一、交通肇事罪实行行为认定的现状及存在的问题

犯罪构成是行为构成犯罪的规格和标准，是行为人负刑事责任的基础。追究一个人的刑事责任，必须查明其是否具有法律规定的某种犯罪构成。不符合犯罪构成，就意味着不构成犯罪，从而也就不负刑事责任。在犯罪构成中，实行行为处于核心的地位，然而在交通肇事罪的研究中，对犯罪实行行为认定的科学性和准确度不足，这种认识论上的欠缺在一定程度上影响了司法的适用。

（一）将交通事故中的违章行为混同为交通肇事罪的实行行为

依照刑法规定，交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。在司法实践中，行为人具有违反交通运输管理法规的违章行为，事实上又造成了重大交通事故的，司法机关则往往认定行为人具有交通肇事罪的实行行为，构成交通肇事罪。如案例一：张某指使单位司机韩某驾驶无牌照清障车为他人拖拽事故车。在驾驶过程中，韩某所驾驶的清障车与其他车辆相撞，造成2人死亡2人轻伤的交通事故。韩某在肇事后逃逸，于次日向公安机关投案。经认定，韩某负此次事故的主要责任。审理案件的法院根据《刑法》第133条以及最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等相关规定，认为张某作为单位主管人员，指使他人违章驾驶造成重大交通事故，虽不是直接肇事司机，但其也要对自己指使员工违章驾驶的行为承担刑事责任，遂认定张某构成交通肇事罪。⑴

《道路交通安全法》第8条规定，国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。机动车应当登记取得号牌后上路行驶，是识别车辆和行政管理的需要；无牌照机动车安全装置齐备的，上路行驶虽违反交通运输管理法规，但并不危及交通安全。然而，《解释》第2条规定，明知是无牌证的机动车辆而驾驶，交通肇事致1人以上重伤且负事故全部或者主要责任的，以交通肇事罪定罪处罚。《解释》第7条规定，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第2条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。在上述案件处理过程中，法院判决表面上符合法律规定；但从行为本质属性上分析，驾驶无牌照车辆并不是造成重大交通事故的原因，认定张某构成交通肇事罪是将张某指使韩某驾驶无牌照车辆的违章行为混同为交通肇事罪的实行行为。

与驾驶无牌照机动车辆类似的无证驾驶违章行为，实践中也多被不加区分地认同为交通肇事罪的实行行为。《道路交通安全法》第19条规定，驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。无证驾驶机动车属于违章行为，但对于实践中无证驾驶发生重大交通事故是否构成交通肇事罪，应当根据具体情况分析。第一，未受过驾驶训练、不具有驾驶技能的人，无证驾驶机动车造成交通事故的，不仅可以构成交通肇事罪，而且亦可能成立故意犯罪。第二，受过一定训练但驾驶技能不熟练的人，无证驾驶机动车造成交通事故的，一般构成交通肇事罪。第三，经过了充分训练且驾驶技能娴熟的人，无证驾驶机动车发生交通事故的，应当分析交通事故当事人的客观原因与主观罪过。如果完全是被害人或第三者的过错（如非机动车闯红灯抢行与机动车相撞造成交通事故的），机动车驾驶者无证驾驶需要承担违反《道路交通安全法》的行政违章责任，但不能承担交通肇事罪的刑事责任。⑵

因此，在交通肇事罪的司法实践中，简单机械地适用《刑法》第133条的规定，将违反交通运输管理法规的违章行为混同为交通肇事罪的实行行为，违反了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，不但会不适当地罪及不构成刑事犯罪的交通违章人员，亦会轻纵故意犯罪者，不利于维护公共交通安全。

（二）交通事故责任认定替代犯罪实行行为的判定

在交通安全行政管理工作中，交通事故当事人的交通事故责任由公安机关交通管理部门认定。《道路交通安全法》第73条规定，公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。《道路交通安全法实施条例》第91条规定，公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。《解释》第1条规定，从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依照《刑法》第133条的规定定罪处罚。但在司法实践中，《解释》中规定的“分清责任”，多被法官想当然地理解成公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书所确定的责任，将行政责任与刑事责任直接进行对应。这种做法导致将交通事故认定书对交通事故的责任认定直接等同于交通肇事罪实行行为判定。如案例二：某日晚上，谢某驾驶货车沿国道行驶，当行至某加油站附近时，受害人杨某驾驶摩托车与前方同向行驶的谢某的货车左后部相撞，杨某受伤后死亡。谢某听到其货车后部左侧有摩托车倒地的声响，并从驾驶室左侧后视镜看到摩托车倒在其货车左侧，已估计到两车可能发生相撞，但未立即停车查看，而是驾车逃离现场。事后，谢某被拦截并被公安机关抓获。交警认为，谢某驾驶机动车发生事故后驶离现场，致使部分证据灭失，依法应承担事故的主要责任；受害人杨某无证驾驶机动车上路行驶未确保安全是造成事故的次要原因。根据此事故责任认定，法院判决谢某行为构成交通肇事罪。⑶

事实上，公安机关交通管理部门所制作的交通事故认定书对当事人的责任认定，只是根据交通法规简单地综合交通事故中当事人违章行为的多少与情节而作出的行政责任认定。在许多场合，这种责任认定基本上只是确定发生交通事故的客观原因，并不是确认当事人存在法律上应当承担的责任。如驾驶刹车突然失灵的汽车造成重大交通事故的，司机驾驶行为是事故的原因，在交通事故认定书上，司机承担交通事故的全部责任；但司机的驾驶行为不能成为交通肇事罪的实行行为，司机不构成交通肇事罪。又如对于交通肇事后逃逸的案件，《道路交通安全法实施条例》第92条规定，“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任，但是有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。”规定的目的在于顺利处理交通事故，提高通行效率，何况该条规定的是“发生交通事故后”的逃逸行为，逃逸行为本身不是逃逸前已经发生的事故的原因。刑法因果关系的时间序列性要求原因必定在先，结果只能在后，二者的时间顺序不能颠倒。在刑事案件中，只能从危害结果发生以前的危害行为中去确定因果关系。⑷前述案件二中，受害人杨某无证驾驶摩托车与前方谢某驾驶车辆发生追尾事故是造成被害人杨某自己死亡的直接原因。谢某在发生交通事故后逃逸，违反了《道路交通安全法》第70条的规定，未履行停车、抢救伤员、报警等法定义务。公安机关交通管理部门依据《道路交通安全法实施条例》规定制作的交通事故认定书认定谢某负事故的主要责任。在如此“分清责任”的基础上，法院依据《解释》第2条的规定，认定谢某负事故主要责任，为逃避法律追究逃离事故现场，以交通肇事罪定罪处罚。

司法实践的这种做法也许能够宽慰交通事故被害人及家属，震慑交通肇事逃逸者，但发生在死亡结果后的逃逸违章行为不是造成死亡结果的原因，同时亦不符合《刑法》第133条“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的行为模式。

实践中，以交通事故认定书对事故责任的认定替代交通肇事罪实行行为判定现象的普遍存在，不适当地扩大了交通肇事罪的适用面。准确适用交通肇事罪，司法机关不能简单依赖交通事故认定书的责任认定，而要严格依据交通肇事罪的构成要件要求认定交通事故当事人的违章行为是否是交通肇事罪的实行行为。

（三）以结果责任方式确定交通肇事罪的实行行为

尽管犯罪构成理论在司法实践中已经得到应用，但我国刑法学界对过失犯罪实行行为研究的局限性间接影响了司法应用的精确性。在交通肇事罪的认定上，将犯罪构成要件模糊化、简单化，甚至以结果责任方式替代交通肇事罪的实行行为并进而追究刑事责任的做法，仍旧在一定程度上存在。如案例三：被告人曹乾江驾驶汽车行驶过程中，为避让公路左边窜出的一只狗，向右猛打方向盘，致使车辆撞到公路右边的水泥砖堆上，造成1人死亡3人受伤、车辆严重损坏的重大交通事故。法院审理认为，被告人曹乾江未安全驾驶机动车辆，违反《道路交通安全法》第22条第1款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，造成重大交通事故，并负事故的全部责任，其行为构成交通肇事罪。⑸

《道路交通安全法》第22条第1款的规定，是关于机动车驾驶人遵守道路交通法规的原则性要求。⑹该条款属于原则性行为规范，而非规则性规范。法律原则的特点是不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利义务，更没有规定确定的法律后果。但是它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。⑺《道路交通安全法》第22条第1款规定没有明确的行为模式和法律后果，只是为机动车驾驶员提供了一般的行为模式，不具备直接规范的目的。在法律规范适用上，规则和原则的关系为：其一，穷尽法律规则，方得适用法律原则。其二，除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。⑻交通法规为交通活动中的当事人规定了详细的行为规则，《道路交通安全法》第22条第1款的规定只能作为法律原则指导规则适用，而不能在发生了重大交通事故时，径行引用该规定笼统地认定当事人实施了“未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”的违章行为。在前述案例三中，曹乾江在驾驶过程中为避让而猛打方向盘，这是人的本能应激反应。把本能的应激反应行为认定为“未安全驾驶机动车辆”，进而判决行为人构成交通肇事罪，实是以结果责任方式确定交通肇事罪的实行行为，属于客观归罪。

二、交通肇事罪实行行为的本质

（一）交通肇事罪实行行为认识的误区

交通肇事罪属于过失犯罪，已经成为共识。无行为则无犯罪，而刑法中的行为实质就是实行行为。⑼过失犯罪亦不能例外。但对交通肇事罪实行行为的内涵，在相当长一段时期内，刑法学界并未能形成科学准确的认识。刑法学统编教材对交通肇事罪行为表述为：“在交通运输过程中，违反交通运输管理法规的行为，这是导致交通事故而肇事的原因，也是构成本罪的前提条件。”⑽研究交通肇事罪的论著把交通肇事罪的危害行为界定为“行为人违反交通运输管理法规，因而发生严重后果的行为”。⑾这些表述是不清楚的，前述交通肇事案件司法认定的不合理状况在相当程度上正是理论研究不细致的消极影响所致。

而对交通肇事罪实行行为认识的欠科学性，根源于我国刑法理论对过失犯罪实行行为研究的浅陋。我国1979年《刑法》第12条以及现行《刑法》第15条均将过失犯罪定义为：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”刑法的规定主要根据行为人的主观心态来界定过失犯罪，在客观方面只是涉及危害结果，并没有将客观行为包含于其中。与总则中并未规定过失实行行为相对应，分则罪名中也没有对具体过失犯罪的实行行为作出明确规定。在法定过失犯罪中，或者是罪状中直接标明“过失”（如过失致人死亡罪），或者是在罪状描述中作出“违反规章制度”、“违反规定”等简单的限定，并不涉及行为的实质内容。⑿有的学者甚至认为，过失犯没有独立的行为，过失行为是伴随结果发生后，从目的行为中抽象出来的一种依附行为，过失犯也就是伴随结果发生后对目的行为的一种评价。⒀有的学者则认为，实行行为必须具备形式上的定型性、实质上的危险性、主观上的有意性和规范上的可责性四个主要特征。从实质上分析，过失行为并不具有实行行为所要求的主观上的有意性，不是一种完整的独立的行为。所以，过失犯没有实行行为。过失犯没有实行行为，并不意味着对过失犯无法归责。只要行为人的行为给社会造成了危害结果，并且行为人对危害结果的发生具有主观上的过错，就足以令其对危害结果承担刑事责任。⒁

刑法规定以主观过失作为过失犯的实质内涵，在客观方面强调危害结果的发生，对于过失实行行为不做实质界定；而在理论解释上，否认过失犯罪的实行行为，把过失犯罪的犯罪构成认定简略化。漠视过失犯罪实行行为的立法倾向和理论解释影响到司法实务中过失犯罪的认定。在实践中，行为人主观上是否存在过失，客观上是否发生了犯罪结果，成为决定过失犯罪成立的两个主要依据。而对于犯罪的客观行为，或者不予考察，或者是通过确认“违反规章制度”直接替代。这种认定模式难以正确地限定过失犯的成立范围，存在着扩大过失犯处罚的倾向。

（二）交通肇事罪实行行为本质的界定

在大陆法系国家，过失犯罪理论存在一个从旧过失论到新过失论再到新新过失论的演变过程，过失实行行为的观念是随着新过失论而诞生的。旧过失论，也称传统过失论，认为过失犯罪的本质是主观上的不注意，将结果预见义务作为注意义务的核心。过失犯非难的根据在于，行为人尽管能够认识、预见到犯罪事实，但因为不注意而没有预见，因而也就没有采取避免结果发生的措施导致结果发生。⒂旧过失论对过失犯的刑法评价只是针对行为人的预见义务违反这一主观的、心理的要素，而并没有关注行为人客观的、外部的特征，过失实行行为也就不具有理论上的地位与重要性。在社会经济尚未充分发展，过失犯罪的事实关系相对较为简单的年代，旧过失论能够满足社会的需要，因此在很长一段时间内处于支配地位。随着科学技术和现代大工业的发展，社会关系日益复杂化，危害人类生命财产安全的危险源逐渐增多，过失犯罪的数量亦大大增加，旧过失论的一些缺陷开始慢慢显露出来；以结果预见为中心来认定过失犯罪的成立，一方面使刑罚范围过于宽泛，另一方面也势必会阻碍社会的正常发展。继续坚持把因不注意而没有预见结果解释为过失的本质，已经不能适应社会发展的需要。正是在这种社会变迁的历史背景下，新过失论登上理论的舞台。新过失论认为过失犯的本质在于行为人违反避免结果发生的义务，而并不在于行为人的主观心理“过失”，应受处罚的不是行为人的心理态度，而是行为人没有避免结果发生的行为；这种过失犯罪本质认识的演进，使过失犯罪实行行为问题受到极大关注。对于过失犯实行行为的认定，日本学者认为，与故意犯罪的定型性相比，过失犯的定型性是极其宽缓的。过失犯的构成要件性行为，在具体的事案中是多种多样的，难以一般地、抽象地定型化，因此，通常法律没有表示，需要裁判官基于对符合具体事态的注意义务的认定、补充，来确定违反它的行为。因而，违反这种注意义务而进行的行为人的行为是过失犯的实行行为，它必须特别包括使犯罪结果发生的现实危险性。⒃

中国改革开放30多年来，社会飞速发展，现代化进程不断加速，如何合理限制过失犯的处罚范围，将社会发展所需要容忍的危险排除于刑事处罚之外，成为中国现在所面临的重要课题。这与西方国家过往的经历并无本质的区别，也是社会发展的客观规律性使然。由此，近几年我国学者亦开始关注过失犯罪的实行行为。第一种观点认为，犯罪行为有故意和过失之分，因过失结果的发生为成立条件，在犯罪发生以前，其过失行为不具有个别化特征，不可能确定过失行为的性质。也就是说，危害结果不发生，即不存在实行行为，过失行为成为犯罪的实行行为是在犯罪结果出现之后的事情。⒄第二种观点则认为，过失实行行为是与故意实行行为相并列的特定行为类型。所谓过失实行行为，是指行为人违反注意义务实施的具有导致危害结果发生的现实危险性的行为。⒅

对于实行行为的认识，我国刑法学界存在形式立场与实质立场的分歧。持形式立场的学者认为，从形式上讲，符合各种构成要件的构成事实的具体行为，即为实行行为。⒆坚持实质立场的学者则认为，形式的客观说并没有从实质上回答什么叫实行行为，离开犯罪本质讨论实行行为，必然使实行行为成为没有边际、没有定型的抽象概念。实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为。⒇笔者认为，我国刑法理论中犯罪构成是刑法规定的成立犯罪必须具备的各个要件的有机整体，是形式与实质的统一。行为符合构成要件便具有形式的违法性。同时，我国的犯罪又是以犯罪的概念为基础的，要件的总和说明行为的社会危害性达到了应当追究刑事责任的程度，符合犯罪构成的行为也具有实质的违法性。我国刑法中实行行为的概念，应当是指符合刑法分则具体犯罪构成规定的对构成要件预定的法益侵害具有现实危险性的行为。实行行为的本质内容是法益侵害的现实危险，过失犯中法益的现实侵害的本质在于规范义务的违反。(21)比较前述两种观点对过失实行行为的认识，第一种观点认为过失行为在事后成立，使过失实行行为一方面无法脱离危害结果而单独界定，另一方面过失行为实行性的成立仅仅取决于危害结果发生与否。由此，过失实行行为的界定不仅不可能，而且也失去了意义。第二种观点把过失实行行为界定为行为人违反注意义务实施的具有导致危害结果发生的现实危险性的行为，是对过失实行行为认识深化的成果，也是对过失实行行为的适当界定。

具体到交通肇事罪而言，借鉴上述第二种观点对过失实行行为的界定标准，笔者认为，交通肇事罪的实行行为应当是指违反交通运输管理法规实施的具有导致重大交通事故发生的现实危险性的行为。

三、交通肇事罪实行行为的成立标准

正如有的学者所言，在罪刑法定备受推崇的当今刑法中，应当重视对实行行为的研究，将“无行为则无犯罪”限定地解释为“无实行行为则无犯罪”。刑法要处罚某种行为，必须是这种行为已经现实地表现为实行行为。(22)在交通肇事罪的认定中，行为人实施违反交通运输管理法规的具有导致重大交通事故发生的现实危险性的行为，才可能构成交通肇事罪。

（一）违反交通运输管理法规

行为人的行为违反交通运输管理法规，是造成交通事故的原因，也是追究行为人交通肇事罪刑事责任的前提或首要依据。“交通运输管理法规”是指国家有关交通运输管理方面的法律法规及相关部门的规定，如《道路交通安全法》、《公路法》、《海上交通安全法》、《内河交通安全管理条例》等，它们与保障交通运输的正常运行和安全有着直接的关系。从适用效力范围上看既包括在全国范围内适用的法律、法规、规章；也包括地方性的交通法规、规章。就内容看，则包括水上、空中、铁路、公路等各种交通运输方式的安全规则、操作规程、职责要求等。“违反交通运输管理法规”的规定所关注的只是交通运输管理法规中与保障交通安全相关的若干规定，与保障交通安全无关的规定，如有关交通运输管理的部门职责分工、行政管理等规定，不在此列。

交通运输管理法规明确规定了许多禁止性和必行性的注意义务，如果违背交通运输管理法规规定实施禁止性行为（如酒后驾车、过度疲劳时驾车）或必行性行为（如超车前不开左转向灯），就是违反了注意义务，具备了交通肇事罪实行行为前提条件。无论是作为还是不作为，都应该被限定为制造出具体的危险的、因果的、经验的与相关结果紧密联系的行为。(23)因此，法律法规赋予行为人的注意义务必须是具体明确的，交通肇事罪实行行为所违反的交通运输管理法规应当是具体的保障交通安全的规范与规则。

（二）违章行为具有导致重大交通事故发生的现实危险性

注意义务是实行行为确立的前提，实质危险性行为是本体，没有注意义务就谈不上危险的实质，只有注意义务却没有造成结果的内在危险性行为就失去过失的基础。(24)实行行为是对法益的侵害具有“现实”危险性的行为，这是实行行为的实质特征。某一行为之所以会受到刑法规范的评价而被规定为犯罪，根本原因在于该行为侵害了法益或具有侵害法益的危险性。所谓对法益的侵害具有现实危险性，是指这种行为已使刑法保护的具体权益面临现实的危险，法益的侵害已经到达了紧迫的程度。(25)交通肇事罪的实行行为是指违反交通运输管理法规且具有发生重大交通事故现实危险性的行为。换言之，虽然发生了重大交通事故，但行为人没有违反交通运输管理法规的，因为缺乏交通肇事罪的实行行为，而不可能构成交通肇事罪；行为人虽然有违反交通运输管理法规的行为，但不是具有发生重大交通事故的类型性危险的行为，也是因为缺乏实行行为而不成立交通肇事罪。(26)因此，尽管“违反交通运输管理法规”是确认交通肇事罪实行行为的前提，但并非所有“违反交通运输管理法规”的行为都是交通肇事罪的实行行为。违反交通运输管理法规的行为成为交通肇事罪的实行行为，只能是指危及交通安全且造成重大交通事故的危险的行为。有的学者将“违反交通运输管理法规的行为”分为有碍管理和危及行车安全两种。(27)有碍管理的行为不具有直接引起重大交通事故的危害结果之危险性，故不能成为交通肇事罪的实行行为。例如：（1）车牌字迹不清，转借、涂改或伪造号牌与行驶证；（2）机动车的噪音和排放超标；（3）行车时未携带驾驶证、行车证；（4）不按规定为机动车投保交强险等。这些违反交通运输管理法规的行为，不会危及交通安全，当然不会造成重大交通事故，就不属于交通肇事罪中的“违反交通运输管理法规行为”。而危及行车安全的行为，直接影响车辆的正常行驶，具有直接引起重大交通事故的危害结果之危险性，能够成为交通肇事罪的实行行为。以下行为即属此类：（1）饮酒后驾驶机动车；（2）超速与超载行驶；（3）驾驶制动器、转向器、车灯等失灵的机动车；（4）逆向行驶。

交通肇事罪的构成要件中结果所要求的事故类型是交通事故，“违反交通运输管理法规行为”造成的事故不属于交通事故的，不构成交通肇事罪，该行为亦不属于交通肇事罪的实行行为。如《道路交通安全法》第66条规定，乘车人不得携带易燃易爆等危险品乘车，如果车辆驾驶人准许乘客携带易燃易爆等危险品乘车，就违反了交通运输管理法规；如果在行驶中因车辆颠簸，危险品起火燃烧或发生爆炸，致多人伤亡、重大公私财产受损严重的，属于危险物品肇事，不能以交通肇事罪追究行为人的刑事责任。所以，交通肇事罪的实行行为在类型化上应作更严格的限制，必须是具有造成交通事故危险的“违反交通运输管理法规”的行为才能成立交通肇事罪的实行行为；这种行为造成重大事故且致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，才成立交通肇事罪。

（三）与重大交通事故的发生具有因果关系

犯罪行为与犯罪结果之间的关系可以用一句话来概括——“不蕴涵着犯罪结果的行为不能认定为犯罪行为，不是由犯罪行为造成的犯罪结果不能认定为犯罪结果。”犯罪结果蕴涵于犯罪行为之中，行为中包含着产生结果的内在根据。

刑法因果联系的性质，是指犯罪实行行为在一定的具体条件下，合乎规律地引起危害结果的发生。它包括两方面的内容：一方面，作为原因的实行行为，必须具有引起危害结果发生的实在可能性。另一方面，作为原因的危害行为，必须合乎规律地引起危害结果。(28)因此，认定行为构成交通肇事罪实行行为。

首先，要求行为具有引发重大交通事故的实在可能性，缺乏这种实在可能性，即无法认定为交通肇事罪实行行为。如前述案例一中，张某指使单位司机韩某驾驶无牌照清障车为他人拖拽事故车过程中，又发生重大交通事故，驾驶无牌照机动车的行为虽然违反交通运输管理法规，但该行为本身不具有引起危害结果发生的实在可能性，也就无法成为交通肇事罪的实行行为。再如案例二中，逃逸行为实施之前危害后果已经发生，逃逸行为当然不具有引起危害结果发生的实在可能性，不能成为交通肇事罪的实行行为。

其次，违章行为具有引起重大交通事故发生的实在可能性，只有危害结果是该违章行为合乎规律地引起的时候，方能确认该违章行为是交通肇事罪的实行行为。在司法实践中，办案人员有时忽略了刑法因果联系的这种要求。如案例四中，公安机关交通事故认定书认定张文超肇事后逃离现场，超速行驶，过路口时未减速，负事故主要责任；汤汉乐负事故次要责任。据此，法院判决张文超违反交通安全法规，驾驶车辆超速行驶，发生重大交通事故致二人死亡，其行为构成交通肇事罪。(29)在该案中，张文超在过路口时未减速确属违规，但事故发生在红绿灯下，事故的直接原因在于一方有闯红灯的行为，仅因在过路口时未减速即认定为超速行驶，不去查明导致事故发生的闯红灯违章行为，而把所谓的超速行驶确认为交通肇事罪的实行行为，显属犯罪行为认定不当。

最后，直接导致重大交通事故发生的违章行为才是实行行为。在实践中肇事机动车辆存在多种违章行为，同时又造成重大交通事故的场合，交警部门习惯于将道路交通法上的系列违规行为叠加，制作交通事故认定书，确定事故当事人的交通事故责任。法院在审理此类交通肇事刑事案件时，往往不甄别交通事故认定书确认的众多违章行为中每一种违章行为是否与重大交通事故的发生具有刑法上的因果联系，而是仅仅依据交通事故认定书判处当事人的交通肇事罪责任。这在单个行为人的诸多违章行为包含了交通肇事罪实行行为且应当追究交通肇事罪责任时，尚不致枉究犯罪人；但当交通事故中存在多个违章当事人时，对于叠加的违章行为不予以甄别，则有不当扩大交通肇事罪处罚范围的风险。如车主安排司机超载运输，当司机闯红灯造成重大交通事故时，司法机关往往依据肇事机动车具有超载、闯红灯等违章行为，不但认定司机构成交通肇事罪，同时根据《解释》第7条的规定追究车主的交通肇事罪责任。我国货运汽车经营中承担名目繁多的税费，货运汽车如果不超载，根本没利润，(30)超载运输才能保障利润成为常态。在这种“常态”下，谨慎驾驶非严重超载货车并不会给交通安全造成急迫的危险，司机因为违章闯红灯致发生事故，“超载”与事故并无直接的因果关系，不能一并对车主和车辆司机以交通肇事罪定罪处罚。对于具有多种违章行为的肇事，应当参照阶段性过失实行行为的认定准则来判定。所谓阶段性过失，是指到发生结果为止，同一个人的不注意行为存在两个以上的阶段的场合。(31)对于阶段过失的实行行为，理论上有过失并存说、接近过失单独说和过失阶段说等不同观点，争议的焦点在于如何判断行为的危险性。以实质的危险作为判断标准具有合理性，但其内容应当是与具体结果相联系的、客观的紧迫危险，即“控制不能的危险”。按照这一标准，阶段过失的实行行为必然是最接近结果的一个行为。接近过失单独说符合过失犯的本质，能够明确限定过失犯的成立范围，具有充分的合理性。(32)司机驾驶超载运输车辆在路口闯红灯肇事的，闯红灯行为是直接造成肇事后果的犯罪实行行为，超载并未制造“控制不能的危险”，与肇事结果无直接联系，不是交通肇事罪的实行行为。

【注释与参考文献】

⑴参见管红颖：《指使他人驾驶无牌照清障车上路造成重大交通事故主管人员被追究刑责》，《劳动午报》2010年2月11日第3版。

⑵参见张明楷：《交通肇事的刑事责任认定》，《人民检察》2008年第2期。

⑶参见晏贵先、刘莎莎：《出事故逃逸现场领刑罚赔偿损失》，http：／／www．zgsuixian．gov．cn／a／xinwenzhongxin／suixianxinwe√shizhengxinwen／2011／1108／9386．html，2012年5月22日访问。

⑷参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第78页。

⑸参见《曹乾江犯交通肇事罪》，http：／／www．110．com／panli／panli_95281．html，2012年5月24日访问。

⑹参见公安部交通管理局主编：《中华人民共和国道路交通安全法适用指南》，中国人民公安大学出版社2003年版，第147页。

⑺参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第390—391页。

⑻参见舒国滢主编：《法理学》，中国人民大学出版社2007年版，第80页。

⑼参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第84页。

⑽同前注⑷，高铭暄、马克昌主编书，第359页。

⑾参见高秀东：《交通肇事罪的认定与处理》，人民法院出版社2005年版，第49页。

⑿参见高洁：《过失犯罪实行行为研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第20卷，北京大学出版社2007年版，第411—412页。

⒀参见张飞飞：《过失犯实行行为之否定》，《华章》2010年第34期。

⒁参见周铭川、黄丽勤：《论实行行为的存在范围与归责原则的修正》，《中国刑事法杂志》2005年第5期。

⒂参见马克昌主编：《外国刑法总论（大陆法系）》，中国人民大学出版社2009年版，第138页。

⒃参见[日]大塚仁：《刑法概说总论》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第152页。

⒄参见范德繁：《犯罪实行行为论》，中国检察出版社2005年版，第125、143页。

⒅参见赵俊甫：《过失实行行为研究》，《中国刑事法杂志》2004年第6期。

⒆参见陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2010年版，第59页。

⒇参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第360页。

(21)参见何荣功：《论实行行为的概念构造与机能》，《当代法学》2008年第2期。

(22)参见张亚平：《实行行为观念之提倡》，《海南大学学报（人文社会科学版）》2007年第2期。

(23)参见[日]甲斐克则：《过失犯的基础理论》，冯军译，载高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论——二十一世纪首次（总第七次）中日刑事法讨论会论文集》，法律出版社2002年版，第5页。

(24)参见韩玉胜、刘崇亮：《论过失实行行为的界定》，《河北学刊》2010年第1期。

(25)同前注(21)，何荣功文。

(26)参见陈洪兵：《公共危险犯解释论与判例研究》，中国政法大学出版社2011年版，第234页。

(27)参见周欣：《常见多发犯罪的认定与处罚》，中国政法大学出版社1993年版，第25页。

(28)参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第222—223页。

(29)参见《张文超交通肇事案》，http：／／www．law—lib．com／cpws／cpws_view．asp？id=200401397230，2012年11月6日访问。

(30)参见韩俊杰：《河南天价逃费案再现货运超载“潜规则”》，《中国青年报》2011年1月18日第5版。

(31)参见[日]中野次雄：《刑事法と裁判の诸问题》，成文堂1987年版，第49页。

(32)参见杨延军：《论阶段过失的实行行为》，《政治与法律》2010年第11期。

原标题：论交通肇事罪的实行行为

作者：中央财经大学法学院

来源：《法学》2014年第3期

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