96年《刑事诉讼法》在将律师和辩护人介入刑事诉讼分别提前至侦查阶段和审查起诉阶段的同时，也对79年《刑事诉讼法》关于审判阶段刑事辩护的原有规定进行了一些修改，主要有以下几点：

1.将原来规定的人民法院庭审前对案件进行实质审查并确认被告人有罪才开庭审理，修改为人民法院在庭审前只对案件进行程序审查，通过开庭审理后再确定被告人是否有罪。

79年《刑事诉讼法》第108条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判;对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查;对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”这一规定的实质精神是，人民法院在对案件开庭审理前，要进行实质性审查，只有认为犯罪事实清楚、证据充分即构成犯罪的才开庭审理，其他情形则不开庭审理。这就意味着，一个案件一旦决定开庭就表明人民法院已经认为被告人构成了犯罪。在此情形下，无论被告人自行辩护还是辩护人为其辩护，已没有多少实质意义，更多的则是象征意义、形式意义。

96年《刑事诉讼法》第150条则规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的，应当决定开庭审判。”这就表明人民法院在开庭前对案件只进行程序性审查，只要控方提供的程序文书齐备就应开庭审理。被告人是否有罪只有通过开庭审理才做裁判。显然，这就为被告人本人及其辩护人进行辩护并对案件裁判产生实质性影响提供了空间。

上述修改变化，仅从法律条文的字面上看，似乎与被告人及其辩护人行使辩护权没有什么关系，但在实质上有着至关重要的影响，从一定程度上讲，它使刑事审判中的辩护制度从象征意义走向实质意义。

2.扩大了刑事法律援助的范围和刚性要求，并明确了承担法律援助义务的主体。

在79年《刑事诉讼法》中对于公诉案件被告人没有委托辩护人的，要求人民法院可以为其指定辩护人;被告人是聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当为其指定辩护人。但是法院指定谁担任辩护人法律规定并不明确。

96年《刑事诉讼法》则大有改观。首先，明确规定接受人民法院指定担任辩护人的主体是“承担法律援助义务的律师”;其次，扩大了法院指定辩护的案件范围，不仅有“被告人是盲、聋、哑或者未成年人没有委托辩护人的”，而且还有“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的”，此外还有“被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的”。但是，对于盲、聋、哑或未成年人以及可能被判处死刑的被告人，法律要求“应当”为他们指定辩护人，对于其他被告人，法律要求“可以”为他们指定辩护人。上述规定不仅解决了在刑事审判中对特定被告人指定辩护的问题，而且是在中国法律上首次确立刑事法律援助制度，在中国法律援助制度发展史上具有里程碑意义。

3.辩护人从原来可以查阅指控案件的全部材料变为只能查阅部分材料。

根据79年《刑事诉讼法》第29条的规定，在刑事审判程序中，辩护律师可以查阅检察机关向人民法院提起公诉时移送的全部案卷材料。但是96年《刑事诉讼法》将原来检察机关向人民法院提起公诉时移送全部案卷材料改变为只向人民法院移送证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片，这就造成虽然该法第36条规定“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”，但事实上只能查阅、摘抄、复制检察机关移送到法院的上述材料，也就是部分材料。显然，这一变化对于辩护律师履行辩护职能是极为不利的。有人将此称为96年《刑事诉讼法》在刑事辩护制度上的一个倒退。

4.增加了辩护人特别是辩护律师从事辩护活动的执业风险。

96年《刑事诉讼法》在把律师及辩护人介入刑事诉讼的时间提前到侦查阶段和审查起诉阶段的同时，还增加了79年《刑事诉讼法》不曾有的第38条的规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究刑事责任。”与该规定相适应，1997年修改《刑法》时也增加了第306条的规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”增加上述规定也许立法者的初衷是善意的，目的在于保证刑事诉讼活动依法健康地进行，但在客观上极大地增加了辩护人特别是辩护律师从事刑事辩护活动的执业风险，甚至成为有的办案机关、办案人员滥用职权，打击、迫害辩护律师的“合法”依据。

除了上述规定外，96年《刑事诉讼法》还规定审判阶段辩护律师可以同在押的被告人会见和通信;辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证等等。此外，辩护律师以及其他辩护人在庭审活动中有权向法庭举证，有权向控方证据质证，有权申请通知新的证人到庭、调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验，有权与控方展开辩论等。

立法上的变化给司法实践中的刑事辩护，既带来了积极的影响，也产生了消极的后果。积极影响主要表现在，由于开庭前人民法院不再对案件进行实质审查，不能形成“被告人已经有罪的”的预断以及庭审方式发生变化，控、辩、审三方各司其职，各负其责，辩护律师以及其他辩护人出庭辩护不再是“走过场”，而是“真刀实枪”地与控方展开理性、平等地对抗，辩护职能得到了较为充分的发挥，对裁判结果也产生了积极的影响。据笔者对江西、新疆两地103名执业律师进行问卷调查，对于其以往办案中辩护意见被审判机关采纳的情况，表示采纳不足20%的有15人;表示采纳20—30%的有21人;表示采纳40—50%的34人;表示采纳60—70%的23人;表示采纳80%以上的有10人。总体上看，表示采纳40%以上的达67人，占总人数的65%，笔者作为曾从事10年刑事辩护工作的执业律师，感到这一比例还是相当乐观的。

消极的后果主要是从事刑事辩护的困难增多，风险加大了。困难增多在审判阶段表现为大家普遍反映的调查取证难和阅卷难。刑事辩护的有效开展必须建立在辩护人庭前对案件材料的充分了解和对案件事实的充分掌握。但由于现行刑事诉讼法规定辩护律师进行调查须取得对方的同意，查阅案卷材料又只限于部分材料，这就使辩护律师很难进行充分、有效的辩护。风险加大则主要来自《刑事诉讼法》第38条和《刑法》第306条的规定以及有的办案机关、办案人员滥用职权，以上述规定为据违法追究辩护律师，致使一些为他人进行辩护的律师却自身难保，自陷囹圄。[①]正因为如此，在笔者对江西、新疆、湖南三地186名执业律师关于当前刑事辩护面临的问题进行调查时，调查取证难、阅卷难、会见难、执业风险大位居前列。

当然，面对这些问题，中央有关部门也在积极解决。对于阅卷难的问题中央六单位《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》指出：“在法庭审理过程中，辩护律师在提供被告人无罪或者罪轻的证据时，认为在侦查、审查起诉过程中，侦查机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料需要在庭上出示的，可以申请人民法院向人民检察院调取该证据材料，并可以到人民法院查阅、摘抄、复制该证据材料。”但是规定虽好执行却难。辩护律师在庭前根本不能查阅控方掌握的全部证据材料，又何以“认为”其中有“证明被告人无罪或者罪轻的证据材料”而向人民法院申请调取?显然，这不是解决“阅卷难”的好办法。

上述种种问题造成的另一后果是刑事案件的律师辩护率不仅本身不高，而且徘徊不前，甚至有所下降。据统计，2002年全国律师为被告人辩护的案件是20余万件，当年全国法院审结的一、二审刑事案件是719989件，律师辩护率仅为27.8%。[②]另据报载，北京市律师人均办理刑事案件1990年是2.64件，2000年则是0.78件。而从办案绝对数看，1990年律师辩护刑事案件是4493件，2000年则下降为4286件。[③]与此同时，无论律师的人数还是刑事案件的发案数都有相当数量的增长。

二、借鉴刑事辩护国际标准改革中国刑事辩护制度

中国政府已于1998年10月签署了《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》)，并且据中国外交部新闻发言人于2004年11月答记者表示，中国政府已经组织有关方面着手研究加入《公约》的有关问题。这表明中国将积极创造条件与国际接轨，争取早日批准加入公约。就刑事辩护问题而言，中国现行立法确立的刑事辩护制度在某些方面已经符合《公约》的基本要求。例如刑事案件起诉到人民法院，人民法院能较快将《起诉书》送达被告人，符合《公约》关于“迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因”的要求。又如刑事案件无论是在审查起诉阶段还是在审判阶段，人民检察院和人民法院通常都能在自收到案件材料之日起3日内，告知犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人，并为其提供相应的便利，并且能在开庭前留出10天以上的时间供被告人与律师联络并准备辩护，在时间方面基本符合《公约》关于被告人有相当的时间准备他的辩护并与他自己选择的律师联络的要求。再如中国刑事诉讼中没有缺席审判制度，被告人都能出庭受审并为自己辩护或由他选择的律师进行辩护，当被告人因经济或其他原因，没有聘请律师时，如果案件属于法律规定的三类特殊案件，人民法院就应当指定承担法律援助义务的律师为他们辩护，如果是三类特殊案件以外的其他案件，人民法院也可以为被告人指定律师辩护，这些规定基本符合《公约》关于“被告人有权出庭受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护”以及“在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费”的要求。

但是，也应该清醒地认识到，在某些方面，中国离《公约》提出的相关要求还有相当的差距。譬如《公约》要求要为被告人与辩护人联络以及准备辩护提供“便利”，但在中国现行制度下，辩护律师根本不能查阅控方指控被告人犯罪的全部证据材料，同时辩护律师又面临很大的执业风险。又如，《公约》要求“受审时间不被无故拖延”，但在中国刑事审判中，虽然法律规定了办案期限，大多数案件也能在办案期限内开始并完成审判，但仍然有一些案件受审时间常常被无故拖延。本人作为辩护律师，办案中就有多起案件从进入审判程序到审判终结长达一年半以上。

同时，还应当看到，《公约》提出的要求是“最低限度”的，并且《公约》通过于1966年12月16日，距现在已近40年。近40年来，联合国有关法律文件在刑事辩护方面又有很大的发展，其中很多规定或做法已经为世界上许多国家的现行立法所包含或司法实践所体现。以上两个方面，即《公约》关于刑事辩护制度的最低要求和《公约》以后联合国其他有关法律文件中关于刑事辩护的有关规定，构成了刑事辩护的国际标准。当中国考虑并积极创造条件正式加入《公约》时，一方面应当立足于《公约》的要求调整、规范现行的立法和司法，另一方面也要放眼当今世界，借鉴联合国其他法律文件确立的刑事辩护的国际标准，修改完善中国刑事辩护制度。基于以上认识，笔者认为中国再度修改《刑事诉讼法》过程中，在刑事辩护制度方面，应当着重从以下方面进行改革：

(一)对辩护律师乃至辩护人的职责重新定位

辩护律师乃至辩护人在刑事诉讼中的职责是什么，这既是一个抽象的理论问题，又是一个具体的实践问题，它不仅关系到刑事辩护制度的宏观构架设置，也涉及到刑事辩护制度的微观细节设计。中国现行刑事辩护制度的立法与司法现状存在的诸多问题，与立法上对辩护职责的定位密切相关。

前已指出，中国96年《刑事诉讼法》对79年《刑事诉讼法》做了大幅度的修改，其中包括刑事辩护制度方面。但是，在关于辩护人职责的定位上，二者几乎是完全一致的，表述为“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明(犯罪嫌疑人)被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护(犯罪嫌疑人)被告人的合法权益”。其中“犯罪嫌疑人”是96年《刑事诉讼法》增加进去的，其他内容两部法律完全一致。96年之所以增加了“犯罪嫌疑人”是因为96年《刑事诉讼法》规定在审查起诉阶段犯罪嫌疑人也有权聘请辩护人。显然，这一定位存在以下问题：

首先，把辩护人为犯罪嫌疑人、被告人的辩护看作是仅从实体上“根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”的活动，而没有包含从程序上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，维护其合法权益的内容。

其次，把辩护人为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护的权利看作是一种“责任”，甚至是一种“提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”的举证责任。

由于上述对辩护人辩护职责的不当定位，就造成在立法上把介入侦查程序中受聘为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师排除在辩护人的范畴之外。因为在侦查阶段，律师通常难以，甚至也不适宜提出证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见。同时，上述定位在司法上造成有的司法人员认为辩护人只能、只应从实体上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，而不允许、不接受辩护人从程序上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，甚至有的司法机关、司法人员还要求辩护人承担证明被告人无罪的举证责任，否则，就判决被告人有罪。例如在中国有广泛影响的杜培武故意杀人冤案中，二审法院在终审《判决书》中反驳辩护人提出的无罪辩护的意见时指出“其否认杀人的上诉理由和其辩护人对杜所作的无罪辩护意见因无具体的证据加以证明，该上诉请求和辩护意见本院不予采纳”，最后维持了一审判决关于杜培武故意杀人罪的定性，只是把量刑从死刑立即执行改判为死刑缓期二年执行。

那么，辩护人的职责应当是什么，《公约》虽然没有直接回答这个问题，但从其关于无罪推定原则的确立，关于“被告人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”的规定，关于被告人有权自行辩护和获得律师辩护的规定看，应该说辩护是一种权利而不是“责任”，更不是“举证责任”，而且辩护也不限于实体方面。联合国有关会议通过的《关于律师作用的基本原则》第13条则对律师的职责作了概括：“律师对其委托人负有的职责应包括：(a)对委托人的法定权利和义务，以及在与此种权利和义务有关的范围内，对法律系统的运作，提出咨询意见;(b)以一切适当的方法帮助委托人，并采取法律行动保护他们的利益;(c)在法院、法庭或行政当局前给委托人以适当的帮助。”此外，第15条还规定：“律师应始终真诚地尊重其委托人的利益。”这些规定虽然是针对所有律师而讲的，但其中当然也包含了辩护律师的职责所在。并且在这里，它强调的是律师“对其委托人负有的职责”，而不是泛指在诉讼中的职责。

基于以上，笔者认为中国应当在刑事诉讼法的再度修改中对辩护律师乃至辩护人的职责重新进行定位，其基本点应当是：(1)辩护的职责应当既有权利的属性又有责任的属性，但不应该是一种“举证责任”;(2)辩护不限于从实体上对犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、罪之大小、刑之轻重进行辩护还应该包括从程序上为犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的人身权利和诉讼权利是否受到侵犯进行辩护;(3)辩护应当贯穿于刑事诉讼的全过程或各个阶段，而不只是审判阶段、审查起诉阶段，还应包括侦查阶段。

(二)确立侦查阶段律师辩护制度，强化审查起诉阶段辩护职责

前已指出，96年《刑事诉讼法》把律师介入刑事诉讼提前到侦查阶段，这是具有历史意义的。但是，介入到侦查阶段受聘为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师在身份和诉讼地位上并不是辩护人或辩护律师。不仅如此，在《刑事诉讼法》第82条规定的“诉讼参与人”的范围里也没有它的位置。这就意味着，在刑事诉讼中虽然律师能够介入侦查程序，但侦查阶段还没有律师辩护制度或其他辩护人的辩护制度。

在联合国《公约》以及其他有关法律文件关于刑事辩护问题的规定中，把被告人获得刑事辩护的权利从审判阶段普遍提前到审前阶段包括侦查阶段是一个重要的方面。如《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》之原则17明确规定：“被拘留人应有权获得法律顾问的帮助。主管当局应在其被捕后及时告知其该项权利，并向其提供行使该项权利的适当便利。”《关于律师作用的基本原则》也有相同的规定：“各国政府应确保由主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留，或者被指控犯有刑事罪的所有的人，他有权得到自行选定的一名律师提供协助。”再看当今世界主要法治国家，从英美法系国家到大陆法系国家，从西方国家到东方国家，从刑事诉讼立法到刑事诉讼实践中，侦查阶段无不具有律师辩护制度。

既然中国已经把律师引入到侦查阶段，为什么又不赋予它辩护人身份进而确立侦查阶段律师辩护制度?其中一个重要原因就是对于辩护及辩护职责的概念在认识上存在偏差。当然也有担心律师成为辩护人会妨碍侦查的顾虑。但是经过自97年以来近八年的实践表明，律师介入侦查阶段并没有对侦查活动造成什么负面效果，反而推动了我国民主与法治建设的进程，强化了侦查活动中的人权保障，受到国际社会的广泛赞许。

实际上，从侦查机关、侦查人员对律师介入侦查阶段的态度来看，也在悄然发生着变化。据有关人员于2003年4月在北京对177名在押犯罪嫌疑人、被告人调查，其中75.7%的人回答在侦查阶段侦查人员向他们告知了聘请律师的权利，24.3%的人回答侦查人员没有向他告知聘请律师的权利。[⑥]2004年10月—11月，笔者与有关人员分别在广东珠海和北京对88名在押犯罪嫌疑人进行调查，其中78人回答在侦查阶段侦查人员向他们告知过聘请律师的权利，占88.6%;10人回答侦查人员没有向他们告知聘请律师的权利。在告知的比例上后一项调查比前一项调查高出12.9%，表明在现行法律规定下，侦查人员对律师介入侦查阶段的态度变化，也在一定程度上折射出他们对确立侦查阶段律师辩护制度的态度。

综上，笔者认为在中国刑事诉讼法的再度修改中，确立侦查阶段律师辩护制度的条件已经成熟，应当在这次修改中不失时机地解决这一问题。当然，这不简单地是把目前介入侦查阶段的律师在称谓上从“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”改称为“辩护律师”，还需要建立一系列的配套制度和措施，譬如辩护律师与在押犯罪嫌疑人的单独会见的制度、侦查机关向辩护律师提供或开示有关证据的制度等。这些问题将在后面专门论及，此处不再赘述。

与侦查阶段不同，现行《刑事诉讼法》已经确立了审查起诉阶段犯罪嫌疑人获得律师或其他辩护人辩护的制度。但是客观地说这项制度在立法上还不到位，在司法中难以落到实处，由此造成审查起诉阶段犯罪嫌疑人虽有权聘请辩护人，但辩护职能发挥得非常有限。其中最大的问题有两个方面：一是辩护律师或其他辩护人只能查阅所谓诉讼文书或技术性鉴定材料，不能查阅侦查终结形成的全部案件材料，无法提出有充分事实依据和法律依据的辩护意见;二是辩护律师或其他辩护人提出并反映辩护意见缺乏必要的“平台”，在司法实践中表现为可有可无，随意性很大。因此，应当着重从以上两个方面强化审查起诉阶段的辩护职能，使其真正发挥作用，协助检察机关在审查起诉中，把那些不该起诉、不必起诉的案件在这个诉讼阶段消化掉，既维护犯罪嫌疑人的人权，又体现司法公正，节约司法资源。即使对那些应当起诉到法院的案件，也可以通过发挥辩护职能，使起诉建立在坚实的事实和法律基础之上，减缓审判活动中控辩双方不必要的分歧和对抗，节约司法资源，提高诉讼效率，促使裁判公正。

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