实在甘某某强奸时，李某抓住苏某的手对苏某进行“安抚”，使强奸行为得以顺利完成。在整个过程中，如果没有李某的怂恿和继续胁迫苏某，在旅馆已自主放弃与苏某发生性关系的甘某某也许不一定实施后续的侵犯行为，所以李某的行为对甘某某的强奸行为起到了重要的推动和帮助作用。李某经历了从中联络“嫖客”和“卖淫者”、威胁“卖淫者”、向“嫖客”出主意、见证强奸行为的发生并用安抚被害人的方式为强奸行为扫除障碍的全部过程，李某的行为已不仅仅限于强迫卖淫，其强迫他人向特定的个人“卖淫”并全程参与其中的主观故意和目的已非常明显，即积极帮助、促成强奸行为的发生，以获取非法利益。《性侵意见》第24条明确规定：“介绍、帮助他人奸淫

幼女、猥亵儿童的，以强奸罪、猥亵儿童罪的共犯论处。”李某的行为完全符合强奸帮助犯的特征，而非一般的强迫卖淫行为，其与甘某某有共同的强奸故意，故两人构成强奸共犯。

对未成年人进行特殊保护是联合国《儿童权利公约》和我国《未成年人保护法》明确确立的原则，这既包括依法保护未成年被害人的合法权益，也包括依法保护未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法权益。对于未成年人实施性侵害未成年人犯罪的，《性侵意见》第4条也规定应当坚持双向保护原则。《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释C2006)1号）第11条规定：“对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。对未成年罪犯量刑应当依照刑法第六十一条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。”本案在判决前，法院专门对被告人李某的个人情况进行社会调查，了解到李某年幼丧母，由外公外婆抚养，后其父再婚并再生育后，才亲自抚养李某。李某的继母不敢管教李某，李某有拉帮结派、小偷小摸、与同学打架、同社会青年交往频繁等不良行为：李某性格活泼开朗，但汐人不够诚实，还曾离家出走，老师、家长多次教育无果，直至李某最后自愿辍学。李某作案时刚满14周岁，个人经历特殊，从小缺乏父母的关爱，涉世不深，法制意识淡薄，辨别是非的认知能力尚未成熟，容易受社会不良人员的蛊惑、指使、引诱而从事不法行为，在本案中即被被告人甘某某利用，作为中间人介绍并强迫在校女同学供甘某某奸淫，在量刑时依法应当予以从轻或者减轻处罚。李某系初犯、从犯，且具有自首情节，根据审理未成年人案件“教育为主，

惩罚为辅”的处罚原则，法院最终对其减轻处罚，判处其有期徒刑八个月。

根据《性侵意见》第25条的规定，针对未成年人实施强奸犯罪的，应当从重处罚，具有“采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女犯罪”情形的，更要依法从严惩处。本案中，被告人甘某某既明知被害人苏某是幼女，也知道苏某是被被告人李某强迫卖淫的，其仍采取强迫手段与苏某发生性关系，另外其还有一起强奸幼女被害人黄某的行为，所以甘某某不仅构成强奸罪，而且具有多项从重、从严处罚情节。在两起犯罪事实中，甘某某均是指使、利用未成年的中学生物色在校年幼女生进行“嫖宿”直至强行奸淫，尔后向中间人或幼女给付钱财，应予从重处罚。综上，法院认定甘某某、李某构成强奸罪共犯定性准确，但对甘某某没有认定法定从重处罚情节不当。甘某某虽有自首情节，但综合考虑，应对其在法定刑幅度内判处相对较重的刑罚，故本案中对其仅判处三年八个月的刑期偏轻。今后，对于类似的案件应坚持依法从严惩处原则，以加大对未成年人合法权益的保护。

目前，由于社会歪风邪气的影响，此类犯罪时有发生。未成年少女缺乏性知识和自我保护意识，有些曾经自己是受害者，后来又受人蛊惑利诱，成为帮助他人实施性侵的加害者。这种社会现象对未成年少女身心健康的腐蚀是显而易见的，久而久之会让不谙世事的少女认为“存在即是合理”，使得她们在看待这种现象的时候，抱有见怪不怪或者无所谓心态，需引起社会重视。

原标题：明知幼女被他人强迫卖淫或者在“嫖宿”过程中以强制手段与幼女发生性关系的，应如何定罪？

来源：正义网

牛律师刑事辩护团队编辑

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