叛逃罪⑴，这个1997年根据维护国家安全需要和危害国家安全犯罪新特点而增加的罪名，⑵在司法适用中不断暴露出诸多疑难问题。2011年《刑法修正案（八）》（下文简称“修八”）对本罪的修订，虽然解决了其中部分司法认定上的难题，但也同时引发了国际刑事司法协作困难等新问题。因此，在“叛逃”问题愈来愈需要刑法特别关注的全球化时代，在理论上对以上新老问题进行深入探究，显得尤为重要。

一、叛逃罪司法适用的两大困境

综观《修八》对叛逃罪修订前后的司法实践，叛逃罪司法适用中的困境主要表现在两大方面：一是对叛逃罪中“叛逃”与“境外”客观构成要件要素之界定问题，这是本罪自创设以来在司法实践中暴露出来的至今仍未达成共识的疑难问题；二是有关叛逃罪的国际刑事司法协助障碍，这是《修八》修订后带来的新问题。

（一）叛逃罪客观构成要件要素之界定问题

根据《刑法》第109条之规定，叛逃罪具有“在履行公务期间”、“擅离岗位”、“叛逃”和“境外”等四个客观构成要件要素。综观相关理论与实践，对于“在履行公务期间”与“擅离岗位”的界定大体已无争议，但对于“叛逃”与“境外”的界定却暴露出越来越多的问题。

1．“叛逃”之界定问题。在理论和实践上，对于“叛逃”这一客观构成要件要素的理解与适用，存在诸多分歧意见，这直接造成司法实践中对叛逃行为认定的混乱局面，使类似案件的最终定性存在较大差异。

一是，“叛逃”是否应以“投靠境外的组织或机构”为构成内容。由于在大量的叛逃案例中，行为人叛逃成功后一般都没有投靠境外的组织或机构，因而该争议将直接影响叛逃罪成立与否的认定。对此，理论上有肯定说与否定说两种观点。肯定说认为，应将“叛逃”理解为“背叛我方并投靠境外组织或机构”，且此处的“境外组织或机构”只能是敌我性质不明的组织或机构，如果是敌对方的组织或机构，则该行为应认定为投敌行为；据此，．“叛逃境外”应指行为人通过非法途径出境投奔境外组织或机构，“在境外叛逃”应指行为人合法出境后在境外投奔境外组织或机构，如果行为人没有投奔境外组织或机构的行为，则不能认定为叛逃罪。⑶否定说则认为，“叛逃”无需以“投靠境外的组织或机构”为构成内容，行为人只需将自己置身境外即可构成叛逃罪。⑷不难看出，肯定说较之否定说极大地限制了叛逃罪的适用范围。

二是，“叛逃”是否要求行为的动机与目的具有政治性质。因为在近年来出现的大量贪官外逃或滞留不归案件中，行为人一般都出于非政治性质的动机与目的，所以这一点也将直接影响认定此类行为是否构成叛逃罪。对此，理论上有“限制说”和“扩张说”两种观点。“限制说”认为，“叛逃”应当出于政治性质的目的与动机，它不同于出于意志薄弱、贪图享乐等非政治性目的的“滞留不归”行为，对后者应通常给予党纪政纪处分，而不宜认定为“叛逃”。⑸“扩张说”则认为，叛逃行为本身就已违背了对国家的忠诚义务，至于叛逃的动机和目的可以多种多样，叛逃动机和目的如何不影响本罪的构成。⑹“限制说”与“扩张说”对叛逃罪的打击范围做出了不同限定，前者认为叛逃行为必须出于某种具体的政治目的，而后者则主张叛逃行为本身就“已违背对国家的忠诚义务”，由此认为此类行为具备抽象的政治属性。

三是，“叛逃”是否要求行为具有“危害中华人民共和国国家安全的”危险。由于《修八》删去了原叛逃罪中“危害中华人民共和国国家安全的”规定，在形式上使叛逃行为与危害国家安全的危险相脱离，从而导致理论和实践对叛逃行为与．“危害中华人民共和国国家安全的”危险之关系存在不同理解。对此，传统的观点认为，行为人叛逃后需实施一定危害国家安全的行为，才宜认定先前的叛逃行为具有“危害中华人民共和国国家安全的”危险。但随着《修八》对叛逃罪的修正，有学者提出了“危害中华人民共和国国家安全的”要件“不要说”，主张认定“叛逃”无需考虑行为是否具有危害国家安全的危险。⑺与传统的观点相比，“不要说”无疑扩大了叛逃罪的打击范围并降低该罪在司法认定上的难度，因为传统的观点实际上对“危害中华人民共和国国家安全的”要件做出了限制解释，而“不要说”则取消了该要件。

2．“境外”之界定问题。近年来，司法实践中出现的典型叛逃案件表明，司法机关对“境外”之范围尚无统一、明确的界定，尤其是关于政治性空间的法律地位问题，如使馆和领馆，仍存在较大的分歧。在理论上，学者们也普遍认为对“境外”的界定是一个比较复杂的问题。综观学界对“境外”的界定，观点可谓千奇百态。“主权说”认为，“‘境外’是指我国国家主权不能及与的空间，包括外国、统一之前的我国台湾地区、外国驻中国的使领馆等”。⑻“大陆说”认为，“境外”是指我国大陆地区之外的空间，包括港澳台地区和外国驻我国的使领馆等拟制领土。⑼“国（边）境说”认为，“境外”即是指我国国（边）境之外。⑽不过，以上观点之间的差异并非本质性的，仅存在一些具体对象上的不同，分歧点主要集中在使馆和领馆等“政治空间”的法律地位问题上。

不可否认，引入“政治空间”概念解释“境外”，在理论上已经成为共识；但是，“政治空间”的法律地位不仅在国际法理论上存在争议，而且随着国家主权原则的丰富和发展，该概念本身越来越具有不确定性。在传统国际法上，使馆与领馆通常被视为一国的“拟制领土”，但随着国家主权原则在国际法上核心地位之确立，国家领土主权被提到了至高无上的地位，现代国际社会普遍承认一国对其领土范围内的一切人和事具有绝对管辖权，使领馆的传统法律地位已经被动摇。这意味着，引入“政治空间”概念来界定“境外”，将导致“境外”之界定具有不确定性，上述诸观点之间的争议即说明了这一点。因此，如何在现代国际法理念的指导下，界定源自于传统国际法中“政治空间”概念下的使馆和领馆的法律地位问题，是“境外”之界定所遇到的核心问题。

（二）叛逃罪的国际刑事司法协助障碍

《修八》对叛逃罪的立法修正，将会给有关叛逃罪的国际刑事司法协助带来一定障碍，从而导致司法机关无法及时有效地追究叛逃犯罪。这是因为，《修八》从立法上删去了“危害中华人民共和国国家安全的”规定，将叛逃罪由具体的危险犯修改为抽象的危险犯，而无论基于．体系解释还是实质解释，司法上对叛逃罪的认定仍需考虑“危害中华人民共和国国家安全”的要件，故该罪的政治犯罪性质并未改变。结合此次立法修正的背景和目的，可以得知，如此修正将极大地扩大叛逃罪的打击范围。因为上升为抽象危险犯的叛逃罪，将意味着把那些仅仅出于经济的、私人的或其他非政治的目的而擅离岗位、滞留境外不归的行为也纳入到其打击范围。因此，基于国际法上的“政治犯罪不引渡”原则，从国际刑事司法协助的角度来看，如此修正将给我国的国际引渡合作和刑事司法协助带来很大的障碍。

正因为此，学界对叛逃罪的立法修正褒贬不一。持肯定立场的学者认为，删除“危害中华人民共和国国家安全的”规定无疑是十分明智的，通过扩大打击范围来实现对国家秘密和国家安全的有效维护，体现立法者对这类犯罪主体的从严打击立场。⑾持否定立场的学者则基本认为，取消上述条件可能会对境外追逃和追赃工作带来负面影响。⑿对此，我们认为，尽管此次立法修正部分清除了司法实践中认定叛逃罪所遇到的障碍，给司法实践工作带来了一定的便利，但就其可能会带来的国际刑事司法协助障碍等负面影响而言，其弊端不容忽视。我们应在充分考察有关叛逃罪的国际刑事司法协助存在的障碍因素的基础上，寻找解决这一难题的途径，否则，叛逃罪的立法修正将失去现实意义。

二、叛逃罪司法适用的刑法基点

尽管理论上对叛逃问题不乏研究，但从司法实践来看，叛逃罪在司法适用上仍存在诸多困境。我们认为，导致学界在叛逃问题上争议不断的根源在于绝大部分研究者在解释叛逃罪时没有一个明确、一致且合乎价值的立场，甚至有研究者前后采取的立场都不一致，这当然无法得出较为一致的结论。因此，解决叛逃罪司法适用的困境，最根本的出路在于探寻叛逃罪司法适用的刑法基点，并在如此刑法基点的指导下，把握解释叛逃罪应当采取的价值取向。

（一）尊重叛逃罪的立法精神

叛逃罪的司法适用，应当充分尊重叛逃罪的立法精神。对于叛逃罪的立法精神，有学者曾指出，立法机关对叛逃罪的立法是比较慎重的，一方面国家要规定叛逃罪，另一方面又要控制打击面。⒀然而，在《修八》对叛逃罪做出立法修正后，叛逃罪的成立条件被放宽。如前所述，删去“危害中华人民共和国国家安全”的规定意味着将该罪由具体危险犯上升为抽象危险犯。立法者如此修正的原因在于，近年来在司法实践中出现了大量的贪官外逃和滞留不归案件，而《修八》之前的刑法罪名体系却对这类行为无能为力。因为贪官外逃或滞留不归的行为缺乏具体的政治性质，且行为人在叛逃之后一般都没有实施具体的危害中华人民共和国国家安全的行为，不符合修正前的叛逃罪成立条件。因此，为打击当前大量出现的贪官外逃及滞留不归行为，立法者不得不放宽了叛逃罪的成立条件。故在既定的立法框架下，司法机关应当基于叛逃罪的这一立法精神来解释叛逃罪的客观构成要件要素，即既要着重控制叛逃罪的打击面，又要同时满足叛逃罪立法修正所要达到的目的。

叛逃罪立法规定的各个客观构成要件要素，均是为体现立法者限制其打击面的立法精神而设置的，每一要素都具有不可替代的限制机能。我们应当充分尊重各个客观要件在该罪中所起的限制作用，不可轻易否定其立法意义，更不能随意主张取消某一要件，这都是与立法者控制叛逃罪打击范围的精神相违背的。只有在充分肯定叛逃罪各个客观构成要件要素具有立法意义的基础上，才可能对其做符合叛逃罪立法精神的界定。特别是关于“叛逃”和“境外”的界定，因争议点较多而容易导致对立法意图的曲解，所以更应以叛逃罪的立法精神为解释的价值取向。

（二）遵循国家主权利益最大化原则

叛逃罪的司法适用，应当始终遵循国家主权利益最大化原则。国家主权，“作为一个法律概念，意味着一个政治上有组织社会的统治者或统治机构所掌握的权利总和”。⒁叛逃罪属于危害国家安全的犯罪，其侵犯的法益是中华人民共和国的主权、领土完整与安全，以及人民民主专政政权和社会主义制度。⒂打击叛逃犯罪，就是为了维护中华人民共和国的主权、领土完整与安全，以及人民民主专政政权和社会主义制度。简言之，即维护我们所处社会的共同生活秩序。因此，对叛逃罪司法适用中的疑难问题处理是否妥当，直接关系到对我国国家主权利益的维护是否得当。

首先，关于“叛逃”的界定。我们认为，肯定说将“投靠境外的组织或机构”作为“叛逃”构成要素的主张，与国家主权利益最大化原则背道而驰。“叛逃”无需以“投靠境外的组织或机构”为构成要素，将“投靠境外的组织或机构”作为“叛逃”的构成要素，不仅缺乏法律依据，不当缩小打击范围，还会造成司法机关对“叛逃”认定的困难，不利于国家主权利益的维护。将“投靠境外的组织或机构”从“叛逃”的构成要素中予以剔除，同样是叛逃罪立法精神的要求。因为从当前司法上出现的大量贪官叛逃案件来看，行为人基本没有投靠境外的组织或机构，如果认为“叛逃”必须以“投靠境外的组织或机构”为构成要素，便会造成对此类案件无从打击，使叛逃罪立法丧失现实意义。

其次，关于“境外”的界定。我们认为，“主权说”的观点突破了传统上将“境外”限制在物理性质上的区分，为叛逃罪立法对国家主权利益的维护开辟了新的道路，具有重要意义。但是，如上所述，现代国际法中的“政治空间”概念本身已经颇具争议，“虚拟领土”的法律地位也已受到动摇。因此，在全球化背景下对“境外”从政治性质上进行界分，不仅要注重维护我国国家主权利益的最大化，还要充分尊重他国主权利益。否则，违背国际法基本规则的行为不仅难以得到他国和国际社会的协助，反而还会引起谴责，这对于我国国家形象树立和国际工作的开展有害无益。

最后，关于叛逃罪的国际刑事司法协助障碍之消解。因为在司法实践中，对叛逃行为的打击绝大多数情况下都要涉及国际刑事司法协助问题，如对外逃人员的引渡和遣返请求以及调查、冻结、扣押和没收被外逃人员非法转移到境外资产的司法协助请求等，均需要被请求国给予刑事司法协助。如果被请求国拒绝引渡和遣返外逃人员，或者拒绝提供调查、扣押非法财产等司法协助，那么有关叛逃罪的立法规定几乎将成为一纸空文。因此，妥善解决叛逃罪的国际刑事司法协助难题，对于维护我国国家主权利益意义重大。

三、如此刑法基点下“叛逃”、“境外”的司法界定

（一）“叛逃”之司法界定

在通常意义上，“叛逃”是指背叛及逃跑、逃走、逃离。在叛逃罪语境下，“叛”还应具有违背对国家忠诚义务的意蕴，强调精神层面上的转变，“逃”应强调物理形态上位置的变化和关系的脱离。“叛逃”是“叛”与“逃”的结合，具有二者的双重含义。基于尊重叛逃罪的立法精神和遵循国家主权利益最大化原则的刑法基点，司法上对“叛逃”的认定应注意如下三个方面：

第一，叛逃行为与“危害中华人民共和国国家安全的”危险具有内在同一性。虽然《修八》将叛逃罪中“危害中华人民共和国国家安全的”规定予以删除，在形式上造成了叛逃行为与危害国家安全的抽象危险之间关系的脱离，但根据体系解释，叛逃罪所侵犯的法益依然是中华人民共和国国家安全，认定叛逃罪仍需以“危害国家安全”为其构成要件。立法上将该规定予以删除，主要是“因为国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的行为，本身就已构成对国家安全的危害，因此不宜再规定危害国家安全的条件”⒃。因此，只要行为人在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，就可以推定行为具有对国家安全的抽象危险性，应当成立叛逃罪。

修正后的叛逃罪属于抽象的危险犯，这是一种“将在社会一般观念上认为具有侵害法益的危险的行为类型化之后所规定的犯罪”⒄。在认定抽象危险犯时，“构成要件的行为一旦被实行，就意味着可以推定抽象的危险存在”⒅。据此，叛逃行为所具有的“危害中华人民共和国国家安全”的抽象危险是立法者所推定的，不需要司法上的具体判断。但是，在司法和理论上并不能由此否认其属于叛逃行为的内在价值评价要素以及其作为叛逃罪犯罪客体的地位。我们认为，“叛逃”与危害国家安全的抽象危险之间具有内在的同一性，认定某一行为属于叛逃行为，就可以推定该行为具有危害国家安全的抽象危险。同时，对叛逃行为的认定实质上也包含了对该行为是否具有危害国家安全的抽象危险性的判断。

第二，叛逃行为的目的与动机不影响叛逃罪的成立。虽然叛逃罪具有政治犯罪性质，但同时也具有抽象危险犯之属性，只要行为人实施了“在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃”的行为，就可以推定其行为具有危害中华人民共和国国家安全的抽象危险，从而构成叛逃罪，而不论行为人是出于什么动机、追求什么目的。

排除叛逃行为的目的与动机对叛逃罪的影响，符合叛逃罪的立法精神并有利于维护国家的相关利益。在司法上近年来出现的大量贪官外逃及滞留不归案件中，行为人大多出于非政治性的目的与动机，而叛逃罪的立法修正在很大程度上就是为了满足打击此类叛逃行为的要求。根据修正后的叛逃罪立法规定，国家机关工作人员和掌握秘密的国家工作人员仅仅出于经济的、私人的或者其他非政治的目的而擅自出境或在境外滞留不归，其行为也可以被认定为具有政治性质的“叛逃”行为。立法者对于所有具备叛逃罪客观构成要件要素的叛逃行为，都有意地赋予其政治犯罪的性质，系统地推定其具有危害国家安全的抽象危险，是为了加大打击当前公务员外逃尤其是贪官外逃的力度，从而维护我国国家主权利益。

第三，时间因素对“叛逃境外”和“在境外叛逃”之认定有不同影响。叛逃罪的立法规定表明，叛逃行为有两种方式，即“叛逃境外”和“在境外叛逃”。我们认为，根据立法者总体上控制叛逃罪打击范围的目的，在对“叛逃境外”和“在境外叛逃”的认定上，时间因素的影响有所不同。具体而言，“叛逃境外”不要求时间因素的限定，只要实施了叛逃境外的行为，无论该行为持续了多久，都不影响“叛逃境外”的成立；而“在境外叛逃”要求有一定时间因素的限制，只有当“在境外叛逃”的时间之持续产生质的变化时，即“在境外叛逃”的行为被一般人认为已经产生了刑法所推定的危害国家安全的抽象危险时，才宜认定成立叛逃罪，不能将那种身处境外产生叛逃想法且刚刚着手准备实施叛逃的行为认定为“在境外叛逃”，否则将不当扩大叛逃罪的打击范围。

（二）“境外”之司法界定

1．物理意义上境外与政治意义上境外。基于尊重叛逃罪的立法精神和遵循国家主权利益最大化原则的刑法基点，对“境外”不应仅从物理意义上来理解。我们认为，在对“境外”进行司法界定时，首先应当考虑物理意义上的境外，然后再将政治意义上的境外作为补充，综合二者最终共同确定“境外”的范围。

首先，物理意义上的境外，通常是指我国的国（边）境之外。所谓国境，是指在我国领土范围内与邻国所划定的疆界线，可以是通过条约作书面规定的，也可以是以界标作实地规定的。所谓边境，是指我国国境以内，与尚不能行使关境管辖权的地区在行政区划上位于边界线两侧一定宽度的区域。“现阶段即是指我国大陆与香港、澳门、台湾地区交界的区域，也包括与邻国尚未划定疆界、由双方实际控制的边境线区域包括缓冲区。”⒆

其次，政治意义上的境外，根据传统国际法的有关理论，是指虽在我国地理上的国（边）境之内，但不在我国国家权力控制范围内的区域，实际上就是指传统国际法理论中的“拟制领土”，如外国驻我国的使领馆、代表处等。此外，根据部分传统国际法学者的主张，政治意义上的境外还包括在我国领海内停泊的外国军舰和其他公有船舶及其航行工具等“浮动领土”，以及飞机及其飞行工具等“飞行领土”。

政治意义上境外之概念，是以传统国际法中“政治空间”概念为基础的。由于现代国际法中的“政治空间”概念本身具有较大争议性，其正处在一个不断变化发展的进程中，特别是伴随着国家主权原则的确立与发展，“拟制领土”的法律地位已经产生动摇。因此，在有关“政治空间”法律地位之争论尚未有定论之前，我们仅能确定政治意义上境外概念的必要性，却无法统一确定其应当包含的所有具体范围。但是，这也并不妨碍我们对具体对象（如使馆与领馆）的法律地位问题进行具体分析。总之，在明确物理意义上境外及政治意义上境外的范围以后，以物理意义上的境外为基础，以政治意义上的境外为补充，我们便可界定出在叛逃罪中完整意义上“境外”的范围。

2．使馆与领馆法律地位之区分。从近年来司法上处理的典型叛逃案件来看，使馆与领馆的法律地位是一个亟待解决的重要问题，有必要对此单独进行探讨。

在现代国际法中，关于一国驻他国使馆与领馆的法律地位问题，存在一定争议。传统国际法理论中，有些西方学者认为国家领土还有虚拟的部分，即所谓的“虚拟领土”。但现代国际法理论的主流观点认为，国家对其使馆、领馆及飞机、船舶等所行使的管辖权与国家领土主权相比，性质是不同的。所谓“虚拟领土”这一部分，虽然曾“在一些方面或为一些目的而被视为国家领土”⒇，但只是为了方便解决一些问题，而不能实际构成国家领土，成为领土的组成部分。因为随着领土主权原则在国际法上的确认和发展，国家领土主权被置于不可撼动的绝对地位，特别是在国家之间的政治外交中，表现得尤为重要。根据该原则，一国对其领土范围内的一切人、物或事件，除享有外交特权或豁免者外，均享有管辖权。因此，使馆与领馆在传统国际法上的“虚拟领土”地位正受到挑战。

关于使馆与领馆在传统国际法上的“虚拟领土”地位受到的挑战，可以从各国对待外交庇护的态度中看出。庇护，又称“政治避难”，一般是指国家对于因被通缉或受迫害而来避难的外国人，许其入境和居留，给予保护。(21)庇护又可分为领土庇护和外交庇护，(22)其中，外交庇护是通过一国在其驻外国使馆或在停降于外国领域内的军舰等机关庇护外国人。“就域外庇护而言，不存在给予外交庇护的普遍权利。”(23)目前，外交庇护仅在拉丁美洲国家之间被承认，而领土庇护则被世界各国广泛接受。我国承认和尊重领土庇护权，但对于外交庇护，我国不仅未同任何国家订立承认此种庇护权利的条约，在实践中也明确表示反对任何国家在中国领土内的任何地方庇护人犯。这表明，在处理国家之间的外交关系上，我国一直将他国驻我国使馆与领馆视为完整意义上的国家领土，我国对其享有绝对的领土主权。之所以赋予他们有限的外交特权与豁免权利，是为了在一定程度上体现对外交代表所代表的国家的尊重，同时也为了满足代表在执行其职务上的必要。

若从庇护的角度来看，在近年来司法上出现的典型叛逃案件中，由于行为人叛逃的手段是通过领事馆——一个中国政府明确否认具有庇护权利的主体，行为人在领事馆内请求提供庇护并书写了政治避难申请的行为，则应属于手段不能犯的犯罪未遂，而不能成立叛逃罪既遂。当然，如此推论是建立在我国在各领域对待使领馆的法律地位问题都采取一致态度的假设之上的。但事实却并非如此。我国在打击刑事犯罪领域采用了传统国际法理论中的“虚拟领土”观点，这实际上体现了国家对危害国家安全犯罪的从严打击；而在处理国家之间的政治外交事务关系上采取了国家领土主权至上的原则，以体现我国对国家主权利益的绝对维护。

我们认为，在如此“区别对待”的基础上，将使领馆在危害国家安全犯罪体系中视为政治意义上的境外虽具有一定合理性，但随着国家领土主权神圣不可侵犯原则在国际社会得到的普遍认同和深入发展，使领馆的虚拟领土地位必然要逐渐做出让位，最终将使领馆都视为完全意义上的境内是必然的发展趋势。

而在此之前，我们可以着眼于使馆和领馆的本质区别，将它们在叛逃罪中的法律地位做出区分。使馆与领馆存在的差别，集中体现在，使馆的外交特权与豁免是绝对的，而领馆的外交特权与豁免是相对的。例如，根据《维也纳外交关系公约》第22条的规定(24)，使馆馆舍的不可侵犯是绝对的，在任何情形下，未经使馆馆长许可不得进入馆舍，且使馆之财产也绝对免受驻在国管辖，总之，一国对他国驻本国使馆没有行使管辖权的余地；而根据《维也纳领事关系公约》第31条的规定(25)，领馆馆舍的不可侵犯是有限的、相对的，在特殊情况下，一国可以未经允许进入他国驻本国领馆工作之部分，还可以为特殊目的征用领馆之财产等，这意味着，一国对他国驻本国领馆在一定条件下可以享有一定的管辖权。这种差别将直接导致国家权力对使馆和领馆的作用不同，即在特定条件下，国家权力可以在领馆内产生效力，而使馆则绝对不受驻在国国家权力的影响。另外，使馆所具有的国家之间的政治外交意义与领馆所具有的处理公民事务的经济生活意义，也在很大程度上表明了其本质属性的不同。

基于尊重叛逃罪的立法精神和遵循国家主权利益最大化原则的刑法基点，考虑到使馆和领馆之间的本质差别，我们认为：在从严打击危害国家安全犯罪的背景下，当前将使领馆在叛逃罪中均视为“政治意义上的境外”虽具有一定的合理性，但我们仍有必要将二者再做区分，即只将使馆视为政治意义上的境外，而领馆则属于完全意义上的境内。这种做法既满足了从严打击危害国家安全犯罪和实现国家主权利益最大化的要求，又尊重了使馆与领馆之间存在的客观本质差别，同时也不会造成司法实践的困难和混乱。(26)

3．涉及双重意义上境外的叛逃行为认定。基于以上对“叛逃”和“境外”的界定，我们有必要将二者结合起来，对“叛逃境外”和“在境外叛逃”之情形进行梳理。因为政治意义上境外的出现，会使“叛逃境外”与“在境外叛逃”两种叛逃行为之间，以及物理意义与政治意义两种“境外”之间产生混淆和冲突，在认定上存在一定困难和争议。

其一，当行为人身处物理意义上的境内，如果其叛逃的方向是物理意义上的境外，但使用的媒介却是被视为广义上的中华人民共和国“拟制领土”的船舶或者航空器，也即属于传统国际法中的“政治意义上境内”(27)时，应当从何时起认定其行为构成“叛逃境外”：是当行为人离开物理意义上的境内时成立“叛逃境外”，还是当行为人离开政治意义上的境内时，即离开所乘坐的船舶或者航空器，才成立“叛逃境外”？我们认为，在这种情况下，政治意义上的境外应当让位于物理意义上的境外，即以物理意义上的境外为标准，而不论行为人是否脱离了政治意义上的境内。当行为人离开物理意义上的境内时，就已经构成“叛逃境外”，而不管其是否仍身处政治意义上的境内。因为“拟制领土”是基于在特定的方面、为某些特定的目的而被视为国家的“领土”，它与物理意义上的国家领土不具有同等的法律地位。

其二，当行为人合法地身处政治意义上的境外时，如外国驻我国使馆，违反国家有关规定拒绝返回境内，但是又没有进行进一步的叛逃行为，只是一直将自身处于政治意义上的境外且从未离开物理意义上的境内，此时是否成立“在境外叛逃”？我们认为，这种情况不宜认定为“在境外叛逃”。因为在整个行为过程中，行为人都是在中华人民共和国国家领土范围之内，其进入政治意义上的境外的行为也是合法有效的，且没有因此而进入物理意义上的境外。从某种意义上来说，行为人仍处于我国国家权力的控制之中，并没有脱离我国主权的控制范围，因此不宜认定为“在境外叛逃”。如果在此过程中，行为人实施了其他危害国家安全的犯罪行为，则应当依据其具体行为构成的犯罪，成立相应的危害国家安全犯罪。

其三，当行为人从物理意义上的境内叛逃到政治意义上的境外时，应当认定成立“叛逃境外”；而当行为人从政治意义上的境内叛逃到物理意义上的境外时，则应当认定成立“在境外叛逃”。根据上述第一种情形中的论述，政治意义上的境内应当让位于物理意义上的境外。当行为人身处物理意义上的境外，但却处于政治意义上的境内时，仍应当认为其身处物理意义上的境外，在此情形下实施叛逃行为的应当认定为“在境外叛逃”，，而不是“叛逃境外”。

综上，我们认为，虽然“境外”包括物理意义上的境外和政治意义上的境外，但二者之间具有位阶关系，物理意义上的境外应优先于政治意义上的境外。当二者因重合而导致无法认定是“叛逃境外”还是“在境外叛逃”时，应当以物理意义上的境外为标准。当行为人的叛逃行为仅涉及政治意义上的境外而不涉及物理意义上的境外时，不宜将该叛逃行为认定为“在境外叛逃”。至于是否构成“叛逃境外”，则要看行为人进入政治意义上的境外时行为是否合法，若合法进入，则不构成叛逃罪；若非法进入，则有可能构成“叛逃境外”。

四、如此刑法基点下国际刑事司法协助障碍的消解

有关叛逃罪的国际刑事司法协助，是实现叛逃罪立法意义和维护国家主权利益的必然途径。因此，对《修八》带来的国际刑事司法协助障碍之消解，是尊重叛逃罪的立法精神和遵循国家主权利益最大化原则之刑法基点的必然要求。我们认为，基于以下三点，通过对此类政治犯罪的“非政治化努力”，政治犯罪不引渡原则给叛逃罪的国际刑事司法协助所带来的障碍终将可以被消解。

首先，政治犯罪概念之内涵不可能完全统一确定，这直接导致政治犯罪不引渡原则本身受到重大非议。由于各国的政治体制不同，如何定义政治犯罪也就没有一个统一的标准。近年来国际社会的实践情况表明，“政治犯罪在国际范围内成了一个永久不可能对之下定义的概念”(28)。既然政治犯罪概念的内涵无法统一确定，那么政治犯罪不引渡原则的适用也就存在实质性问题，这导致各国适用政治犯罪不引渡原则时采取的所有途径都归于失败。基于此，“在西方国家尤其是欧美国家，有学者甚至提出了在该地区放弃适用政治犯罪不引渡原则的主张”(29)。事实上，在近年来各国之间的引渡案件处理中，政治犯罪不引渡原则的适用几率越来越小，被请求国在拒绝引渡请求时一般都没有援引该原则。因此，从此意义来说，在叛逃罪的国际刑事司法协助中，政治犯罪不引渡原则所产生的障碍应当说是微乎其微的。

其次，正因为政治犯罪不引渡原则存在的实质性缺陷，近年来各国正通过国际协定对某些可能与政治因素发生联系的犯罪做“非政治化努力”，使得政治犯罪不引渡原则的适用范围越来越受到限制。“随着国际社会对打击跨国有组织犯罪、恐怖主义犯罪、腐败犯罪以及各种危害人类基本人权和生存的犯罪的重视并且认识的统一，政治犯罪不引渡原则的安全阀作用越来越低，人们更加关注不要让这一原则成为犯罪分子躲避制裁的护身符。”(30)在《联合国反腐败公约》中，政治犯罪不引渡原则已经被明确宣布排除适用于腐败犯罪，这是国际社会所做的“非政治化努力”的一个重要成果。因此，在适用叛逃罪打击贪官外逃及滞留不归的行为时，由于其实质上是对腐败犯罪的打击，政治犯罪不引渡原则不应对其适用。

最后，即使被请求国坚持认为叛逃罪属于政治犯罪，我国也可以通过与该国缔结双边引渡条约对此做出特别规定，或者通过与该国共同参与对有关犯罪做出非政治化规定的多边国际公约，以消除叛逃罪的国际刑事司法协助障碍。例如，《中国与阿联酋引渡条约》第3条第2款第2项规定，“缔约双方有‘或起诉，或引渡’义务的国际公约中规定的犯罪，不应被视为政治犯罪”；再如，《中国与巴西引渡条约》第3条第2款规定，“双方均为缔约国的国际公约不视为政治犯罪的罪行在任何情况下均不被认为是政治犯罪”。如此等等实践示例表明，通过缔结双边引渡条约或多边国际公约，对此类政治犯罪做出非政治化规定，亦可直接消解政治犯罪不引渡原则给叛逃罪设立的国际刑事司法协助障碍。

【作者介绍】西南政法大学法学院教授、博士生导师；西南政法大学量刑研究中心研究人员。

注释与参考文献

⑴叛逃罪，通常是指国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的行为；以及掌握秘密的国家工作人员，叛逃境外或者在境外叛逃的行为（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第598页）。

⑵参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《〈中华人民共和国刑法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第110页。

⑶瞿中东：《对叛逃罪若干问题的探讨》，载《云南法学》2001年第1期。

⑷李洁：《叛逃罪法条解释与评析》，载《江苏警官学院学报》2003年第6期。

⑸孟庆华：《刑法修正后叛逃罪客观要件的理解适用》，载《南都学坛》（人文社会科学学报）2011年第5期，第87页。

⑹高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第372页。

⑺孟庆华：《王立军案件的刑法罪名适用探析》，载《法治研究》2013年第1期。

⑻赵秉志：《中国刑法案例与学理研究》，法律出版社2001年版，第54页。

⑼该观点实际上是对“主权说”的修正，其以进行地区；间的司法协助将削弱大陆在司法控制上的有效性为由，将香港、澳门也纳入到“境外”（参见敦宁、唐新茗：《叛逃罪之立法修正解读》，载《江苏警官学院学报》2011年第4期）。

⑽同前引⑸，第87页。

⑾敦宁、唐新茗：《叛逃罪之立法修正解读》，载《江苏警官学院学报》2011年第4期。

⑿黄风：《扩大叛逃罪面临的国际合作难题》，http：／／news．sohu．com／20110226／n279540922．shtml，2012年12月14日访问。

⒀同前引⑶，第47页。

⒁[美]罗斯科·庞德：《法理学》（第二卷），法律出版社2007年版，第317页。

⒂张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第593页。

⒃全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第70页。

⒄[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第115页。

⒅王志祥：《危险犯研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第142页。

⒆林亚刚：《组织他人偷越国（边）境罪若干问题的探讨》，载《法学评论》2010年第4期。

⒇王铁崖：《国际法》，法律出版社1995年版，第230页。

(21)周鲠生：《国际法》，武汉大学出版社2007年版，第267页。

(22)在理论上，也有学者将庇护分为“域内庇护”和“域外庇护”。其中，域内庇护与领土庇护性质相同，域外庇护与外交庇护性质相同。

(23)[英]蒂莫西·希利尔：《国际公法原理》，曲波译，中国人民大学出版社2006年版，第134页。

(24)《维也纳外交关系公约》第22条规定：“一、使馆馆舍不得侵犯……三、使馆馆舍及设备，以及馆舍内其他财产与使馆交通工具免受搜查、征用、扣押或强制执行。”

(25)《维也纳领事关系公约》第31条规定：“一、领馆馆舍于本条所规定之限度内不得侵犯。二、未经领馆馆长及指派代表同意不得进入领馆馆舍中专供领馆工作之用之部分，惟遇火灾或其他灾害……推定领馆馆长已表示同意……。四、领馆之财产……确有征用之必要……。”

(26)事实上，通过使馆实施叛逃行为的影响力和危害性远比领馆严重得多。因为使馆代表派遣国与被派遣国之间的外交关系，具有全局性；而领馆通常就领事职务范围内的事项同地方当局进行交涉，并不会全面、直接影响国与国之间的外交关系，这是使馆与领馆的又一重要区别。

(27)政治意义上境内，是指传统国际法中一国的“拟制领土”，如我国驻外国使领馆、代表处以及传统国际法中的“浮动领土”等。

(28)[英]劳特派特；《奥本海国际法》，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1981年版，第184页。

(29)秦一禾：《犯罪人引渡诸原则研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第155页。

(30)黄风：《引渡问题研究》，中国政法大学出版社2006年版，第13页。

原标题：困境与出路：叛逃罪司法适用新论

作者：石经海 熊亚文

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！

服务热线：4006066148