《刑法修正案（八）》在《刑法》第133条交通肇事罪之后增加了第133条第1款，将“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的”规定为犯罪，其法定最高刑仅为拘役，从而使我国刑法中出现了唯一一个没有有期徒刑的法定刑。
近年来，危险驾驶行为的危害性越来越严重，成都孙伟铭案、佛山黎景全案、南京张明宝案、杭州胡斌案等都在社会上引起了轩然大波。由于这类行为多为富二代或官员实施，民间对该类行为深恶痛绝，网络上群情激愤，媒体上口诛笔伐，行政执法部门手忙脚乱，法律界殚精竭虑、想方设法地企图用刑法遏制该种行为，一时间，醉酒驾驶等危险驾驶行为成为过街老鼠，一些人大代表因而提出应当将其入罪。刑法学界之外的人士多认为该罪的设立有其必要，全国人大在浙江、南京等地调查时，民间对危险驾驶的行为反应强烈，呼吁用刑法手段严厉打击该种行为。在全国人大常委会讨论《刑法修正案（八）》（草案）时，委员们多支持设立该罪名。[1]相反，除个别学者支持该罪名外，危险驾驶行为入罪的做法却受到刑法学界的普遍质疑。在2010年8月《刑法修正案（八）》（草案）公布之后，学术界就多有反对之声。⑴
《刑法修正案（八）》已经获得立法机关通过并于2011年5月1日生效，成为我国刑法体系的重要组成部分。虽然“法律不是嘲笑的对象”，但围绕刑法是否应当设立危险驾驶罪的争论并未尘埃落定，相反，对该条文进行评估，仍然是法律学人必须承担的责任。
在笔者看来，刑法中实在没有必要规定危险驾驶罪。下面笔者将从三个方面论述危险驾驶罪的理论错位与现实危险。
一、社会现实与刑法需求
支持危险驾驶行为入罪的学者多以风险社会理论作为论述前提，认为我国已经进入风险社会，刑法应该对危险驾驶这样的高风险行为提前介入，以利于保护法益，更好地控制交通运输领域中的风险，从而体现出风险社会中安全刑法的立法特征。因此，考虑到社会现实发展的需要和刑法立法应具有一定的超前性，我国有必要将危险驾驶规定为一种危险犯；[2]汽车时代的来临是危险驾驶行为入罪的社会物质基础，在现代风险社会，将危险驾驶等行为入罪是国家控制和减少风险以满足民众安全愿望的需要。[3]
在笔者看来，我国所面临的风险社会和德国学者贝克所提出的风险社会其实完全不是一回事。在贝克那里，风险社会是在后现代社会的理论视阈下对现代性进行反思的概念。在进入工业社会特别是全球化之后，人类面对的风险已经由自然风险演变为人类自身产生的风险，而近代以来的市场制度为冒险行为提供了激励，现代的各种政治制度则为人类的安全提供了保护，从而为冒险和安全这两种矛盾的取向提供了实现的环境和规范性框架。但是这种环境和制度也蕴涵着风险——运转失灵的风险，从而使风险的“制度化”转变成“制度化”的风险，并且进一步转化为全球性的风险，如国际环境污染、国际恐怖主义、全球经济危机等。这种风险是现代化社会中内生的，是各种社会制度，尤其是工业制度、法律制度、技术和应用科学等正常运行的共同结果。可见，贝克之所以提出“风险社会”概念，站在后现代的立场上来批判、改造和矫正现代性，是为了通过反思现代性来建构应对风险的新机制，“风险社会”的概念是对富裕之后社会的“肥胖症”进行“减肥”的药方。
但当代中国社会的情况却并非如此。改革开放30多年来，我国经济发展取得了举世瞩目的成就，在世界历史上，经济增长速度持续25年超过7％的经济体有13个，持续40年超过7％的只有8个，中国就是其中之一；中国在市场经济转型、减少贫困人口方面也取得了巨大的成就。[4]但另一方面，经济的高速发展使“经济体制深刻变革，社会结构深刻变动，利益格局深刻调整，思想观念深刻变化。这种空前的社会变革，必然带来这样那样的矛盾和问题。”而其中最重要的问题，就是社会发展不平衡，这些不平衡表现在收入差距不断扩大、城乡发展不平衡、经济社会发展不平衡、代际之间不和谐、人与自然的发展不平衡等方面。⑵
中国目前尚未实现现代化目标，当前的首要任务仍然是尽快实现经济与社会的现代化，消除社会发展的不平衡现象，实现全社会的共同富裕，构建和谐社会。上述矛盾和问题是中国在实现现代化的过程中出现的，是前现代的问题。中国的病症是富裕之前社会的“饥饿症”，而不是西方后现代社会的“肥胖症”，以风险社会这一针对“肥胖症”所开的药方来治疗中国的“饥饿症”，显然不可能取得实际成效；更何况贝克所说的“风险社会”中的风险指核泄露、生态危机等威胁人类整体的问题，而“危险驾驶，无论发展到多么严重的程度，也不可能对人类整体造成威胁，根本不具有风险社会概念的核心特征。”[5]以风险社会作为论证危险驾驶行为应予入罪的理论根据，既属张冠李戴，又属于文不对题。
中国是在全球化的背景下、在作为赶超对象和学习样板的西方发达国家已经实现现代化并开始应对后现代问题时开始现代化历程的，因此当代中国的社会矛盾是“后现代的背景，前现代的问题”，前现代的问题在后现代的背景——高科学技术、信息社会、高度密切化但同时高度疏离化的人际关系等——之下，显得更为复杂、更加纠结。如关于贫富差距、城乡差距，在任何国家现代化的早期都不可避免地出现过，狄更斯的《雾都孤儿》、雨果的《悲惨世界》中对其描写过，恩格斯在《英国工人阶级的状况》中对此进行了详尽的学术描述和精湛的理论分析，斯塔夫理阿诺斯的《全球通史》、菲利普·拉尔夫、罗伯特·勒纳的《世界文明史》对其亦有充分的阐述。这些情景、事实在当代中国城乡也在“经常地、每日每时地、自发地、大批地”产生着，本来和当年的英国、法国、美国在现代化初期出现的情况并无不同，但在网络的普及、识字率的提高、社会关系的高度密切化、疏离化和碎片化、失去精神家园后社会心理的孤独感和挫折感、公共信仰的迷失和错乱等后现代的社会状况、技术背景下，其负面效应却被大幅度地放大。危险驾驶问题也是如此，由于经济的高速发展和规范意识的落后之间的矛盾，由于国家在经济高速发展阶段更注重物质利益而忽视人文关怀，各国在经济腾飞阶段都曾经发生过交通事故剧增的现象，如20世纪初的美国、20世纪60年代的日本等，当代中国也是如此，但中国的危险驾驶行为由于发生在后现代背景下，并且和收入差距不断扩大、城乡二元分治、经济社会发展不平衡等社会不公平现象交织在一起，网络上才群情激愤，老百姓才深恶痛绝。如果没有网络的巨大力量，危险驾驶行为的危害性不可能被极端放大，如果没有社会分配不公的现实，危险驾驶行为不可能“神人之所同嫉、天地之所不容”，统治精英不会感受到“民间对危险驾驶行为的反应强烈”。其实，孙伟铭案件、胡斌案件的主角是“富二代”，“我爸是李刚”案件的主角是官二代，民众对这些案件反应强烈，实在是体现了社会分配不公背景下民间的“仇富”、“仇官”心理。试想，药家鑫行为⑶的社会危害性比“我爸是李刚”案件更为严重，为什么网络上对药家鑫“仇恨”不起来，而更多的是一种惋惜和痛心？如果药家鑫的父亲也是官员或大款，情况还会如此吗？在西安，在更多的城市，对交通秩序危害更严重的其实是拉土车而不是酒驾、飙车，为什么网络上的“小资”们对拉土车集体保持缄默？
这里涉及到如何对待民意的问题。立法者认为他们是在尊重民意，其实他们是在迁就民意，而他们所迁就的“民意”本不是真正的民意。民意调查有科学的方法，如果方法不科学，所取得的“民意”就根本不能代表民众的意愿。1936年美国总统大选时，《文摘》杂志社通过电话号码簿和汽车登记簿来编制抽样框，发出1000万张明信片询问投票意向，统计分析后预测共和党候选人兰登将以15％的优势击败民主党候选人罗斯福，但实际投票结果却刚好相反，罗斯福的得票超过兰登20％！《文摘》杂志社因此而声誉扫地，最终关门了事。事实上，通过《文摘》的抽样方法只能调查到家里有汽车、有电话的人的投票意向，实际将穷人排除在外，因而无法了解全体选民的意图。相反，1984年的美国总统选举中，盖洛普公司只调查了不到两千人，最终预测里根将以59％：41％的优势击败蒙代尔，后来的投票结果恰恰是59％：41％！其原因就在于采取了科学的抽样调查方法！[6]
中国立法者对民意的了解大致有这几个渠道：第一是媒体反映出来的民意。但媒体反映出来的民意其实是记者、编辑的意见而不是民众的意见，媒体并不能代表人民。第二是网络上的意见。但是，在网络上经常发表意见、表达想法的是“小资”和“愤青”，农民、农民工很少或不可能在网络上表达观点、表明立场，社会主流人士也很少在网络上发表评论、吐露心声。由于受“在互联网上没有人知道你是一条狗”心态影响，网民在网络这一虚拟世界发表的意见往往是不真实的、心口不一的，多数意见是情绪化的、未经过深思熟虑的。网络上的“民意”并非全体人民的“民意”，显而易见。第三是通过召开座谈会等方式来了解民意，但座谈会的参加者并未按照科学方法进行抽样选取，具有随意性。另外，这些参加者又多是组织者精心挑选的，其广泛代表性有待商榷。通过座谈会获得的民意只能代表参与者的意见，而不是真正的“民意”。所以这样的民意取得渠道非常不科学。
立法者迁就以这样的方式取得的民意，认为这样做才能体现人民共和的特点、体现立法的民主性，实在是一种误断。民意需要用科学的方法来获得，民意需要用理性的方式来引导。将网络上“小资”们的情绪化言论甚至谩骂当成民意，将在浙江、南京等个别发生过富二代醉酒驾驶造成严重后果的地方召开的座谈会上取得的意见作为民意，并以此作为危险驾驶行为入罪的民意基础，既不合理，也不科学，和民主也没有什么干系。
其实，我国已经形成了一个惩治危险驾驶乃至交通肇事案件的完整的法律体系。《道路交通安全法》规定，饮酒后驾驶机动车的，处暂扣1个月以上3个月以下驾驶证，并处200元以上500元以下罚款；醉酒后驾驶的，由公安机关约束到酒醒，处15日以下拘留和暂扣3个月以上6个月以下驾驶证，并处500元以上2000元以下罚款。根据有关司法解释，对于情节严重、足以危害公共安全的，可以按照以危险方法危害公共安全罪处理。发生交通事故的，从重处罚。放任危害公共安全结果发生、造成重大事故的，构成危害公共安全罪的实害犯。这实际上已经构成了一个从罚款、拘留等行政措施到有期徒刑、无期徒刑、死刑的一整套衔接紧密的法律规范体系，不能说法律规定不完善。在此情况下没有必要再规定该种犯罪。
也不能照搬国外的做法。确实很多国家都把危险驾驶行为规定为犯罪，但他们的犯罪概念和我国不同。外国刑法中一般不区分犯罪行为和违法行为，犯罪行为没有定量因素的限制，如在日本，盗窃一分钱也是盗窃罪，公务员抽当事人一根烟也构成受贿罪，在公交车上不给老人、儿童让座、年轻女子在公交车上抹口红影响别人的也是犯罪。[7]而我国严格区分犯罪行为和一般违法行为。日本对交通犯罪的处理有专门的法院、法庭和专门的关押场所，能够快速审结交通犯罪案件，单独关押也不至于交叉感染。但我国不可能这么做，危险驾驶人进入看守所、入狱后的交叉感染不可避免，而富二代更容易交叉感染，交叉感染后后果也更为严重。
可见，危险驾驶行为虽然危害严重，但在尚处于前现代社会的当代中国，它所提出的只是一个虚幻的、变形的刑法需求。
二、行政效率与司法公正
对于任何违法行为的制裁和遏制，如果运用行政手段能够产生应有的效果，则没有必要将其规定在刑法之中。刑法具有谦抑性，由于刑罚本身是一种“恶”，刑罚适用是一种“等害交换”，因此应严格地限制在一定范围内——只能对严重危害社会的行为适用刑罚，应当在必要限度内适用刑罚。刑法具有补充性，它是保护法益的最后手段而不是常规手段，是国家和平时期建造符合正义要求的社会秩序的“核武器”，只有以其他法律手段——常规武器——无法更好地保护法益时，才能动用刑法手段去制裁该种违法行为。刑法并不能制裁一切违法行为，不能介入到国民生活的每一个方面，应当严格区分刑事违法和一般违法、犯罪行为和悖德行为，一般违法只能以其他法律手段予以遏制，悖德行为只能进行道德谴责。所以，“法益保护并不会仅仅通过刑法得到实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段，也就是说，只有在其他解决社会问题的手段——例如民事起诉，警察或者工商管理规定，非刑事惩罚，等等——不起作用的情况下，它才能允许被使用。”[8]“刑法在任何时候都不理会琐细之事，即刑法总是规定和处理最严重的违法行为——犯罪。”[9]
行政手段更注重效率的价值，刑法手段更注重公正的价值。刑罚是一把双刃剑，以等害交换为内容的报应刑固然能够避免、减少人们的互害，但刑罚毕竟是一种恶害，以刑罚制裁反社会行为是“以暴制暴”、“以恶易恶”。更重要的是，刑事制裁的发起要投入相当大的成本，包括时间上的旷日持久、人力上的前赴后继、程序上的烦琐复杂等，因而不利于实现效率的价值，但由于在刑事诉讼中遵守罪刑法定、无罪推定等原则，由于被告人享有辩护权等广泛的诉讼权利，由于有法院这一中立的司法机关的居中审判，所以有利于实现公正的价值。如果以正规的刑事诉讼处理轻微反社会行为，犹如大炮轰蚊子，投入过多而产出过少，无法满足效率的要求；如果以刑事诉讼以外的其他手段对付严重危害社会的行为，固然可能有效地打击犯罪、维持秩序，但却可能使公正的价值丧失殆尽。刑法所规定的犯罪和刑罚只能用来对付较为严重的、用其他方式已经不足以制裁和遏制的反社会行为，只有这样才能实现效率和公正的兼容。
行政制裁则和刑事制裁相结合而发挥作用。在现代社会的法律体系中，行政制裁限于惩治那些危害性尚未达到犯罪程度、侵害了国家和社会利益的反社会行为。行政制裁可以由行政机关主动作出，调查、处理、裁决均取决于行政机关的主动性，因而有利于实现效率的价值；由于行政权力具有直接性、主动性和广泛性，天生具有扩张的倾向，随时都可能侵越立法权、司法权，侵犯公民个人的权利，因而以行政权为基础的行政制裁往往危及公正价值的实现，现代法治国家无不对行政权力进行法律控制，以避免人权价值的失落和法治价值的崩溃，基于此，才有了法律保留原则、处罚法定原则、正当程序原则、比例原则等。即使这样，和司法程序相比，行政权本身的特点仍然决定了行政处罚有利于效率的实现而忽略了公正。只有极权国家才完全或主要依赖行政活动来治理犯罪、建立秩序，法治社会总是在行政权力和司法权力之间维持平衡和协调。
这种平衡和协调机制的建立，既需要在刑事诉讼活动中对侦查活动、行刑活动的限制——这是刑事诉讼法的任务，也依赖于刑事制裁和行政制裁之间的职能分工，即刑事制裁只限于严重危害社会的、以其他措施已经不足以惩罚和遏制的行为，行政制裁（或类似于行政制裁的制度）则用来惩治那些比较轻微的反社会行为——通过设立犯罪的定量因素来实现刑事制裁和行政制裁的分工。正如学者指出的，“由于刑法对法益保护所具有的辅助性，在使用非刑法惩罚犯罪就足以保障实现所追求的目的之处，立法者就应当规定违反秩序行为。”[10]“刑法与民法、行政法的职能分工决定了刑法干预的犯罪只能是有定量要求的犯罪行为。定量的抽象标准就是民法、行政法功能作用的临界点。民法、行政法功能不能正常发挥的临界点（最高限）就是刑法干预的逻辑起点（最低限）。”[11]
单纯的危险驾驶是一种轻微的反社会行为，在危险驾驶行为入罪之前，该类行为一直是行政制裁的对象。道路交通安全问题严重的根本原因在于行政执法的懈怠，并非刑法缺位。一旦行政执法措施能够跟上，这种情况就会得到遏制。事实上，以行政手段遏制该种行为已经产生了效果。公安部从2009年8月15日开始了为期3个月的严厉整治酒后驾车行为交通违法行为专项活动后，酒后驾驶导致死亡人数降幅达33.3％，其中城市道路上酒后驾驶肇事导致事故死亡人数同比下降41.7％。[12]可见以行政手段已经足以遏制该种行为，本没有必要动用刑法这一“核武器”。如果行政机关不是以专项整治这种偶然采用的非常态方式，而是以常规的方式持续不懈地查处醉酒驾车等危险驾驶行为，相信危险驾驶行为会大幅度地减少。
酒驾入罪将大大降低司法行为的效率，相反，对许多酒驾人却是有利的。在行政处罚时由于是当场查处、当场处罚，效率极高，酒驾入罪之后当然要遵守司法程序、遵行司法规律，处理案件的时间花费、人力物力花费当然会更多，司法成本的加大自不待言，行为人因受到刑事制裁而失去工作或机遇、其家属因此而遭受物质上的损失和精神上的折磨、行为人在拘役所期间很可能被交叉感染并且对社会产生仇视心理、出狱后复归社会的艰难等，也会使社会成本大幅度增加，效率的价值必将受到严重影响甚至彻底丧失。对于危险驾驶这类发生率较高但危害不是很严重、和一般刑事制裁手段相比处罚也不很严厉的行为，在处理时当然应该更重效率而不是更重公正，即使行政处罚的结果不是十分公正，由于处罚较轻也不会产生过于严重的、不利的社会后果；如果无法实现效率的价值，维持交通秩序、促进社会发展将成为一场空谈。
在以行政手段当场处罚的情况下酒驾人基本上没有救济手段，由于处罚较轻、当时他有自愧、内疚和悔恨心理，因而一般不会通过行政复议、行政诉讼等正式方式进行救济；由于是当场处罚，他也来不及通过说情、行贿等非正式的“潜规则”进行救济。但将危险驾驶行为入罪之后行为人将面临牢狱之灾，后果很严重，酒驾人经济状况一般都不错，关系资源比较广泛且有充分的时间来调动这些资源，他必然会通过聘请杰出律师以充分行使辩护权、仔细审查证据看其是否达到排除合理怀疑的程度、非法证据排除规则等合法方式，通过说情、行贿、翻供、毁灭证据、诬告交通警察刑讯逼供等非法手段使自己免于身陷囹圄。刑事诉讼的证明标准远高于行政处罚时的证明标准，对危险驾驶行为当场处罚易如反掌，对其科以刑事制裁则难乎其难。这不但将使效率的价值难以落实，公正的价值也将无从实现。
所以，企图以入罪方式遏制危险驾驶行为，乃是缘木求鱼；这样做，不是更加严厉地打击了这类行为，而是对该种行为的放纵。
三、法律文本与实务效果
徒法不足以自行，本本上的法律需要转化为人们的生活规范，这一转化依赖于执法、司法机关的执法、司法活动。司法机关的判决、执法机关的决定等向社会大众宣示：法律并不是悬在半空而不落下的利剑，不仅仅是用来吓唬人的，法律这一制裁规范是有效力的，触犯了刑律是要被治罪的，惩罚违反刑法的行为是会给我们社会带来利益的。
但危险驾驶行为入罪之后却无法生成这样的效果。危险驾驶行为入罪存在着程序上、实体上的难题。对于醉酒驾驶，虽然可以根据“车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验”的规定，通过测试设备、抽血化验来界定，但醉酒存在主观标准和客观标准，每一个人对酒精的耐受力是不一样的。对于酒量大的人来说，血液中的酒精含量即使较高也不会影响其辨别是非、控制自我的能力，而对于酒量小甚至无酒量的人而言，即使其喝酒数量微不足道，也足以使其神志混乱、意识丧失。目前行政执法部门对于醉酒驾车行为在确认醉酒时采用客观标准，有人也写文章支持这一做法。[13]确实，如果采用主观标准会带来一系列问题，特别是，主观标准不具有操作性，目前只能采用客观标准。但采用客观标准也会产生很多弊端。《刑法》第18条规定“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”，该规定体现了原因自由行为理论的要求，根据原因自由行为理论，如果行为人基于自己的自由意志而使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态，应当负刑事责任；但如果醉酒状态并非由于自己的自由意志，而是由于不可抗力等因素，即使其在醉酒之后的无责任能力阶段实施了危害社会的作为或不作为，也不应该承担刑事责任。很显然，这里“醉酒”只能采取主观标准。试想，如果某一酒量非常大的行为人被歹徒强制灌入500毫升白酒，按照客观标准他早已达到醉酒状态，但按照主观标准他的神志其实非常清楚，在这种情况下他不履行自己应当履行的法律义务，导致受其保护的法益受到损害，在这种情况下能不追究他的不作为的责任吗？答案显然是否定的。那么，在同一部刑法中，在原因自由行为中对醉酒的认定为什么要采用主观标准，在危险驾驶行为中为什么又要采用客观标准？危险驾驶行为是危险犯，只有出现了法定危险行为才能构成犯罪，而对于酒量大的人来说即使超过客观标准也未出现该危险，对于酒量小的人来说即使未达到客观标准该危险也早已出现，采取客观标准难道不是会导致司法运行违背立法初衷的结果吗？
体内酒精度动态变化的问题将影响到客观标准的执行效果。目前公安机关在行政执法过程中查处酒驾行为时，对酒驾的认定多以血液中的酒精实测含量作为法律上定案的依据，但在实践中由于人体中酒精含量动态的变化，以及酒精代谢的个体差异巨大等因素，从抽血的时间点很难推断出其此前血液中的酒精含量——在抽血之前他实际已经酒后驾车一段时间甚至很长时间，由于身体的新陈代谢导致的酒精动态变化，抽血时其体内的酒精含量必然低于其刚开始酒后驾车时体内的酒精含量，换言之，即使抽血时其身体血液内酒精含量未达到客观标准，此前的酒后驾车行为也已经构成醉酒驾车。这样，按照客观标准定罪时，一个人是否属于醉酒驾车，将取决于他什么时候被警察发现，如果发现的晚他就不构成犯罪，发现的早他就构成了犯罪，犯罪是否成立取决于他运气的好坏而不是行为危害程度的高低。
运气好坏对危险驾驶行为的查处的影响还不仅于此。可以想见，即使将目前的警力配制提高一倍、两倍甚至更多倍，也不可能查处所有的——或多数——醉酒驾车行为或飙车行为，而警力配制显然不可能大量增加。即使配制了大量警力，每个路口、每隔一段就有两名警察——至少须有两名警察，否则其取得的证据无效——拦路检查危险驾驶行为；警察也不可能目光如炬地发现每一个正在驾驶室内醉酒驾车的行为人；当警察发现危险驾驶行为后必须立即将危险驾驶人送至公安局处理，这不但会影响交通秩序的维持，而且，在警察离开的这段时间里要是又有人实施危险驾驶行为，该如何处理呢？公安机关不可能立即派人来换岗，不可能设专人专门负责将被查处的危险驾驶人送至公安局，更不可能在路边设立临时拘留所或像孙行者那样用金箍棒画地为牢。所以，相当多的人会由于运气好、虽然有危险驾驶的行为但却未被警察发现而免受制裁。
这将增加刑法适用的偶然性，从而严重损害刑法的权威。侥幸心理是刑法适用效果的大敌，刑罚严厉不如刑罚必然，提高刑罚的分量不如破除人们的侥幸心理——使所有的犯罪人都受到法律的制裁。实践中以我国的警力、技术手段和现实状况，不可能使多数酒驾行为受到刑罚制裁，这必然进一步增加人们的侥幸心理，谁运气不好谁倒霉，这对刑法权威性的损害是不可估量的。
对其他犯罪的查处也会遇到侥幸心理、刑法适用的偶然性的问题，无论是杀人、抢劫等自然犯罪还是受贿、内幕交易等法定犯罪。但是在其他犯罪中，即使行为当时未被查处，由于行为已经实施、结果已经发生，产生了或显或隐的“犯罪现场”，所以在理论上也还存在着日后查处的可能性，刑罚制裁的可能性——甚至是必然性——一直伴随着已经实施了犯罪的行为人，使其惶惶不可终日，刑法的权威性因而已经得到体现；而对于危险驾驶行为，如果行为的当时没有被查处，日后该行为不可能得到刑罚制裁，即使行为人良心发现、幡然悔悟后自告奋勇地到公安机关投案自首，司法机关对此也束手无策：没有证据证明他当初实施了危险驾驶行为。所以本罪中的偶然性是彻底的、无法逆转的偶然性，和其他情况下刑法适用的偶然性不可同日而语。
由于刑法适用的偶然性，危险驾驶罪的设立将极大地增加交通警察权力寻租和腐败的空间，并同时大幅度增加其职业风险。酒驾入罪后行为是否构成犯罪的权力实际被掌控在交通警察手里——且不说交通警察本来只有行政执法权而没有刑事侦查权——一旦交通警察愿意放他一马，此人将立即被卸去“犯罪分子”的头衔，而且该头衔以后也不可能再落上他的头顶，除非他再次实施该类行为。巨大的权力——比侦查其他刑事案件所拥有的权力要大得多的权力——必然使交通警察成为贿赂的对象，由于刑事案件的严重性，更由于这类贿赂行为神不知、鬼不觉，按照刑事案件的证据规则和证明标准事后根本不可能被查处，警察面临这样的考验将很难洁身自好，即使一些警察能够或者试图廉洁奉公，数额巨大的金钱、接受之后不可能被查处的现实，对这些警察心灵的撞击也太强烈、太震撼了，对警察慎独能力的考验也太残忍了，常在河边走，哪能不湿鞋呀！难道这不会加剧司法腐败吗？
不排除许多交通警察会“拒腐蚀、永不沾”，但这却将使其面临更大的职业风险。醉酒人的意识力、意志力已经大幅度下降或彻底丧失，一些胆大妄为的醉酒人在被警察查获后可能会马上实施袭警行为；一些并非性情暴躁的醉酒人开始时可能企图通过收买的方式使自己免受追究，而一旦收买行为被警察义正词严地拒绝，恼羞成怒之下醉酒人狗急跳墙，也并非完全不可能的事。醉酒驾车行为多发生在晚上9、10点钟，警察很难得到别人的救助。其实，以我国目前的社会状况和道德水准，如果警察被袭击，即使是在其他时间、在闹市区，警察也难以得到百姓的救助。在这种情况下，交通警察，理性人，而不是圣贤之人，必然会进行这样的功利计算：如果放他一马，自己既能得到不菲的好处，安全——无论是当下的人身安全还是未来的职业安全——又能得到保障，利益巨大，风险全无；而如果自己翻脸无情、铁面无私，却将面临醉汉的袭击，即使自恃能够在搏斗中占上风，多一事何如少一事？不就是一个醉酒驾车的行为吗？又没有造成多么严重的后果！在这种情况下，这些立场坚定、品行高洁的警察能够将自己的操守保持多久，实在不能不说是一个疑问。
司法腐败的发生必然导致法律适用的不公平。虽然法律面前人人平等，刑法面前人人平等，但是，“在另一个方面，在现实的社会生活中，特别是在非正式的层面上，不同群体的社会权利远不是处于一种均衡的状态，而是处于一种事实上的不均衡状态。因为不同群体的结构位置、社会影响力以及所拥有的机会结构是不同的，因而他们为自己争取利益的能力和事实上的权利也是不同的。”[14]酒驾人、危险驾驶者大致包括两类人员，即富二代和中产阶层。领导、大款因为有专职司机而很少醉酒驾车，即使醉酒驾车了也很难得到制裁，我们不能想像县委书记、县长醉酒驾车时会被他治下的警察抓住并送进监狱；大款们因为腰缠万贯、财大气粗，给交通警察奉送巨额贿赂、交通警察笑纳后挥手放行，完全合乎当下社会的常态、理性人的行为方式。即使交通警察当时公正无私，日后在刑事诉讼过程中，这些酒驾者也有多种手段逃脱刑事制裁。职业司机有职业意识，很少实施醉酒驾车或飙车的危险驾驶行为。广大乡村、小城镇是熟人社会，危险驾驶的“公共危险”也很有限，酒驾人一般不会被追究责任；在中等城市、大城市，仍然有相当一部分人员因为和交警部门熟悉而难以被问责，富二代、高级公务员等有充分的保护自己的手段、措施和资源，除非他碰巧被好事者发现并被挂到网络上示众。最终，因危险驾驶被定罪的一般都是事业单位、私有公司或外资企业里的中产阶层或普通公职人员。民间对危险驾驶行为深恶痛绝，针对的对象主要是“富二代”、“官二代”；立法者以刑法手段遏制该种行为，其目的在于整治交通秩序、维护社会的公共安全，在于公平地适用法律，但结果，却使在中国社会本来就处于弱势的中产阶级再次遭受摧残。为了建设和谐社会，为了使中国稳定、富强并且实现现代化，中国需要大力培育作为民间社会精英的中产阶级，中产阶级占社会大多数、中产阶级拥有较高的社会地位而不会被政治权力、民间力量随意压榨、打击的橄榄型社会结构是我们追求的社会发展目标，但危险驾驶罪的设立却与该目标背道而驰。
当然，危险驾驶行为入罪后，由于刑法的威慑力大于行政处罚，该类行为估计会大幅度减少，入罪的危害估计没有以上分析的那么严重，但这些弊端是不可能消除的。因此，在刑法文本中设立危险驾驶罪，目的虽然无可厚非，但实际效果却弊端巨大。
【作者介绍】西北政法大学刑事法学院教授，法学博士，主要研究方向：刑事法学。
注释与参考文献
⑴参见：顾肖荣，陈玲：《对〈刑法修正案（八）（草案）〉和〈刑法〉的几点意见和建议》，载《政治与法律》，2010年第10期；黄明儒，余运红：《醉驾入罪，就能管住醉驾吗？》载《民主与法制》，2010年第24期。在一些学术会议上，许多学者对该罪名的设立持批评态度，参见：上海法学界的讨论，http：／／www．zwjkey．com／onews。
⑵参见：《社会主义法治理念问答》，新华出版社2009年版，第134-136页。
⑶药家鑫系西安音乐学院大学生，肇事后因被害人记住了他的车号而回过头来将被害人——26岁的农村妇女张妙连捅数刀致死。药家鑫供称，他知道农村人比较难缠，所以才这样做。2011年4月25日上午，西安市中级人民法院一审以故意杀人罪判处药家鑫死刑，剥夺政治权利终身。
[1]王亦君，崔丽．刑法修正案拟规定醉酒驾车判处拘役引争议[J]．中国青年报，2010—08—27．
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原标题：危险驾驶罪的理论错位与现实危险
作者：王政勋
来源：法律信息网
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