导言

我们追随着历史长河的脚步前进，但每每回顾2005年的中国刑法界，内心依然不能平静——湖北佘祥林“杀妻”冤案、河北聂树斌“强奸杀人”冤案、河南胥敬祥“抢劫”冤案等等，无一不昭示着死刑案件面临的种种问题。除了面对受害者，我们的内心同样面临着重重拷问，为什么悲剧会发生?什么样的案件适用死刑?法官适用死刑的过程应当是怎样的?死刑的适用标准究竟是什么?死刑复核权的收归能否阻止悲剧的再次发生?为此，我们考察了近些年上百起故意杀人罪死刑案件⑴，希望从司法裁量——具体说是量刑情节角度，为死刑的适用标准提炼一些实证性思路。

一、故意杀人罪死刑适用的现状

故意杀人罪死刑适用的现状主要是指司法实践部门在审理死刑案件时所达成的一些共识，而具体到本文来说，主要是针对司法实践对于死刑适用的量刑情节的一些共识，我们通过对这一百例死刑案件进行分析，得出了以下这些实践所公认的、在死刑适用上不存在疑问的量刑情节：

1、没有死亡结果的发生，不进入死刑圈。通过数据统计，我们发现，所有的案件都发生了一人或是多人死亡的结果，换而言之，只有发生了被害人死亡的危害结果，被告人才有可能进入死刑圈适用死刑（包括死缓）。对于故意杀人案件来说，只有案件达到了既遂的状态，才有可能适用死刑，但这并不意味着所有的故意杀人既遂的被告人都会适用死刑。

2、被告人具有自首情节时不适用死刑立即执行。在故意杀人案件中，被告人具有自首情节的共有14个，全部都判处死缓。由此可见，自首情节作为法定从轻情节，在司法实践中，法官在认定时一般都予以从轻，从而判处死缓。

3、被告人具有立功情节时不适用死刑立即执行。在我们所统计的案件中，共有3名被告人具有此项情节，判处死缓的2人，判处死刑立即执行的1人。其中判处死刑的被告人由于抢劫后杀人灭口并有分尸抛尸的情节，故虽认定为立功，但并未予以从轻处罚。因此，我们认为，具有立功情节的被告人一般不应适用死刑立即执行。

4、被告人或其家属赔偿或者部分赔偿被害人损失时，一般不适用死刑立即执行。在我们所统计的案例中，共有4名被告人具有此情节，无一例外都判处了死缓，并且在这些案件中，被告人都不具有前述的各种从轻情节，甚至有部分被告人还具有从重处罚的情节，由此可见，在具有此从轻处罚情节时，应当从轻处罚适用死缓。

5、被害人对于犯罪的发生有明显过错时，可以对被告人从轻处罚，不适用死刑立即执行。在百例案件中，共有6名被告人具有该情节，全部被判处死缓。因此，我们认为，被害人对于犯罪的发生具有明显过错的案件，一般不适用死刑立即执行。

6、被告人犯罪行为致使二人以上伤亡时，一般从重处罚，适用死刑立即执行。在百例死刑案件中，共有5例案件产生了二人以上伤亡结果，无一例外都判处死刑立即执行。因此，具有此项情节的被告人一般应从重处罚，适用死刑立即执行。

二、故意杀人罪死刑适用过程中存在的问题

在故意杀人罪死刑适用过程中，除了上述几种争议不大的量刑情节之外，还有不少情节在司法实践中争议较大，是否适用以及适用的程度如何在不同的法院、不同的法官之间有着不同的认识，笔者通过这些死刑案例，总结了以下几项存疑的量刑情节：

1、被告人具有认罪态度较好的情节时，一般可予以从轻处罚，适用死缓。在百例案件中，共有19个被告人具有此项情节，其中判处死缓的有13人，死刑的6人，在判处死刑的6人中，有一人由于造成了致一人死亡2人轻伤1人轻微伤的结果而不予从轻处罚，一名被告人抢劫后杀死2人灭口并与他人轮奸被害人，情节极其恶劣，后果极其严重，因此不予从轻处罚；另有三人在故意杀死他人后分尸抛尸，手段残忍，不予从轻处罚。由此，我们可以看出，相对于自首及立功等法定从轻情节来说，被告人的认罪态度好这个情节的作用力要小，法官予以从轻的可能性要远远小于前者，并且在具有某些酌定从重情节的情况下，其将会被抵消甚至被吸收掉。

2、被害人与犯罪人的相互关系对于死刑适用的影响。犯罪人与被害人为亲属关系的有9人，其中判处死刑的3人，死缓6人，判处死刑的三人都有致二人以上伤亡的结果发生。而当被害人与犯罪人没有任何关系时，共有28人，其中判处死刑的有20人，死缓8人，并且判处死缓的人中，有三人具有法定从轻情节。因此，我们认为，当犯罪人杀害的是自己的亲属或者朋友时，一般应予以从轻处罚，不宜判处死刑立即执行。

3、被告人系累犯时，应当从重处罚。具有累犯情节的被告人共有12人，其中判处死刑立即执行的9人，判处死缓的3人，判处死缓的3人都是因为具有了认罪态度好的情节，法院予以从轻处罚。在判处死刑立即执行的9人中，共有4人还具有其他从重情节，其中1人具有分尸抛尸的情节，3人具有分尸抛尸情节，由此，我们尚无法判断这些案件判处死刑的原因是否仅仅由于其是累犯，换而言之，仅仅具有累犯情节是否就足以判处死刑立即执行?对此我们尚无法通过数据统计得出此结论，尚待后文详细探讨。

4、被告人采取分尸抛尸的手段时，应当从重处罚，一般适用死刑立即执行。在百例案件中，共有23名被告人具有此情节，其中适用死缓的7人，适用死刑的有16人，在判处死缓的7人中，有2人因为认罪态度好予以从轻处罚，因此，我们认为，在死刑适用过程中，当被告人具有分尸抛尸的情节时，一般应从重处罚，倾向于适用死刑立即执行。

5、被告人属于一时激愤犯罪的，可予以从轻处罚，倾向于适用死缓。在这一百例案件中，共有30人具有此项情节，其中判处死缓的有19人，判处死刑的有11人。其中判处死刑的这11人中，具有分尸抛尸情节的共有5人，具有累犯情节的有1人，具有动机卑劣的情节的有1人，由此我们可以看到，一时激愤可以作为酌定从轻的情节予以从轻处罚，但是其作用力似乎较小，在有其他从重情节的时候一般都会被吸收。

6、被告人犯罪动机卑劣对于死刑适用的影响。具有动机卑劣情节的共有7人，其中6人被判死刑立即执行，1人被判处死缓。被判处死刑立即执行的人基本都具有致两人以上伤亡结果的情节，而我们在前面已经阐述过，这项情节是可以直接导致死刑立即执行的适用的，因此，这五个被告人我们可以将其排除在动机卑劣的情节之外。剩余的1个判处死刑的被告人具有分尸抛尸的情节，而判处死缓的犯罪人则仅仅具有此一项情节，因此，我们认为，动机卑劣作为一个从重处罚的情节，单纯其自身是无法导致死刑立即执行的适用的，只有同时具有其他从重处罚情节时，才有可能适用死刑立即执行。

三、故意杀人罪死刑适用标准理论探析

通过前述两部分的阐述，我们总结出了影响死刑适用的11种量刑情节，我们要统一死刑适用标准，实际上就是要把这11个量刑情节的适用标准统一起来。在这十一个情节中，根据其对死刑适用的作用力的大小，我们认为可以将其依次分为三个层次：第一层次是法定量刑情节，包括自首、立功和累犯；第二层次是酌定量刑情节中作用较大的或者实践公认应该予以从轻处罚的情节，主要有被害人有明显过错、赔偿或者补偿被害人、二人以上伤亡结果、分尸抛尸；第三层次是酌定量刑情节中的对死刑适用作用较小的情节，主要有认罪态度、犯罪人与被害人的相互关系、一时激愤和动机卑劣四项情节。在这三个层次中，第一和第二层次的情节对于死刑适用的作用和影响力实际差别不大，二者适用从轻或者从重的程度基本一致，但是由于第一层次属于法定情节，其倾向性由法律规定，在是否给予从轻或者从重方面的倾向性要强于第二层次的酌定情节，因此我们将其放在两个不同的层次。

（一）法定量刑情节适用标准理论探析

1、自首和立功情节的理论分析。我国刑法在第六十七条和六十八条规定，对于自首或者立功的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚。那么“可以从轻或者减轻处罚”是不是意味着也“可以不从轻或者减轻处罚”呢?我们认为不能如此机械的来理解这两个法条的规定。自首和立功作为犯罪人的一种犯罪后的表现，从主观上来看，自首和立功是犯罪分子对于自己犯罪行为的一种悔过心态，在一定程度上减轻了其主观恶性；从法律经济学的角度来说，犯罪分子的自首和立功加快了案件的侦破速度，节约了司法机关的司法资源；对于被害人来说，犯罪分子的自首和立功使得案件早日侦破，被害人的损失能够早日得到赔偿，被害人更能得到安慰，正所谓“迟来的正义非正义”，犯罪分子的自首和立功加速了正义的降临，可以防止被害人或者其近亲属由于“迟来的正义”而走向犯罪。因此，无论从以上哪个方面来说，对于自首或者立功的犯罪分子给予从轻处罚或者减轻处罚都是法理应有之义。刑法规定是可以从轻或者减轻处罚，是为了避免某些个案具有特别情况而做的一种比较周延的规定，我们在实践中应该将其理解为一种倾向性的规定，[1]P279即在一般情况下都应该给予从轻处罚。

2、累犯情节的理论分析。在我们的数据统计中，我们发现在司法实践中，与自首和立功情节得到一致肯定予以从轻处罚不同的是，累犯作为法定应当从重处罚的情节，在不少死刑案件中对于死刑适用的影响却远没有法律规定的“应当”那么不容置疑。在不少案件中，一个累犯的份量甚至不如一个第三层次的酌定的认罪态度好的从轻情节，是司法实践存在问题还是法律对于累犯的规定本身不合理呢?我们认为是司法实践中法官由于对宽严相济的刑事政策的误解为一味从宽，从而在对累犯和酌定情节的把握时出现了偏差所致。累犯作为一个反映犯罪分子人身危险性程度的因素，其本身虽然与犯罪行为没有直接联系，但其反映了一个人的再犯可能性，是对社会的一个潜在的危害。犯罪分子的人身危险性越高，其改造的难度也就越大，对于刑罚的改造功能的实现也就越难，需要改造的时间也就越长，因此需要通过从重处罚来加长他的改造期，从而减小其再犯可能性，从而达到刑罚的特殊预防目的。[2]

（二）第二层次量刑情节理论分析

1、被害人对于案件发生有明显过错情节之分析。诚如菲利所言：“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象”。[3]一个犯罪的发生有多方面的原因，除了犯罪分子自首的原因之外，还有生活环境、教育背景、社会环境等多种外在因素，可以说对于很多犯罪来说，我们的社会和家庭等都具有一定的责任，我们可以将一个犯罪看成一整杯水，其中的水就是各种责任，对于一杯水来说，其容量是有限的，装进去一些乐百氏的水就要溢出来一些雀巢的。对于一个犯罪而言，如果被害人对于案件的发生有明显过错的，他就要承担一部分责任，自然要将其中的犯罪分子的责任挤出来一部分，根据罪责相适应的原则，予以从轻处罚也就不存在什么疑问了。并且被害人对案件的发生有过错的，实际上也从侧面说明了犯罪分子的主观恶性较不具此情节的犯罪分子要低，其所承担的责任自然应当相应减轻。1999年10月27日最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定：“对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”由此可见，前引司法解释确立了以下规则：被害人一方有明显过错或被害人对矛盾激化负有直接责任的故意杀人罪的被告人，一般不应判处死刑立即执行。[4]

2、犯罪分子或其家属赔偿或者部分赔偿被害人的损失情节之分析。犯罪分子对由于自己的犯罪行为所造成的被害人的损失进行赔偿，是犯罪分子对于自己行为造成的危害的一种积极弥补，其在一定程度上减轻了行为的社会危害性，是已经受到破坏的社会关系的一种弥补，根据罪刑相适应原则，应该予以从轻处罚。同时，犯罪分子的赔偿行为本身就是自己一种悔过心态的体现，其人身危险性有所降低，改造的难度也相应下降，也应该予以从轻处罚。同时，对于被害人家属而言，虽然被害人的死亡给其所带来的痛苦已经无法挽回，但是对其予以赔偿，弥补由于被害人死亡所给其家属带来的物质损失，也能或多或少的给予被害人家属一定的心理安慰，从而防止其在失去亲人和未能得到赔偿的双重打击之下走上报复社会的犯罪道路，对于预防犯罪，构建和谐社会而言具有重要作用。

3、二人以上伤亡结果情节之分析。对于本文研究对象的故意杀人罪和抢劫罪来说，要进人死刑圈，都必须要有一人死亡的结果的发生，因此，实际上一人死亡的结果对于此二罪来说实际上都是定罪情节，我们所有讨论的是在一人死亡以外的伤亡结果，只是出于表述方便姑且称之为二人以上伤亡结果。危害结果作为一个客观事实，是对犯罪行为社会危害性程度的直接体现，危害结果越大，行为的社会危害性越大，行为人的责任越大，所处刑罚越重。对于定罪情节的危害结果而言，它决定的是法定刑的高低，而对于定罪情节意外也即量刑情节的危害结果而言，决定的是法定刑幅度内的宣告刑的高低，因此，对于具有二人以上伤亡结果情节的犯罪分子应予以从重处罚，优先考虑适用死刑立即执行。

4、分尸抛尸情节之分析。对于故意杀人和抢劫加重犯中的致人死亡中的故意杀人行为来说，刑法对于其故意杀人的手段、行为方式没有要求，因而不属于定罪情节，但犯罪手段对于量刑尤其是死刑案件的量刑的影响从判决书中不断出现的“手段极其残忍”的表述中可见一斑。分尸抛尸作为犯罪人的犯罪手段，虽是一种客观行为方式，但是却在很大程度上体现了犯罪人的主观恶性程度和人身危险性程度。对于一般的犯罪人来说，在杀完人之后的第一反应都是逃跑，甚至是吓的不敢逃跑，而对于杀人后还分尸抛尸的犯罪分子而言，其主观恶性、犯罪心理素质之高令人惊叹!同时，采用分尸抛尸手段加大了侦查的难度，提高了刑事司法的成本，犯罪人逃脱处罚的可能性也大大增加，更加增加了其犯罪的信心和逃脱刑事惩罚的侥幸心理，其再犯可能性即人身危险性也大大提高，对于刑法的社会保护机能的发挥是一个阻碍。因此，从社会预防的角度而言，应该对具有分尸抛尸情节的犯罪分子从重处罚，优先考虑死刑立即执行。

（三）第三层次量刑情节理论分析

1、认罪态度好的情节分析。认罪态度好作为犯罪分子对于自身犯罪行为的一种主观态度，在本质上和自首是一样的，是犯罪分子对于自身犯罪行为的一种悔过心理，其差别只是在于二者在程度上的不同。犯罪分子认罪态度好，对于司法机关侦破案件有一定的积极影响，也体现了其一定的悔过心理，能够在一定程度上减轻犯罪人的主观恶性，对其进行改造的难度也相应有所降低，故可以对其予以从轻处罚，在死刑适用时偏向于适用死缓。

2、犯罪人和被害人系亲属朋友关系的情节之分析。根据前面我们的数据统计，我们发现，在被害人系犯罪人的亲属朋友时，犯罪分子被判处死缓的比例较高，而被害人系陌生人时，犯罪分子大部分都被判处死刑立即执行。之所以会出现这个情况，笔者认为主要有以下两个方面的原因：其一，这种熟人之间的犯罪一般而言都是事出有因，虽然没有达到被害人有明显过错的程度，但是这种事出有因降低了犯罪人的主观恶性程度；其二，犯罪分子更容易取得作为亲朋好友的被害人的家属的谅解，这在一定程度上弥补了受损的社会关系，其社会危害性有所降低，也符合构建和谐社会的目标。因此，对于犯罪分子杀害或者抢劫其亲属朋友的，一般可以考虑对其从轻处罚，适用死缓。

3、一时激愤情节之分析。一时激愤作为犯罪人主观故意的一种，实际上在很多时候是一种间接故意，也即是行为人不顾后果而杀害他人，对于这样一种间接故意，相对于直接故意的预谋而言，其主观恶性要小的多，因此可以对其从轻处罚。

4、动机卑劣情节之分析。犯罪动机是一种体现犯罪人主观恶性程度的量刑情节，同样的犯罪行为，不一样的动机其主观恶性也不一样。而动机越卑劣，犯罪人的主观恶性越大，所处的刑罚也应相应提高，因此对于动机卑劣的犯罪人应当从重处罚。但是，我们也应该看到，动机卑劣作为一种纯主观的事物，其外在的行为表现不多，我们很难在司法实践中去证明，因此，对于该情节我们要更慎重适用，一般应结合其他情节综合考虑适用。

（四）三层次量刑情节冲突之处理原则

在司法实践中，一般一个案件都会具有多个量刑情节，仅仅具有单一量刑情节的案件很少，在此我们将对量刑起相同作用（即同为从轻或者从重）的情节称之为同向情节，反之称为逆向情节。对于案件所具有的情节都是从轻处罚情节或者从重处罚情节，我们都不难处理，一般都给予从轻处罚即可，也即是适用死缓。我们所说的情节冲突仅指逆向情节之间的冲突，即同一案件中对量刑起从宽和从严作用的情节并存并在功能上相互抵触的情形。[5]P288那么对于这些情节冲突问题，笔者认为应该按照以下几个原则来处理：

1、同一层次量刑情节冲突时，遵循先重后轻的原则，适用死缓。同一层次的量刑情节在对于量刑的作用力大小上是基本一致的，不论是采用先轻后重还是抵消的原则，都无法向犯罪人或者潜在的犯罪人体现出从轻情节对于犯罪人的作用，这对于预防犯罪是不利的，而采取先重后轻的原则在取得同样刑罚的同时，能更好的发挥刑法的预防作用，也符合司法实践中量刑的一般原则。

2、第一层次量刑情节和第二层次量刑情节冲突时，也应遵循先重后轻的原则，适用死缓。如前文所述，第一层次量刑情节和第二层次量刑情节在作用力上没有差别，仅仅是适用的优先性上有所差别，对于第一层次的法定量刑情节而言，一般都优先考虑从轻或者从重，而对于第二层次的量刑情节来说，其倾向性则不那么明显，但是一旦法官都予以认定决定给予从轻处罚时，其效果就不再有差别，与同一层次的量刑情节的冲突并无不同，因此也应遵循先重后轻的原则。

3、第一层次量刑情节或者第二层次量刑情节与第三层次量刑情节冲突时，遵循吸收原则，即前两层次情节吸收第三层次的量刑情节。笔者在前文已经阐述过，第三层次的量刑情节其作用力要远远小于前两层次的情节，甚至有个别情节只有在有其他情节时才能起作用，因此，在与前两层次的量刑情节冲突时，其作用应该被作用力远远超过它的情节所吸收。

结语

死刑适用标准是个复杂的难题，我们通过实证的方法对近几年的故意杀人罪死刑案例进行研究，试图找寻解答的密匙。也许，我们的结论早已运用于实践，谙熟于审判人员之心，那么我们的努力仅想将这些经验用文字做一总结；也许，我们的论证存在不成熟之处，那此文就全当引玉之砖吧。

【作者介绍】华东政法大学刑法教研室，法学硕士，研究方向：经济刑法学；华东政法大学刑法教研室，法学硕士，研究方向：经济刑法学。

注释与参考文献

⑴这百例死刑案件均采自最高院公报近几年所公布的案例。

[1]高铭暄．刑法问题研究[M]．北京：法律出版社，1994．

[2]蒋明著．量刑情节研究[M]．北京：中国方正出版社，2004．

[3][意]恩里科·菲利．实证派犯罪学[M].郭建安译．北京：中国人民公安大学出版社，2004．

[4]陈兴良。死刑备忘录[M]．武汉：武汉大学出版社，2006．

[5]周光权．法定刑研究——罪刑均衡的建构与实现[M]．北京：中国方正出版杜，2000．

原标题：故意杀人罪死刑适用标准实证研究——以百例死刑案件为视角

作者：张敏王非

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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