“转化型故意杀人罪”这一术语是学者对我国刑法相关规定的一种理论概括，⑴指的是行为人在实施基本罪过程中致人死亡的，以刑法第232条规定的故意杀人罪定罪（从重）处罚的情形。从目前的研究情况来看，学者对我国刑法中“转化型故意杀人罪”的立论提出质疑，其理由可概括为：首先，这些立法例不符合转化犯的构成条件，主要表现在行为人不存在犯罪故意的转化，而且对转化罪并不都具有犯罪故意。换言之，在基本罪过程中致人死亡的情况，行为人的故意内容并未发生变化，致人死亡这个后果并没有超出行为人的故意内容，将之视为转化犯的主观条件并不存在；其次，存在客观归罪之嫌，导致法律适用的混乱。⑵据此，我国有些学者认为，“转化型故意杀人罪”的立论不仅有悖主客观相统一原则的要求，而且难以解决故意杀人罪与故意伤害罪（致人死亡）的法律选用问题，因而得出否认“转化型故意杀人罪”立论的结论。正如学者所言，“解释者与其在得出非正义的解释理论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论。”⑶因此，本文拟针对“转化型故意杀人罪”否认论进行再质疑，以期为“转化型故意杀人罪”立论的正当性进行辩护。

一、正确把握转化犯的因果关系是“转化型故意杀人罪”立论的客观前提

尽管上述否认论者质疑的重点放在行为人的主观罪过上，即认为行为人对于“致人死亡”的结果缺乏犯罪故意，但是，这种认识是建立在他们对“转化型故意杀人罪”因果关系的错误认识基础上的。因此，对转化犯因果关系的误读，是“转化型故意杀人罪”否认论的关键点之一。他们认为，“致人死亡”结果是由行为人的基本犯罪行为造成的，从而仅承认行为人的基本行为与死亡结果之间具有因果关系。但在司法实践中，转化犯的因果关系往往被人们所忽视，人们通常认为行为人实施的基本犯罪行为与重结果的关系是转化犯的因果关系。例如，有学者认为，刑讯逼供罪的客观表现为司法工作人员使用肉刑或变相肉刑，逼取供述的行为，故“致人伤残、死亡”的行为必须是行为人实施的刑讯逼供行为——这是探讨该罪过形式的前提条件。⑷因此，在论者看来，既然“致人伤残、死亡”的行为必须是行为人实施的刑讯逼供行为，那么，两者之间的因果关系自然就是作为基本行为的刑讯逼供行为与作为结果的“致人伤残、死亡”之间的关系。正如有学者所指出的那样，“基础行为在转化犯的形成中起着基石的作用，没有基础行为转化犯就不可能成立；另一方面，在司法实践中，基础行为又起着干扰人们视线的作用，往往使人们的注意力集中于基础行为而忽视转化行为，从而发生对整个行为罪质认定的错误。因此，我们既要重视基础行为在转化犯形成过程中的前提作用，又要避免它在定罪过程中的副作用。”⑸是故，求证作为“致人死亡”的原因以及“转化型故意杀人罪”因果关系的特点，显得十分必要。

（一）“致人死亡”的行为是基本犯罪的过限行为

笔者认为，“致人死亡”的行为并非基本犯罪行为，而是基本犯罪的过限行为。一般来说，基本犯罪行为过限应在立法条文中予以规定，但从我国刑法有关规定看，实际情况并非如此。在现有转化犯的规定中，只有少数立法例对过限行为及其所造成的重结果作出了规定，多数立法例仅规定过限行为造成的重结果，并未提及过限的行为。刑法条文上是否明定过限行为，主要取决于行为人实施的基本犯罪行为本身是否具有行为过限的客观空间，如果肯定，则不作规定，反之，便要作出明确规定。因此，在理解“转化型故意杀人罪”立法意图时，理应考虑到这一立法技术的情形。但是，正是对上述立法技术的意蕴缺乏必要的关注和认识，否认论者便仅以此立法技术的表述为依据，忽视过限行为的存在，进而得出否认“转化型故意杀人罪”存在的错误结论。

（二）“致人死亡”的结果仅与过限行为存有刑法上的因果关系

上述否认论者之所以得出否认“转化型故意杀人罪”立论存在的结论，关键的一点恰恰在于他们没有正确把握转化犯因果关系的特点。究其原因，除了立法技术和结果加重犯理论的影响外，学者缺乏对转化犯的内在结构的了解，进而出现转化犯因果关系上的误识，恐怕是其主要原因。笔者认为，从结构上讲，转化犯是由作为前提的基本行为、作为转化动因的基本犯罪行为过限和作为结果的转化之罪构成的，其中，作为转化动因的基本犯罪行为过限是转化犯结构形成中的核心要素，正因为这一要素的存在，决定着转化犯的固有属性。⑹在笔者看来，转化犯中的重结果并非行为人基本犯罪行为而是其过限行为造成的，即行为人的过限行为与重结果具有刑法上的因果关系，，而且该因果关系具有“平行性”的特点；正是行为人在基本犯罪过程中所实施的过限行为和其产生的“重”结果之间的这种“平行”的因果关系，才是行为人承担转化犯刑事责任的客观基础。例如，在虐待被监管人的场合，“禁闭或警械具使用，导致被监管人长时间固定体位，继而导致呼吸衰竭死亡，或导致血栓栓搴死亡的被监管人死亡事件中，其主要死因是长时间固定体位，直接死因才是呼吸衰竭或血栓栓塞。”在基本犯的情况下，“殴打或者体罚虐待并非导致死亡的主要死因，即并非是由于殴打或者体罚虐待导致的重伤致死或直接导致死亡，只能是辅助死因或诱因，其主要死因往往是疾病或自残、自杀。”但是，如果“致人死亡”，依照故意杀人罪从重处罚的，就要求是殴打或体罚虐待直接造成被监管人死亡或重伤致死，其主要死因是殴打或体罚虐待。⑺这里，作为主要死因的殴打或体罚虐待与被监管人死亡或重伤致死之间就具有“平行”的因果关系。再如，在刑讯逼供的场合，“身体大面积软组织损伤，导致肾功能衰竭死亡（挤压综合症），其主要死因是损伤，直接死因是肾衰竭。”在基本犯的情况下，“上述刑讯逼供行为或情节，并非导致死亡的主要死因，即并非是由于肉刑或变相肉刑导致重伤致死或直接导致死亡，它们只能是辅助死因或诱因，其主要死因往往是疾病或自杀。”但是，徜若“致人死亡”，依照故意杀人罪从重处罚的，则要求是刑讯逼供中采取的肉刑或变相肉刑直接造成犯罪嫌疑人死亡或重伤致死，其主要死因是肉刑或变相肉刑。”⑻这里，作为主要死因的肉刑或变相肉刑与犯罪嫌疑人死亡或重伤致死之间同样具有“平行”的因果关系。

有学者注意到转化犯因果关系的特点，指出，“行为事实和后果事实⑼导致基本罪罪质发生变化的原因是有所不同的：就行为事实而言，往往是因为该行为本身就具有与转化罪罪质相当的犯罪性；就后果事实而言，则往往是因为基础行为与转化罪的行为之间具有某种程度的同质性，基础行为存在着向转化罪发展的可能性。前者例如刑法第238条非法拘禁罪向故意伤害罪、故意杀人罪的转化，其致人伤残、死亡的暴力行为本身就具有故意伤害、故意杀人的性质；后者例如刑法第248条虐待被监管人罪，其虐待行为本身即具有伤害他人人身的故意，该基础行为向更为严重的方向发展，结果必然是向故意伤害罪、故意杀人罪转化。”⑽笔者赞同论者对第一种情形的概括，因为此种概括符合转化犯因果关系的特点，即过限行为与“致人死亡”之间“平行”性的特点，但是，论者的后一种概括则忽视了转化犯结构中的关键要素——过限行为，因而论者所言的情形不符合转化犯因果关系的上述特点。

二、正确认识转化罪的罪过形式是“转化型故意杀人罪”立论的主观基础

正是因为上述学者在客观上忽视转化犯的因果关系，将行为人的基本犯罪行为视作“致人死亡”的原因，进而在转化犯的罪过形式上出现错误的认识。在他们看来，“转化型故意杀人罪”立法例不符合转化犯的主观构成条件，不仅表现为“转化型故意杀人罪”并不发生犯罪故意的转化，而且上述立法例也不具有转化罪的犯罪故意。因此，能否正确认识转化罪的罪过形式，是“转化型故意杀人罪”能否立论的主观基础。

（一）“转化型故意杀人罪”立法例存在着犯罪故意的转化

上述否认论者认为“转化型故意杀人罪”并不发生犯罪故意的转化。至于其不发生犯罪故意转化的理由，学者的看法不尽相同。其中，有的学者认为犯罪故意是否发生转化取决于转化犯本身的情状，论者指出，在只是两个罪名之间转化的场合，则不一定发生犯罪故意的转化。⑾有的学者认为犯罪故意是否发生转化取决于行为人的主观故意内容是否发生变化，论者指出，实施聚众斗殴的行为人本来就具有杀伤他人的故意，所以，‘致人重伤、死亡’根本就没有超出行为人原来的故意内容之外。⑿，不仅如此，刑讯逼供和暴力取证、虐待被监管人及聚众斗殴场合的“转化型故意杀人罪”，同样不是转化犯的立法例。因为行为人的主观故意内容没有发生变化，致人伤残或死亡这个后果并没有超出行为人的故意内容，因而转化犯的主观条件并不存在。因此，论者认为，此情形完全符合故意杀人罪的犯罪构成，可以直接按照故意杀人罪定罪处罚，而无需借助转化犯理论。⒀

上述否认论者的观点及其理由值得商榷。首先，在“转化型故意杀人罪”立法例中，行为人的主观故意发生转化是不容置疑的，在笔者看来，在基本犯罪行为过限“致人死亡”的场合，行为人的犯罪故意之所以要发生转化，这是由上述转化犯的结构特点决定的。具体来说，如果基本犯罪行为未出现过限，那么，行为人的犯罪故意不会发生转化，其犯罪故意的内容仍然是基本犯罪；反之，如果在基本犯罪过程中行为人实施了过限行为，产生“致人死亡”的结果，那么，行为人的犯罪故意当然要发生转化，其故意内容就不再是基本犯罪，而是行为人的过限行为及其“重”结果。尽管过限行为必须发生在基本犯罪过程中，但是，该过限行为毕竟不同于基本犯罪行为，⒁因此，从实施基本犯罪行为到实施过限行为，行为人的主观故意自然随之发生变化和转化。⒂其次，将上述“转化型故意杀人罪”立法例中的转化分为“犯罪构成之间的转化”和“罪名之间的转化”并不具有合理性。因为，一方面，罪名与犯罪构成之间具有密切的联系，罪名的不同正是其各自犯罪构成的差异决定的，因此，“罪名之间的转化”实际上就是“犯罪构成之间的转化”。另一方面，否认论者认为在“转化型故意杀人罪”立法例中，除了刑法第238条第2款可算得上是“犯罪构成之间的转化”，其他立法例均是“罪名之间的转化”。这个结论实际上是对这些立法例的立法技术误读的结果。如上所述，在这些立法例中行为人均存有“过限行为”和“致人死亡”结果等犯罪构成要素，只是立法者考虑到基本犯罪行为本身就是具有“暴力”的行为，而且其具有“过限”的客观空间，因而在立法技术上未再规定“过限行为”，而径直规定“致人死亡”的结果。因此，否认论者据此得出“转化型故意杀人罪”立法例中犯罪故意不发生转化的结论自然是站不住脚的。再次，将聚众斗殴犯罪中致人重伤、死亡的情形解释为想象竞合犯，值得商榷。得出这一结论的缘由在于对转化犯结构缺乏正确的认识。笔者认为，这里的“致人死亡”的结果并非作为基本行为的“聚众斗殴”行为造成的，而是聚众斗殴的过限行为（即具有杀害性质的暴力行为）造成的。因此，此处实际上存在两个行为，而不是“一个行为”，因而不符合构成想象竞合犯的前提要求，相反，此情形符合转化犯的结构特征，将其解释为转化犯具有合理性。

（二）“转化型故意杀人罪”立法例具有转化罪的犯罪故意

1．关于转化罪是否具有犯罪故意的问题。上述否认论者不认可“转化型故意杀人罪”立法例存在犯罪故意的转化，其落脚点在于他们据此否认转化罪具有犯罪故意。可以说，这是“转化型故意杀人罪”否认论的主要内容。至于行为人对转化罪不具有犯罪故意的缘由，学者的认识不尽一致。其中，有的学者以司法实践中实际发生的情况来认定转化罪是否具有犯罪故意。⒃也有学者以基本犯罪的目的为依据来否认行为人对转化罪具有犯罪故意。⒄在笔者看来，即使存在司法实践中行为人对致人重伤、伤残、死亡的结果也可能是出于过失的情形，那也超出了“转化型故意杀人罪”立论的范围，不是转化犯的题中之义。此外，以“逼供”目的来否认转化罪具有犯罪故意并不合适。因为作为犯罪动机⒅的“逼供”无法从理论上排除行为人对转化罪具有犯罪故意。因此，笔者认为，转化之罪具有犯罪故意。

否认论者除了质疑转化罪具有犯罪故意，还指出，转化犯也不一定具有转化罪所特有的故意内容，这种情况主要存在于因严重结果发生而引起的转化犯中。⒆笔者认为，否认论者的这一看法实际上在“致人死亡”的犯罪故意内容上忽视了概括故意及其在定罪中的地位和价值。概括故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，只是对侵害范围与侵害性质的认识尚不明确的心理态度。⒇概括故意犯罪的定性，需要根据概括故意自身的特点，结合行为人的客观表现及危害结果，在主客观统一原则的指导下进行。因为概括故意的特点在于认识内容的不确定性，也就是说包含了多种故意的可能，所以实践中应该考察行为人的客观行为及其危害结果，在不超出概括故意内容的范围内，认定行为人的犯罪性质。(21)对危害结果性质的认识不明确，意味着行为人已经认识到了多种不同性质结果发生的可能性，在此前提下，他仍然实施可能导致结果发生的行为，就表明其主观上对于可能发生的各种结果都具有容认的态度，因此应该以实际发生的危害结果来认定行为的性质并确定罪名。这在行为人故意导致被害人死亡的情形中极为常见。(22)例如，“行为人在殴打、体罚虐待或刑讯逼供过程中，出于挟私报复、显示淫威等动机故意伤害或杀害被害人的，或者明知殴打、体罚虐待、刑讯逼供行为可能造成被监管人重伤或死亡，却有意放任的，应分别对行为人以故意伤害（致死）罪、故意杀人罪定罪，从重处罚。”(23)这表明，“转化型故意杀人罪”立法例中犯罪故意的主要特点，就是对该过限行为最终会造成他人的伤残还是死亡的结果，行为人主观上是持概括故意的心态。

2．关于转化罪有无存在过失的可能问题。近来有学者提出刑讯逼供罪转化犯的立法规定是“形式上的转化犯、实质上的结果加重犯”的观点，认为“致人伤残、死亡的行为必须是刑讯逼供行为，而行为人对其造成的重伤、死亡后果也不需要有认识，只需要具有认识可能性即可。”(24)有学者进一步指出，现行刑法对转化犯的规定实际就是把对伤残、死亡的故意或者过失心态的情况，都纳入转化犯的范畴，所以法律没有再规定结果加重犯的处罚条款。(25)上述看法是不妥当的，其缘由在于他们对转化犯的结构特点缺乏正确的认识。因为，如果行为人欲“致人伤残、死亡”，必须要实施超出刑讯的暴力行为，对于该过限行为可能造成他人伤残或者死亡的结果则具有故意。因此，笔者认为，在行为过限的情况下，行为人对于“致人死亡”的结果，主观上只能持故意心态，自然不可能存有过失心态。

应当指出，“转化型故意杀人罪”立法例也同样不存在所谓“故意型”结果加重犯的情形。我国有学者认为，我国刑法理论是承认“故意型”结果加重犯的类型，那么，对于行为人在基本犯罪过程中对自己的过限行为“致人死亡”结果有自己故意心态的情形完成符合故意型结果加重犯的条件。(26)对此，笔者不敢苟同。实际上，我国刑法理论承认故意型结果加重犯的观点，不无疑问。因为“重结果”相对于行为人的基本犯罪行为而言是“重”的结果，而不是“平行”的关系，这是结果加重犯的重要特点之一，而在“转化型故意杀人罪”立法例中，“重结果”不是行为人的基本犯罪行为，而是行为人的过限行为造成的，该“重结果”相对于过限行为而言是一种“平行”关系，因此，行为人在基本犯罪过程中对自己的过限行为“致人死亡”结果有自己故意心态的情形，根本不符合结果加重犯的结构特征，而将此情形作为转化犯，认定为“转化型故意杀人罪”完全是合理的。

三、坚持主客观相统一的定罪原则是基本的立意所在

（一）“转化型故意杀人罪”立论体现了主客观相统一原则的要求

否认论者认为，“转化型故意杀人罪”立论的现实困惑之一，在于主客观相统一原则难以彻底贯彻。(27)在笔者看来，“转化型故意杀人罪”立论，是主客观相统一原则的具体体现。因为：首先，从刑法规定的条文内容看，“转化型故意杀人罪”中“致人死亡”的原因并非行为人的基本犯罪行为（即非法拘禁行为、刑讯逼供行为、暴力取证行为、虐待被监管人行为和聚众斗殴行为等）造成的，而是由基本犯罪的过限行为造成的。以非法拘禁场合的“致人死亡”情形为例，这里的“致人死亡”的原因就是“使用暴力”行为，而不是“非法拘禁”行为。其次，行为人在基本犯罪过程中，其基本犯罪行为出现过限，该过限行为超出基本犯罪故意的范畴，而且该过限行为所产生的“致人死亡”结果仍然在行为人“所知所欲”的范围内，只是从司法实践情况看，这种主观故意一般表现为“概括性”故意形式。总之，行为人在实施基本犯罪过程中客观上出现了过限行为，并“致人死亡”，而且行为人对自己实施的过限行为所产生的“致人死亡”结果主观上具有犯罪故意，因此，“转化型故意杀人罪”立论，是主、客观相统一原则的体现。

（二）罪名的法律适用并不影响“转化型故意杀人罪”的立论

否认论者认为，“转化型故意杀人罪”立论的另一个现实困惑是故意杀人罪与故意伤害罪（致人死亡）的法律选用问题。(28)他们所提出的问题实质上是如何认识和处理故意伤害“致死”的问题。对此，有的学者虽然赞同“只要聚众斗殴中发生重伤或者死亡结果的，一律定为故意伤害或者故意杀人罪”的观点，但对于“行为人虽然实施了殴打行为，但从强度等方面综合判断显然不可能致人死亡，只是被害人自身因素或者其他客观因素介入而偶然导致死亡结果的，也认定为故意杀人罪显属不当”的批评，并认为“这种担忧是多余的，因为在上述情况下，可以径行根据刑法第292条第2款的规定，以故意伤害（致死）罪论处。”(29)上述否认论者所言的故意杀人罪与故意伤害罪（致人死亡）的法律选用问题在转化犯场合是不存在的；之所以他们会担心出现此间题，恐怕与他们对“概括犯罪故意”缺乏应有的认识有关。笔者认为，在“转化型故意杀人罪”场合，行为人对于危害结果性质的认识属于概括故意，因此，依据概括故意的处理原则，(30)如果行为人的过限行为致人伤残的，依照刑法第234条的规定定罪（从重）处罚，即以故意伤害罪论处。如果行为人的过限行为致人死亡的，依照刑法第232条的规定定罪（从重）处罚，即以故意杀人罪论处。

【作者介绍】天津工业大学人文与法学院副教授，法学博士。

注释与参考文献

⑴利子平、詹红星：《“转化型故意杀人罪”立论之质疑》，载《法学》2006年第5期，王成祥：《转化型故意杀人罪的立法思考》，载《求索》2009年第6期。

⑵相关论述参见赵炳贵：《转化犯与结果加重犯——兼谈刑讯逼供罪的立法完善》，载《中国刑事法杂志》2001年第1期：薛进展：《转化犯基本问题新论》，载《法学》2004年第10期，利子平、詹红星：《“转化型故意杀人罪”立论之质疑》，载《法学》2006年第5期；李波：《论故意杀人罪的法定转化犯》，载《福建政法管理干部学院学报》2008年第3期；包彦、赵灿：《故意杀人罪的转化犯适用》，载《湖北经济学院学报（人文社会科学版）》2009年第l期；王成祥：《转化型故意杀人罪的立法思考》，载《求索》2009年第6期。

⑶张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，序说。

⑷莫洪宪、刘夏：《刑讯逼供罪转化犯问题研究》，载《山东警察学院学报》2010年第4期。

⑸杨旺年：《转化犯探析》，载《法律科学》1992年第6期。

⑹正是缺乏对转化犯结构的正确认识，长期以来我国学者仅认识到行为人的基本行为与“致人死亡”结果之间的因果关系，而忽视了死亡结果并非基本行为，而是由过限行为造成的这一核心内容．

⑺周伟：《监管场所被监管人死亡若干问题研究》，载《中国刑事法杂志》2011年第4期。

⑻同前引⑺。

⑼这里的“行为事实”和“后果事实”在意义上相当于笔者所说的过限行为及其重结果．

⑽周少华：《现行刑法中的转化犯之立法检讨》，载《法律科学》2000年第5期。

⑾薛进展：《转化犯基本问题新论》，载《法学》2004年第10期。

⑿利子平、詹红星：《“转化型故意杀人罪”立论之质疑》，载《法学》2006年第5期。

⒀同前引⑿。

⒁根据刑法第292条第3款的精神，“斗殴”不等同于重伤与杀人，如果一方突然使用具有重大杀伤力的凶器，则已由斗殴转化为重伤与杀人。参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第768页。

⒂同前引⑽。

⒃同前引⑾。

⒄同前引⑶，第263—264页。

⒅依笔者之见，刑讯逼供罪中的“刑讯”目的，并非目的犯的目的，不过是犯罪动机而已，其作用仅为发动作为基本犯的刑讯逼供犯罪行为。

⒆同前引⑾。

⒇姜伟，《罪过形式论》，北京大学出版社2008年版，第154页。

(21)张永红《概括故意研究》，载《法律科学》2008年第1期。

(22)同前引(21)。

(23)同前引⑺。

(24)同前引⑷。

(25)同前引⒃。

(26)同前引⑷。

(27)同前引⑿。

(28)同前引(27)。

(29)张磊、朱军：《司法实践中豪众斗殴罪的疑难问题及其认定），载《刑法论丛，2012年第1期。

(30)同前引(21)．

原标题：为“转化型故意杀人罪”立论辩护

作者：肖本山

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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