一、问题：从一个广受关注的案例开始

2002年夏天以来，一个被称为“枪下留人案”的案例经过媒体的大量报道，引起了法律界人士的广泛关注。根据陕西高级人民法院最后的认定，该案的大致案情是这样的：2001年5月1日下午，被告人董伟约了朋友曹筱丽、郝永军、封春丽在延安市区游玩、吃饭、喝酒直到次日凌晨。5月2日零时许，董伟与曹等4人来到延安电影院通宵舞厅，曹、郝、封等3人先进入舞厅，董伟在舞厅门口与亦来舞厅跳舞的宋阳（年19岁）发生口角，进而厮打在一起，被在舞厅门口检票的薛、石和前来舞厅跳舞的延安市体校学生高等人拉劝开后，宋阳下了舞厅门口台阶离去，董伟站在舞厅门口。当宋阳离开舞厅门口至约20米远的灯具店门旁时，董伟从人行道上拣起一六边形水泥质地砖，向宋的头部连续击打3砖，致宋阳倒地后逃离现场。宋阳被在场的刘、高等人送往延安大学医学院附属医院抢救，经抢救医治无效于2001年5月9日1时30分死亡。经法医尸检，宋阳系被他人用钝器打击头部造成闭合性颅脑损伤导致呼吸心跳中枢衰竭而死亡。董伟5月3日下午逃至安塞县城，于次日下午被公安机关抓获归案。延安市中级人民法院一审以故意杀人罪判处董伟死刑并得到了二审法院的维持。最终，尽管经过了最高人民法院的喊停，董伟还是被维持了死刑并且予以执行。

这个案子所以引起法律界人士的广泛关注，主要是因为案件所反映出来的最高人民法院下放死刑复校做法的弊端以及该案在证据采信方面的诸多疑点。但是，根据公布出来的案卷材料，仅从实体法的角度而言，即便认为董伟的行为定性为“故意杀人罪”是可以接受的，也还有一个在本案的具体案情之下董伟是否该当死刑立即执行的问题。董伟一案完全属于因为“琐事引起”，没有预谋，杀人的凶器也是在现场临时拾取的，并且，即便没有被审判机关采纳，也仍然可能存在被害人的严重过错问题。所以，在本文看来，董伟被裁量的死刑立即执行的刑罚是过重的，究其原因，乃我国刑法第二百三十二条故意杀人罪规定的结构缺陷。

二、检讨：故意杀人罪现行立法的描述与评价

在我国刑法第二编分则规定的349个条文中，所有的刑罚都是由轻到重排列的，惟一的例外是刑法关于故意杀人罪的规定。刑法第二百三十二条规定，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”尽管就法律规定本身来说，故意杀人罪的刑罚幅度可谓相当之大，杀人者未必要判死刑，但是，就立法技术以及由此推究的立法原意而言，杀人偿命还是一种首先考虑的、常态之下的刑罚反应。“这种对故意杀人罪犯适用刑罚时首先考虑死刑的法定刑模式，反映了中国社会里‘杀人者偿命’的观念。”“杀人偿命”的观念在刑法理论上被称为一种报应的观念，这种观念在社会民众的心理结构当中绵延数千年，至今根深蒂固。当年刘邦入关时候所立的“约法三章”中的那句著名的“杀人者，死”，其实也同样在最为朴素、最为经典的意义上深刻影响着我们的立法者以及藉此断案的刑事法官。可以说，刑法关于故意杀人罪的法定刑配置为在司法实践之中的故意杀人案件首先考虑死刑提供了一种明确的法律依据。

问题在于，同为故意杀人，其情况却是千变万化的，穷凶极恶的连杀数人是故意杀人，临时起意的激情杀人是故意杀人，“大义灭亲”是故意杀人，生母溺婴也同样是故意杀人。但是，这些完全不同的情况在刑事立法的规定中并没有得到相应的反映。尽管刑法第二百三十二条之中也有“情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”的规定，但是“情节较轻”仍然是开放式的。我国刑法故意杀人罪简单罪状的描述方式给司法者提供了极大的载量空间，而对于被告人来说，这就蕴含着相当大的实质不公的可能。

这里涉及一个如何评价刑法第二百三十二条的规定的问题。是认为这样的规定“原则、简练，使司法机关有较大的裁量余地”，并且“我国刑法之所以对于故意杀人罪规定幅度如此之大的法定刑，主要是为适应故意杀人罪的各种复杂情况”，还是认为这种规定不能很好地适应“法有限而情无穷”的矛盾，不能很好地实现法益保护与人权保障的有机统一。不同的评价直接决定着我们的不同选择。

“不管我们的词汇是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细致差异与不规则的情形。”在这个意义上，立法保持一定的概括性是必要的，也是应当的。但是，即使前面认为“我国刑法之所以对于故意杀人罪规定幅度如此之大的法定刑，主要是为适应故意杀人罪的各种复杂情况”的论者也承认，“这样也容易给审判实践中恰当量定刑罚带来一定的难度”。但是，遗憾的是，该论者并没有更进一步对于刑法的规定本身作出检讨，而是转而认为“为此就要求审判人员在审理故意杀人案件时，不仅要认真研究案件事实和法律规定，注意累犯、主犯或未成年、自首等法定从轻、减轻情节，而且还应该充分注意与案件有关的酌定情节。”可是，不管我们怎样“充分注意”，需要法官自由裁量的酌定情节都以法官具有较好的职业素养、较深的社会经验以及良好的职业操守等为前提。就故意杀人罪的个罪而言，怎样使立法上的科学性和司法上的公正性有机结合，保证罪刑均衡，保证罚当其罪，这不是单靠“充分注意”所能解决的，而是一个立法模式导向的问题。因此，故意杀人罪的犯罪构成如何设计，刑罚标准如何设定，在故意杀人罪中对于死刑是“积极倚赖”还是“慎重谦抑”，在故意杀人罪这一最为传统的自然犯罪中如何实现法益保护与人权保障之间的平衡，都是值得仔细讨论的问题。

三、参照：古今中外相关立法资源的比较借鉴

其实，在反思刑法对于故意杀人罪的规定的时候，我国古代的刑法规定以及当今世界各国的立法实践都为我们提供了具有启发意义的信息资源。在我国古代，不同朝代的刑事立法对故意杀人罪都作了相应的规定，只是根据被杀害对象的不同或者犯罪情节、杀害动机等的差异而在罪名、法定刑及行刑方式上作了区分。比如，汉代的九章律中对杀人的规定，分为杀人、谋杀、斗杀、戏杀、狂怒杀人、杀继母、杀子孙、杀奴婢等具体规定；唐律贼盗律中对杀人罪规定有谋杀制使府主等官、谋杀期亲尊长、部曲奴婢谋杀主、谋杀故夫祖父母、谋杀人等杀人罪；而明律赋盗律共有20条规定了杀人罪的不同情况。这些详细规定无疑带有封建等级关系和法律面前“尊卑有序”的浓厚色彩，但是同时也应该看到，这种区分不同情况、“具体问题具体分析”的立法模式也有合理的因素在内。1935年的《中华民国刑法》。在分则第二十二章设专章规定杀人罪，其中有5条规定了故意杀人罪——其第二百七十一条至二百七十五条分别规定了普通杀人杀直系血亲尊亲属、当场基于义愤而杀人、生母杀婴以及教唆或者帮助他人自杀，或者受托杀人、得其承诺而杀人的刑罚幅度，同时规定了未遂犯的处罚原则和预备犯的刑罚规定。这种根据故意杀人的不同情形分别规定罪名和刑罚幅度的做法，尤其专门规定杀人预备犯、未遂犯的法定刑的立法方式，还是有值得肯定的地方的。

翻阅国外的刑法典，可以看到各对于“故意杀人罪”的规定基本上都根据不同的情况作了具体的规定。比如日本刑法第2编第26章设专章规定杀人罪，有5条规定了不同情况的杀人犯罪及其处罚。1997年生效的俄罗斯联邦刑法分则第16章侵害生命与健康的犯罪中第105条、106条、107条、108条也相当详细地列举了杀人罪的不同情况并作了相应的刑罚规定。法国刑法规定了故杀、谋杀、杀害尊长或婴儿和毒杀。美国模范刑法策2编第210章也将杀人罪分为谋杀、故意杀人及过失杀人，分别规定了罪状和法定刑。加拿大刑法典第6章从205条到第227条对杀人罪的各种具体情况作了详细的规定，将杀人分为可罚杀人与不可罚杀人，又将可罚杀人分为杀人、非故意杀人及杀婴罪。尤其值得指出的是，加拿大刑法典还将杀人分为死刑杀人及非死刑杀人，并且对死刑杀人的情况作了封闭式的列举。死刑杀人以外的杀人属于非死刑杀人。该法还规定，可罚杀人罪中之杀人于犯罪时因突然挑逗致情绪激愤而为者，为得减之非故意杀人。比较世界各国刑法对故意杀人罪的规定。明显看出各国对于故意杀人罪的规定都比较详细，不但规定了故意杀人罪的概念，而且对各种故意杀人行为力求规定齐全。

四、出路：罪状描述的明确化和系列犯罪构成的设置

解决故意杀人罪复杂情况的法律适用问题，既做到罪刑法定，又做到罚当其罪，有如下几种不同的路径可供选择：完善刑事立法、作出立法解释、作出司法解释。那么，哪种路径更为可行呢？对此，笔者认为，对于故意杀人这种常见多发、情况复杂、侵害法益重大、处罚结果同样关系重大的案件来说，应该在刑事立法上作出统一的设置和明确的规定，立法不能放弃自己的职责。在此前提之下，司法者可以通过法律适用解释的方式将立法的规定予以落实。

完善我国刑法故意杀人罪的规定，需要借鉴外国刑法及我国古代刑法的相关规定，根据故意杀人罪的不同情况，作出相应的规定，对于谋杀、激情杀人、义愤杀人、杀婴等明确规定单独的犯罪构成，如此，才算为立法上的一般公正和司法中的个别公正提供了前提。这里，需要对这样的一种立法模式作出刑事立法上的解释。从刑事立法技术的角度考虑，尽管所有的犯罪行为都存在着法益侵害程度的差异，但刑事立法并没有必要对所有犯罪均在基本犯罪构成之外设置加重或减轻犯罪构成。一般说来，对法益侵害程度相对轻微的犯罪行为，刑事立法不必设置派生犯罪构成，而只需设置构成要件相对明确、法定刑具有一定幅度或种类的基本犯罪构成。但是，如果犯罪行为的法益侵害程度差别很大，并且发生概率相对较高的（故意杀人罪即典型地属于此列），为体现比例原则、罪责原则，确保刑法公正，则有必要在基本犯罪构成之外设置加重或减轻的犯罪构成，加重或减轻犯罪构成的繁简程度应当视犯罪行为的法益侵害程度而定。原则上，法益侵害程度跨度越大，则派生犯罪构成也应当越具体、越多元，而不能简单地以所谓“情节严重”、“情节特别严重”或者“情节较轻”予以区隔。

回到本文开头切入的个案之中，如果我们的刑事立法针对故意杀人罪的不同情况在故意杀人罪的基本犯罪构成之外设置了加重的犯罪构成与减轻的犯罪构成，通过派生的犯罪构成将不同情况的故意杀人情况加以区隔，董伟这种临时起意的激情杀人行为就会得到区别对待，就会得到“该当其罪”的刑罚。

【作者介绍】北京大学法学院

注释与参考文献

曾民．枪下留人案再调查[N]．南方周末，2002．9．19（1）．

王世洲．论中国死刑的保留与限制及其对故意杀人罪的运用（J）．政法论坛，2001．（6）．65．

周其华．中国刑法罪名释考．[M]．北京：中国方正出版社，2000．329－335．

陈兴良主编：罪名指南上册[M]．北京：中国政法大学出版社，2000．637．

（美）博登海默．法理学——法哲学及其方法[M]．北京：华夏出版社，1987．464．

另外，在赵秉志教授主编的《刑法争议问题研究》下卷（河南人民出版社1999年版，第216－236页）中，作者认为我国学者中在故意杀人罪问题上有争议的主要在以放火、投毒、爆炸的方法故意杀人的行为定性问题，关于间接故意杀人的定性问题，关于间接故意杀人的争论，与自杀有关的故意杀人问题以及安乐死问题。而在侯国云和白岫云的专著《新刑法疑难问题解析与适用》（中国检察出版1998年版）中，全书提出了诸如罪状难以理解的条文、罪名难以确定的条文、罪过难以认定的条文、立法上自相矛盾的条文、立法内容不尽合理的条文、需要增加内容的条文等等，都不涉及关于故意杀人罪，可能在论者的眼里，这一条文是“最让人放心的条文”。

陈兴良主编：《罪名指南》上册，第637页。论论者还进一步指出，就故意杀人罪的酌定情节来讲，大致分为两类：其中严重情节包括动机十分卑劣、手段残忍、犯罪对象特殊、后果严重（包括多次故意杀人或者一次杀多人，以及因杀人引起其他严重后果）、民愤极大等情况；而较轻情节包括义愤杀人、激情杀人、生母溺婴、受嘱托杀人等。“对于这些情节较轻的故意杀人行为，在量刑时应该充分注意。一般应在三年以上七年以下的量刑幅度酌定裁量，以做到罪刑相当。”

原标题：故意杀人罪罪状检讨

作者：付立庆

来源：法律信息网

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